法益立法批判机能的局限性与外部价值供给

孙 鹏

（清华大学 法学院，北京 100084）

一 问题的提出

面对现代社会的转型变迁，刑事立法愈发积极介入社会治理，呈现出与古典自由主义时期的刑法观相背离的趋势。与此同时，立法模式也出现了刑事处罚弥散化、刑罚介入早期化的现象，从而与刑法的谦抑性、明确性等原则产生了一定摩擦［1］。是故，理论上，一方面，为积极主义的刑事立法观寻求正当性依据［2］；另一方面，试图确定检验立法适正性的方法，以便将刑事立法限制在合理的范围之内［3］。梳理既有观点来看，学者们基本将限缩或检验刑事立法的手段诉诸法益概念或宪法中的比例原则。但这两种手段的有效性均受到了质疑。

就法益的立法批判机能而言，法益保护原则要求犯罪行为必须至少保护一种法益不受侵害或威胁，如此刑法才能被认为是合法的［4］，因此，刑法规定的合法性问题也通常被视为对“合法”法益的审查。但事实上，法益理论并没有给立法者提供一个检验“公正性”的实用标准。如果法益能够发挥立法批判机能，则应回答两个面向的问题：其一，法益理论能否在整体上划定清晰的刑法保护范围？其二，如果被保护的法益缺少具体的实体载体，那么该法益能否被纳入刑法所保护？对于前者，有学者认为，法益概念不可能被明确界定，其只能描述实定刑法的一部分［5］。对于后者，有学者指出，将没有实体的法益排除在刑法保护范围之外是不现实的。一方面，认为典型的个人法益都是具体、明确的法益是一种错觉，例如，刑法广泛保护“尊严”“意志自由”等法益；另一方面，对超个人（集体）法益损害，也表现为非具体的、物质的损害［6］。在这种情况下，如果想要使法益理论作为刑法立法合法化的试金石，那么必须放弃与法益理论联系在一起的概念性特征（如权利、利益），取而代之的是在社会理论基础上来构想法益范围的新途径，即用社会理论来阐明一些需要被保护的共同生活条件、具体社会环境的存在和持续。但借用社会理论的认识仅是描述性的，仍不能说明用刑法作为介入手段的正当性。

总之，较为清晰、具象的法益概念面临无法完整涵盖刑法保护范围的批判，而较为抽象的法益概念则又将与社会伦理、道德等秩序相纠缠，因此会削弱立法批判机能的有效性。

从宪法中的比例原则视角审视刑事立法的主要代表者是罗克辛（Roxin）教授。罗克辛教授虽坚持刑法的任务是保护法益，但其将法益置于宪法保障的基本权利下去理解。具体而言，法益意味着对个人的自由发展、基本权利之实现，以及基于这两个目标所建立的国家之运作不可或缺的所有现实的存在或目的设定［7］。在讨论国家的刑罚权界限时，特别是对刑法“行为规范”设置的合法性问题，罗克辛教授将法益保护原则回溯到基本法所要求的合比例原则和人类尊严原则。一方面，如果国家将刑罚权用于并无法益保护基础的目的，那么国家就违反了由合比例原则导出的过度禁止。例如，纯粹的不道德行为不能成为刑事禁令的对象［8］。另一方面，宪法也不允许刑法干涉属于私人生活领域的自我危害化和自我伤害的行为，否则便是对人格自治（人类尊严的组成部分）的侵犯［9］，这在理论上也被称为硬性家长主义刑法规范的禁止。

但是，如果认为立法批判机能是由宪法的“合比例原则”和“人类尊严原则”推导出的，那么法益保护原则与“合比例原则”“人类尊严原则”之间是何种关系呢？对此，如果得不到清晰的阐述，则同样会使后者的立法批判机能受到质疑。并且，广义的比例原则包含适当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则（均衡性原则）三项内容。如果认为此处的比例原则是指狭义的比例原则，则其只是对法益概念的补充。如果认为此处的比例原则是指广义的比例原则，那么其内部的适当性原则要求国家公权力的行使必须符合目的正当性要求，而这恰恰也是法益保护原则的审查内容。此时，比例原则仍无法彻底否认法益概念的地位，只能作为对刑法内部保障机制的补强措施［10］。

