原理与径路:有效辩护在我国的实现

颜河清

(东华理工大学 文法与艺术学院,江西 南昌 330013)

一、问题的提出:以聂树斌案为切入

(一)案情梗概

1995年聂树斌因犯故意杀人罪、强奸罪被河北省高院终审判处死刑立即执行,附加剥夺政治权利终身,同年被执行死刑。之后其母张焕枝走上了漫漫申诉之路,在多方的共同努力下,于2016年经最高人民法院第二巡回法庭开庭再审,撤销原判,改判无罪。

(二)司法反思

纵观聂树斌案的发生,究其根源在于诉讼过程违反了法定程序原则,是对程序正义的践踏。其不合规之处体现在诸如聂树斌被抓后的前5日内获取的讯问笔录没按规定入卷、代理律师多次申请阅卷被拒绝、律师在法庭上不能充分行使质证权利等等。如何在追诉犯罪过程中充分保障被追诉人的诉讼权益,发挥辩护职能作用,是理论界与实务界都不可回避的诉讼要题。被告人获得有效辩护的深度与广度,反映出国家法治水平的层次。辩护制度是国家法治化的方向标,是人权保障的参照系[1]。“刑事诉讼的历史就是辩护权扩张的历史”[2],也是辩护制度不断丰富与完善的晴雨表。

聂案再次表明,司法公正的实现,必须程序公证优先。切实保障辩护人能充分行使辩护权,是被追诉者获得公证审判的充要条件,是司法文明的应然要求。聂树斌案的再审改判无罪,再次彰显法之正义价值,也引发社会深刻反思。

二、有效辩护法理释义

(一)有效辩护的理论基础

理论是实践的先导,是制度和理念的灵魂,其作用在于解释现象和预测现象[3]。笔者认为有效辩护主要源于以下三大理论的哺养。

1.程序正义理论

罗尔斯认为,“程序正义”是指做出任何集体决策的程序都应该符合一定的道德原则[4]。程序正义的最基本要求是:与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人,都有机会参与到诉讼中,并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出的主张和证据的机会[3]。作为被追诉者,被告人享有获得听审的机会与律师帮助的权利,法官须“既听取隆著者也听取卑微者”,做到不枉不纵。一般认为,程序公正是保证实体公正的前提,也是正确选择和适用法律、排除司法过程中的不当偏向并体现法律正义的根本保障[5]。有效辩护是程序正义的应然生成。作为程序正义核心要素,被告人有效参与或者获得律师有效帮助,既是一种行为权利,又是一种程序活动与诉讼民主的体现[6]。

2.协同性辩护理论

该理论主张辩护人只是协助委托人行使辩护权,一切辩护活动的开展,要求辩护律师积极履行沟通义务与勤勉义务,积极听取委托人的意见,陈述自己的辩护思路与拟发表的辩护意见,与委托人最大限度形成辩护合力,实现与控方相抗衡。特别是在法庭上,辩护人遇到自己的辩护意见与委托人有分歧或冲突时,必须沉着冷静,及时调整辩护思路,切忌固执己见。作为刑事诉讼的必要参与人与委托人的利益保卫者,辩护律师要时刻秉承最大限度维护当事人的利益原则与作为协助者应遵守的义务,力争辩护效益的最大化。

3.平等武装原则

该原则是根植于普通法系和民法法系传统的一个古老原则[7]。平等武装原则关注参与诉讼双方之间的公正的平衡,因而既适用于民事案件,也适用于刑事案件[8]。平等武装原则体现着一种“实质平等”的观念,要求参与诉讼的双方在诉讼权利、攻防手段上保持大致的平等[9]。平等武装原则要求法庭充分保护辩方行使辩护权,实现与控方展开平等对抗,实现被告诉讼利益最大化。

(二)有效辩护的诉讼价值

有效辩护原则的贯彻,是对刑事辩护制度的有益补充,其诉讼价值主要体现在以下三方面。

1.有效辩护有助于人权保障

《刑事诉讼法》第二条明确把“尊重和保障人权”列为我国刑事诉讼法的基本任务,意味着一切刑事诉讼程序的进行,都要以保障人权为基准,不得任意剥夺或限制诉讼参与人的诉讼权利,确保犯罪嫌疑人、被告人有权获得有效辩护。辩护权的有效行使是衡量人权保障水平的重要标尺与评价系数。人权内容体现在刑事诉讼中,主要是指犯罪嫌