由此看来，即使承认法益的立法批判机能，也必须区分问题的不同位阶，一个笼统的法益概念不足以评价刑法立法的合法性。此外，比例原则的引入也为区分问题讨论的位阶提供了框架，即刑法行为规范的合法性至少要受到“行为违法性”和“可责难性”两个位阶的检验。既有理论的争论表明，法益理论长期以来处于混乱状态或许有其自身原因，但同时也在于其解决的问题还存在其他与之相联系的路径。为此，本文首先阐述是否能够构建出一个清晰的且囊括所有值得刑法保护利益的法益概念；其次，分析立法批判机能的发挥需要考虑哪些因素，并回答法益概念是否能够满足立法批判机能的需要；最后，补充检验刑法合法性的价值衡量标准。

二 立法批判机能意义上的法益概念

刑法通说理论认为，刑法的任务在于保护法益。但如何对“法益”这一概念进行定义却十分困难。如果承认法益既具有立法解释的机能，又具备立法批判的机能，那么最为困难的是形成一个能够描述后者的恰当定义。原因在于，作为立法解释机能的法益概念总是具体的，其所面对的是单独的刑法分则条文。例如，理论上通常都会对法益概念作列举式描述：法益是人类社会在共同生活中必不可少的、需要通过国家强制力加以保护的利益，包括人的生命、身体的完整性、个人的行为和活动自由、所有权、财产、交通安全、公务员的不可贿赂性、符合宪法的秩序、公共秩序、国家的外部安全，……还有一些植根于社会道德信仰方面的重要利益［11］。从这一角度看，尽管解释机能意义上的法益概念会描述精神性的价值，但其仍是对具体利益的描述，只不过其隐藏于刑法犯罪构成之后，而非明显地置于犯罪行为构成中，不应与行为客体相混淆［12］。且正如实践中所展示的，法律解释者总能为一个刑法条文找出一个具体的所保护的法益，即使该条文存在合法性的争议。

与之相对，作为立法批判机能的法益概念一定是抽象的，因为其不仅要能囊括所有已经被认为合法的刑法条文所保护的利益，还要对潜在的值得保护的利益进行涵盖。如果理论真能够构建出符合这一要求的概念，则无法被该概念所涵摄的利益均不属于刑法所保护的法益，法益概念自然就拥有了立法批判机能。

（一）法益概念需要超越实证法

刑法立法批判机能意义上的法益首先以划定行为的自由界限为前提。现代法秩序建构中所维护的自由范围已经不同于古典自由主义时期的理解。例如，如果按照康德的法律哲学定义自由及法律，那么自由就是“个人对他人专断意志和控制的独立”，法律是“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合”［13］。这意味着合法性、自由是不侵犯他人权利，是权利主体间互不干涉的并存。但是根据这种定义很难使法益内涵囊括部分不具有权利实体的利益，如《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）在分则中规定了“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪”以及“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”等，该类犯罪所保护的是精神性价值，且不具有具体的权利主体所属性。又如，上述定义方式也无法描述集体法益（超个人法益），如污染环境类犯罪、受贿罪等所保护的法益便难以被明确地还原到具体主体上。这类犯罪难以被认为直接侵犯了他人的具体权利，但其所保护的利益确为共同体生存所需要。显然，对于抽象法益概念的定义，不能只着眼于个体自由、权利等单一性特征，而是要回溯到刑事立法的根据或渊源。

法益对自由范围的描述与成文法合法性的来源是一体两面的关系。在不得被侵犯和保护性上，法益与自由范围具有一致的内涵。作为法益的对立面，违法性所描述的是对自由界限的突破，其同样需要由成文的法律规范予以确证。因此，对于法益概念，应从自由范围与法渊源的关系这一角度进行思考。

首先，自由界限的范围不能按照实定法去理解，因为自由界限的范围对应违法性的范围，将违法性完全比照实定法去判断，实际上是预先放弃了立法的批判机能。质言之，如果从实定法的角度去理解法益，认为法益是立法机关所认可的、值得被法律所保护的价值，则尽管其具备了足够的抽象性，能囊括所有法所保护的利益，但同时该概念也会被局限在对各个刑法规定立法理由的表达上，从而不可能承担立法批判机能。

其次，“自然主义的法益理论”从超实证法益概念出发，只承认部分社会生活事实为法律认可的法益，由此建构出的法益概念可以具备足够的抽象性，且不以服务实证法的立法目的为导向。但完全按照自然主义的方式理解自由界限的范围也会存在问题，自然主义的弊端在于其价值的模糊性，由此反而会使得最终限制立法的标准丧失明确性。现代自然法学说的基础在于社会契约论，而社会契约论不能被视为实然事实，只是被作为一种虚构的标准。它不能被视为一份真实缔结的契约，只能被视为一种概念建构，故而也不能据此来衡量国家秩序和法秩序的正确性。在自然法学说的观点下，自然法是衡量实在法的标准，而且当后者与其矛盾时，自然法便要求取而代之［14］。因此，实在法必须以自然法的理念（即“正义”）作为价值标准和立法的目标。然而，“正义”只是一种形式理念，它意味着依据同样的标准对同等者同等对待、对不同等者不同等对待。我们几乎无法从正义中推导出刑罚的类型与绝对确定的刑罚幅度，正义所能实现的只是制定法的形式，对于所有被同等对待者同等有效的制定法是什么，它不置一词［15］。质言之，我们无法从“自由就是符合正义的行事”中提取出一个有效的判断违法性的标准。特别是如果站在过于抽象的自然法角度去理解自由的范围，则违法与道德、伦理之间的界限就会变得模糊不清，从而削弱了法益潜在的立法批判能力。

不过，从不应以实证法的角度去理解自由范围来看，保留法益的超实证性仍是必要的，只有在自然主义的基础上构建的法益概念才具备立法批判机能的前提。只不过在这个基础之上还需要辅之以明确的标准，方能满足作为检验立法适当性标准的明确性要求。

（二）法益概念需能与时俱进

法益意味着为法律所调整的可能性。而社会不以法律为基础，相反，法律以社会为基础，法律制度必须客观地反映当时社会物质生产方式的特点［16］。法律的调整范围随社会变迁而变化，这就要求立法批判机能的法益概念具备动态的调整性，能对法律的动态变迁作出合理背书。

施密特（Carl Schmitt）总结了法律产生的三种思维方式，分别为规范论思维、决断论思维和具体秩序论思维。其中，决断论者认为，基于个人意志所作出的决定或诫命是“法”的一种形式，甚至是最根本的形式，唯有从这种“法”出发，方可继续衍生出其他形式的法，如法规范，并支持其法的效力。因此，法规范次第形成之前，必存有一个根本的决定，这个决定本身也是一种法的形式。17世纪，霍布斯（Thomas Hobbes）的思想正是决断论的先驱，“只有给出了命令，才存在着正义和不义”［17］，该断言直接体现了决断论思维的特征。不过，由决断论思维推导出的是法律实证主义，实证论者先将理论基础奠基于主权者的意志之上，而不必把这种主权者的权力想象成一种制度或是某种具体的秩序，更无须去追究法是否善良的问题［18］。因此，决断论思维使得法律不可能被外在的事物所批判和检验，这也是实证主义的法益概念不可能具有立法批判机能的原因。

规范论者认为，所有的规范均须由其上一位阶的规范来证成，因而最顶端的规范就是“众法律的法律”“众规范的规范”，而此一最高的规范本身仍是规范或法律，不可以质变为规范以外的权威［19］。在规范论思维下，某个行为的正确性无法以归纳的方式用经验事实来证立，而只能以演绎的方式从更高的价值中推导出来。价值的王国与事实的世界彼此封闭，相互间没有重叠之处。然而，法益的抽象化并非最终目的，立法批判机能的发挥需要抽象的法益概念能在个案校验中还原为具体的利益。如果规范论思维将规范性和事实性截然分为“完全不同的两个层次”，将会导致法益与法律规范之间无法相互联系。

能够为法益赋予动态描述机能的是具体秩序论思维。具体秩序论者认为，法学上的“秩序”并不是规则或规则的加总；反之，规则只是构成秩序的一部分，或只是秩序的一种手段。因此，规范和规则的思维，只是在法学任务与活动的完善整体中从其他处导引而来的、有限的一小部分。规范和规则无法创造秩序，它们只能在现存秩序的框架中拥有效力规模较小的管制功能［20］。因此，由一个规范所规制的具体处境与规范所预设的具体类型的“正常性”，并不只是一个在法学上可加以忽视的、外在于规范的前提要件，而是规范效力的内在法学本质特征以及规范本身的一种规定［21］。

规范的改变是法秩序变迁的结果，而非原因，毫无情境关联性与类型属性的纯粹规范，是一种法学上的荒谬。秩序论思维下，法益既是规范所调整的对象，也是规范的形成依据。换言之，法益概念下所描述的“自由状态”本身也可被视为应然的“安定秩序”。而作为秩序形式的法益，先于规范的形成和存在，自然能具备批判立法的机能。

不过，作为描述性概念的秩序相较于指导行为规范所要求的明确性而言，仍然过于抽象、宽泛。原因在于，秩序论思维背后所体现的仍是自然法的思想。如前文所述，如果不能以实存的契约替代虚拟的“社会契约”，则秩序论同样无法成为衡量国家秩序和法秩序正确性的标准。而作为实存的“社会契约”，宪法应当发挥对具体秩序亦即法益概念所描述的自由边界的限定这一功能。

（三）宪法秩序对法益概念的助益

根据宪法所确立的秩序，立法机关的工作就是确立刑罚目的，以及通过刑法手段来确定需要保护的利益；同时，保证刑法规范适应社会的发展。立法机关的这种权力不能通过引证所谓现存的法益进行限制，也不能通过与立法机关相对立的有关机构所承认的法益进行限制，其只能从宪法中寻找它的界限［22］。考虑到这一点，从“自然主义的法益理论”出发，辅之以宪法基本权利保护作为评价标准，能够构建出一个符合形式要求的立法批判机能意义上的法益概念。前述罗克辛教授为法益作出的定义即是适例。

借助来自宪法的准则，法益概念首先具有被描述的可能性，尽管其最终仍可能是较为抽象的，但却在一定程度上能够为立法的边界提供指引。借助宪法可以更为详细地确定哪些法益受到了刑法保护且可以受到保护［23］。宪法的客观价值秩序为一切国家活动的抽象框架划定了界限，而刑法上的法益的秩序则通过将法定的刑罚构成要件指向人类行为这一特定的直接目标，以反价值的形象具体化地说明宪法的价值判断。由此可以确保也应当确保的是，刑法立法者只会规定与宪法价值判断相一致的规范［24］。

除此之外，宪法确立的原则还可以在具体的法益侵害判断（违法性）中发挥指示功能。例如，《中华人民共和国宪法》第三十八条规定了“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，从中可以推导出“尊严”干涉“禁止”。对法益内涵的相应要求为，在保障基本权的情况下，为了公民在国家中自由安宁地共同生活提供所需前提的一切实在。行为如果没有对这种共同生活造成重大侵害，也即并非在显著的程度上危害社会，就不该受到刑罚处罚［25］。该观点与康德的法权学说具有内在的一致性，康德认为，国家唯一的职能便是制定和执行法律。因此，他把国家定义为“众人依据法律而组织起来的联合体”。国家不得也不必干涉公民的活动，不得也不必以家长式的方式关注他们的利益和个人的幸福。国家应当使自己的活动限于保护公民权利的范围之内［26］。

综上，结合宪法确定的秩序标准可以构建出符合形式要求的法益概念。正是因为该概念以宪法为基础，因此可以超越刑事实定法，从而具备立法批判机能的前提。具体而言，宪法秩序下的法益内涵可作如下理解：按照作为现代民主基础的社会契约思想范式，人民向国家让渡刑罚权力，目的只是用来保护他们的生存、发展及存续所必要的自由和权利，而不是用来推行道德设想和意识形态，也不是用来实现家长式的监护。如果被犯罪化的行为并没有逾越上述必要自由的边界，或者对它的刑罚处罚干涉了规范接收者的私人生活核心领域，那么按照上述对法益的理解，该刑罚设置就是不正当的。总之，仅仅是以道德或者家长主义为动机的刑法规定，均受到宪法秩序下的法益质疑［27］。

三 合法性检验的需求及法益的供给局限

（一）实现立法批判机能需要考虑的因素

通过刑罚直接或间接地对违反了合法行为规则的行为予以制止，从而尽力保障法秩序状态，该治理方案在原则上可以被合法化。但其合法化必须满足一系列前提，这些前提在目的理性和价值理性的思考中产生［28］。

首先，必须证明某行为确实超越了法律自由的界限。事实上，在对行为是否具有刑事可罚性进行讨论时，常常忽略了一个讨论前提，即该行为是否应被禁止。例如，在讨论“安乐死”等行为的可罚性之前，应先讨论这些行为是否属于逾越了合法自由界限的行为［29］。当事人合意的情况下没有损害他人自由、权利，如果该行为被评价为逾越了自由权利的边界，那么需要给出充分的论据，而不是直接转而考虑可罚性问题。只有在确认行为违反自由准则的基础上，才有讨论刑事可罚性的余地。而忽视前一个步骤会将问题简单化，由此所导致的后果便是极易使得扩张的刑法获得合法性认可。权利的内容、范围和边界，以及由理性确定的自由界限问题，对可罚性的意义重大。直至启蒙运动之前，人们对于自由和违法性的理解都是基于刑法制定法来展开的，如果行为没有被刑法所禁止则即被允许。而今天我们对刑法采取不同的理解，即违法行为必须按照地位超过刑法的宪法准则来明确，在此基础上才能进一步考虑刑法以及刑罚［30］。换言之，存在一个违法行为是确认刑罚合法性的前提，也是设置刑法行为规范合法性的前提。对此，宪法秩序下的法益是验证刑事立法正当目标的手段。

其次，以承担刑罚后果为方式的反应对保障部分法律行为规则进而保障法律状态是必要的。在合法地确定了应禁止或命令的行为后，需要继续讨论违反禁止规范或命令规范行为的刑事可罚性问题。简言之，承认行使自由的内容和限度的标准与对已被认定为侵犯了自由的行为施加刑罚所依据的标准是两个不同的问题，二者都是刑事立法合法性的必要条件，但不可将二者混淆［31］。对于刑事可罚性而言，其往往具有附属性的地位，并带有附加的目的。原因在于，根据刑法谦抑性的原则，并非所有的违法行为都需要通过刑法来调整，刑事违法的范围总是小于一般违法的范围。亦即违反自由的行为可能同时被其他法律所调整，此时刑法所针对的不仅是违反自由的行为，更是被明确了的违反法律的行为，对其施加刑罚的后果还可以产生维护行为规则的效果。而什么时候才可以通过刑法来维护这种行为规则，需要一个明确的价值衡量标准。

最后，与违反规范行为相关联的法律后果（刑罚）必须与维护法律状态的目标以及规范违反程度（以及其他违反规范所造成的后果）处在一个合理的比例关系中。质言之，被处罚的行为方式和处罚的法律后果必须处于合理的比例之中，例如，并非每种行为类型的表现都值得自由刑的处罚。但是，如何确立合理的比例，更多涉及的是刑罚论的内容，如“死刑”“无期徒刑”“绝对确定的法定刑”是否符合刑罚“报应”或“预防目的”的要求，与刑法行为规范的合法性分属不同层面［32］。对此问题只能另行撰文讨论。但从整体意义上看，二者同属于国家刑罚权合法性问题的必要组成部分。

（二）法益无法划定“刑事违法性”的边界

上述三项条件是目的理性、价值理性视角下检验国家刑罚权发动的不可或缺的条件。但是对作为立法批判机能意义上的法益而言，未必能够承担上述全部任务。其中，“自由界限”和“刑法必要性”的判断分别对应了违法性的有无和刑事违法性的标准问题，均服务于划定合法的刑法行为规范范围。而“刑罚后果的合比例配置”对应了法定刑配置问题，服务于设置合法的刑法制裁规范范围。

法益概念所具有的立法批判机能一般是针对刑事违法性范围而言的。对此，从刑法分则规范的组成结构也可以得到说明。对诸如生命、身体、自由以及财产等法益的保护能够通过刑罚的方式实现，但这也仅是思想观念讨论意义上的。事实上，对谋杀者的刑罚无法使得被害人死而复生，通过对财物损坏行为的处罚也无法使得财物复原。换言之，对具体的法益而言，刑罚总是太晚了。法益必须面向未来式的保护，而这只能通过建立命令和禁止规范来实现［33］。与之相对，刑罚的功能则在于通过适当的制裁在规范违反之上修复被扰乱的法秩序。这意味着制裁规范只是通过行为规范传导性地提供法益保护，而行为规范对法益才是直接的保护［34］。

因此，若主张法益概念具备立法批判机能，则其应当满足违法性（自由界限）的判断要求，以及具备刑事违法性判断的标准。对于自由界限的判断机能，结合宪法秩序形成的法益概念足以胜任此要求。在此之后，还需要回答为何需要通过刑法这种手段来消除某种违法的状态这一问题，也即说明在何种程度下，一般违法性能够上升至刑事违法性，从而需要刑法规范的介入加以调整。而对于此项划定“刑事违法性”边界的能力，法益概念本身已经难以承担此任了。原因在于，区分一般违法性和刑事违法性实际上是要求法益能够在内部划分出一般法益和能够作为刑法法益的界限，而法益本身是一个描述自由范围的概念，对该概念继续作出区分，则必须通过引入外在的价值标准。为此，我们可以找出一个适合区分一般违法性与刑事违法性的标准，并用其对法益概念进行限定，形成狭义的刑法上的法益概念［35］，但其本质都不再是法益本身所发挥的立法批判机能，而是被引入的新的价值标准在发挥作用。

至此，基本能够得出，“法益”概念对刑法立法批判功能具有局限性，其只能作为违法性的判断标准，却无法为刑法立法的必要性提供额外的价值参考。然而，违法性的存在和刑法介入的必要性均说明设置刑法行为规范合法性的必要条件。某种状态具有价值并不能够表明应当通过何种方式以及何种手段对这种状态加以保护，这根本不在刑法法益理论的范畴之内［36］。正是由于后者价值标准的缺失，使得单纯地依靠法益理论不可能对合目的的“预备犯立法”“抽象危险犯立法”乃至“象征性刑法立法”作出有效制约。

四 刑事违法性标准的外部供给

（一）社会伦理谴责性作为刑罚的限制标准

对于刑法教义学而言，要想证成普通违法性已上升至刑事违法性，对行为科处刑罚不会违背刑法谦抑性，则必须摆脱封闭的教义体系，而向外部寻找目的性论据。这也符合从概念法学到利益法学的过渡需求，即在文本与目的中间必须植入“外部指涉”，在合法与非法之外寻找一个第二值，如经济、道德、政治等，以使空心化的合法、非法符码实体化［37］。对于刑法的必要性而言，需要考虑的是刑罚这一手段在刑法教义学体系之外、社会环境之中的功能与意义。

刑罚除了作为国家施加的恶害，其蕴含着严重的社会伦理谴责。并不是任何违反法律的行为都会受到这种伦理的谴责，只有部分违反法律行为，也即那些违反带有深厚社会伦理根基的法律行为，才会相应地受到责难。换言之，对于值得科处刑罚的行为，即使没有实定刑法予以规制，行为人也会因其所为而受到责难，这种责难的根据是他的行为与集体生活的社会伦理基本要求相违背。因此，社会伦理或许可以作为衡量社会谴责和刑罚谴责的共同前提。

当然，关于社会伦理与刑法的关系并非不言自明。为何能够凭借社会伦理价值判断刑法的必要性需要得到进一步阐释。依据概念体系划分，社会伦理与刑法的关系背后是“法律与道德”这一更为广阔的主题，社会伦理被定位于道德一侧，而刑法是法律的部门分支。尽管从法哲学的角度而言，法与道德之间存在紧密的联系，法的效力建立在道德的基础之上，法的目标取向于道德的目标，法尽管不能直接实现道德，但却完全能使道德成为可能［38］。然而，谈及“法律与道德”这个主题，在过去的几个世纪中，似乎更重要的是法与道德的分离。法律和道德的适用领域越来越分化，因此，可以说法律秩序与道德秩序之间存在深远的区别［39］。这一点尤其在刑法中得到了明显的体现。如今的刑法被认为从道德和伦理中解脱了出来，其更多的被限制在法益保护之上。并且更广泛的共识是，行为仅仅“违反道德”并不是被追究刑事责任的合法理由。因为多数情况下，“道德犯罪”与“道德违规”对他人自由的影响一样小，例如，成年人之间自愿的同性恋行为，只有在遭遇强制的时候，刑法才有必要并且有责任保护被害人［40］。除此之外，在对“思想刑法”的禁止方面，在关于认定自杀的可罚性方面，都能体现出刑法与社会伦理（道德）评价的分离。

不过，通过前文的分析我们可以明显地察觉出，上述所谓的刑法与道德的分离并非刑法规范与道德秩序决然的互斥。刑法之所以不关注“同性恋”“内心的反价值”“自杀”等行为，是因为这类行为被刑法的目的理性所排除。刑法只关心侵犯了法益的行为，而不关心单纯违反道德却未超越容许的自由边界的行为。简言之，自杀的人可能违反了自我保护的道德义务，但他们并没有违反任何法律义务，因为他们没有侵犯他人的自由，故而不可被刑罚责难。

事实上，如果承认道德是法的效力的理由，使道德成为可能是法秩序的一个目标［41］，那么法律永远不可能彻底地从道德中脱离出来。例如，关于“刑罚”的本质，理论上不乏认为“刑罚是对有责地实施违法行为的行为人公开的、社会伦理学上的否定评价”的观点［42］。原因在于，刑法和道德都是规制人类行为的规则，这些规则是根据所有的以一般性原则或通用性原则为基础建立起来的。故意杀害他人不仅在道德上而且在刑事上都是被禁止的，这对于其他危及或侵犯他人自由（法益）的行为均是如此。甚至在一些情况下，刑法还会将违法性的判断托付于道德来裁断。例如，《德国刑法典》第240 条将“强制罪”中的“违法”构成要素落脚到“可非难性”这一社会伦理价值评价上。又如，《德国刑法典》第228条规定的“对伤害罪的同意”，则直接将违法性的有无交给道德来判断，“得到被害人同意而实施的伤害，仅于该被同意的行为违反道德时，才违法”。

总之，法律的效力来源于道德的认同，刑法秩序的建立自然也必须符合道德秩序的目标。而刑法的必要性体现为国家动用“刑罚”这种手段维护法秩序的必要性，对“刑罚”必要性的价值判断以其本质“社会伦理谴责性”为标准也就不存在逻辑上的障碍。与之相应，行为的社会伦理谴责性也是违法行为的共性和特征。对已经互相承认共同体生活中最低社会伦理限度的个体，或者已经认可了一定共同价值观和集体利益的个体，如果其实施的某些行为蔑视了这些要求，那么他就具有可谴责性。事实上，我国《刑法》分则中的构成要件很容易将这类行为包含进去，这足以证明立法机关在很长时期内对该问题持同样的态度。只不过真正使这类行为具备刑罚必要性的是法规范之外的可谴责性标准，而非立法者所确定的构成要件本身。

（二）社会伦理谴责性的判断标准

但是，随着风险社会的到来以及法定犯立法的扩张，刑法已经扩展到某些并没有显示出真正犯罪行为的领域。犯罪行为已不再是明显具有可谴责性的行为，而是与国家设置的行为规范不符的行为。其背后的逻辑正转换为，因为要实现对这种行为的控制，所以不被期望的行为在不符合该标准时就被施以刑罚。这意味着，犯罪化的过程不再来源于社会共同体基于社会伦理的谴责，而是单纯地来源于国家的目的设定。如此后果便是，一方面，立法者将犯罪行为和本不应被谴责的行为同等处理，导致真正可被责难的行为相对化；另一方面，对本不应谴责的行为人施加刑罚，实际上已经意味着对其作出了社会伦理的谴责，而该谴责显然是对其人格施加的过重负担。进一步的影响还包括对刑事诉讼资源的浪费，以及行为人日后面临的刑罚污名化后果等［43］。

为此，必须设法将犯罪行为的范围限制在应当受到严重的社会伦理谴责中。在价值理性的思考下，刑法的必要性需接受“社会伦理谴责性”这一外部标准的衡量。但应当注意的是，在法益本身不具备界分一般违法性与刑事违法性能力的情况下，放弃引入新的价值标准则无异于将判断“刑事违法性”的全部裁量权统统交给立法者，最终也无异于放弃了对立法权限的监督和限制。但是，如果认为“社会伦理谴责性”在此可以胜任价值衡量的任务，则必须对其作出更明确的阐述。因为“社会伦理谴责性”自身是模糊不定的，不加解释而按照该标准判断刑法的必要性，同样会收效甚微。

在将“社会伦理谴责性”作为衡量刑事违法性的标准时，其目标不在于直接认定哪些是属于违反了“社会伦理”的、可被刑罚责难的行为。如果以此为目标，则势必要进一步阐释清楚社会伦理的内容是什么，这对于刑法学而言无疑十分困难。对此，即使是伦理学家也并无统一的看法，只能抽象地概括出社会伦理或社会道德的特点，如“具有社会约束力的一般标准”“社会对其成员的道德行为要求的缩影”“使人作为社会有机体的一员而存在的基本秩序”等［44］。

更准确而言，作为刑法必要性论据的社会伦理谴责性表达的是一种程度价值。“刑法作为最终手段，只有在相应行为特别具有社会危害性，以至于其对社会共同生活的侵害完全无法被容忍时，才能对之科处刑罚。但是，这并不意味着立法者只有在其他部门法都完全无法达到法益保护的目的时，才能补充性地适用刑法。相反，刑事不法与其他部门法的不法存在一定的交叉重合领域，在该领域内，立法者享有较大的自由裁量空间，其可以根据自身的判断确定刑事不法的底线”［45］。因此，当行为对社会而言具有难以容忍性时，对其加以刑法调整，较为容易满足必要性的要求。而若认为某些行为对社会而言具有“无法忍受性”，通常是因为该行为造成了对特别重要利益的损害或危险［46］。

具体而言，“社会伦理谴责性”所表达的“社会无法容忍”程度可从行为本身和侵害后果所涉及的多个方面进行考虑。

（1）当被保护的法益具有实体客体时，被侵害的法益越重大，则侵害行为越容易得到刑法规制。例如，生命权、身体权、自由权、财产权等都是个人所赖以生存发展的重要法益，也是维系社会存续的必要法益。尽管《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国治安管理处罚法》都会对相关行为加以调整，但各国刑法仍会规定相应犯罪加以规制。

（2）对于不具备实体载体的法益，其越被社会伦理共同体所接受和珍视，对相关侵害行为越容易考虑刑法规制。刑法所保护的很多法益都不存在实体载体，但同样可能对维系社会共同体的凝聚和发展具有重要作用。例如，我国《刑法》第二百九十九条之一规定的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪保护的法益是社会公众的历史记忆、共同情感和民族精神，以及由此组成的社会主义核心价值观。作为维护道德不可或缺的手段，刑法在此的介入实际上是在维护道德秩序及其制度安排［47］。类似的，我国《刑法》第三百零二条规定的“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪”无法保护自然人的生存和发展，甚至也不涉及有待保护的人格尊严，其保护的是社会共同体对“逝者”和“死亡”的尊重和敬畏，该道德的损坏不会以实体的法益侵害结果显现，但却会对维系社会稳固发展的伦理秩序形成冲击。对此，刑法同样具备介入的必要性。

（3）从侵害行为手段看，侵害手段所含危险性越高，行为越容易被刑法规制。这意味着即使针对离实害结果较远的抽象危险行为、预备行为、共犯行为，只要这类行为本身就蕴含着较高的危险性，也能使刑法规范满足必要性的要求。例如，我国《刑法》中的危险驾驶罪等抽象危险犯立法便旨在将风险扼杀在萌芽状态，而事实也证明，“醉驾入刑”的效果使我国每年因为醉酒驾车导致死亡的人数至少减少了200人，因此，应当肯定这类立法在保护法益方面的实际效果［48］。

（4）从侵害救济的难易程度看，个体的防范能力越低，被侵害的法益越难以被恢复，社会对相应侵害行为的容忍度就越低，而刑法提前介入的必要性越充足［49］。例如，我国《刑法》第三百三十八条规定的污染环境罪要求行为“严重污染环境”，但实践中对该罪的追诉标准却不以环境污染的实害为必要。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29 号）第1 条第6 项规定，行为人受过两次以上行政处罚，又实施违法行为的，可以被认定为“严重污染环境”。尽管从罪刑法定原则的角度来看，该项解释有将实害结果类推解释为危险结果的缺陷，但从环境法益的难以复原性、污染行为的累积侵害性角度而言，刑法对该类法益的保护的确具备提前介入的必要性。

五 结语

国家刑罚权的合法性检验涉及多个层面的问题，整体而言，与比例原则所审查的诸多要素相似，包括目的正当性、手段的适当性与必要性、手段与目的的比例均衡等。在刑法教义学语境下，上述要素基本对应于法益保护原则、谦抑性原则以及罪刑均衡原则。因此，比例原则不足以取代法益保护原则，而法益保护原则也无法独立胜任立法批判机能。应当注意的是，若想检验刑事立法的合法性，还必须尊重上述要素之间的逻辑递进关系。例如，在确定违法性之前不能直接衡量刑事违法性，否则极易混淆纯粹的“道德违规”和真正的“刑事不法”。同样，在确定刑法的必要性之前，也不可能直接对刑罚幅度的合比例性进行权衡。

法益的立法批判机能主要面对刑法的行为规范，其不仅要描述出哪些对象可以被调整，而非国家对公民自由的过度干涉，还必须能说明借助刑法进行自由干涉的必要性。由此可以看出，至少在对刑法的行为规范进行合法性检验时，就已经需要遵循目的理性—价值理性的双重判断。法益对立法批判机能的局限性在于，抽象的法益概念至多能够描述待保护自由的范围，但由于其本身不具备价值选择的功能，而无法满足刑法必要性衡量的需求。因此，封闭的刑法教义体系唯有向外部寻求价值供给，即诉诸社会伦理谴责性标准，方能在行为规范层面完整地检验刑事立法的合目的性及必要性。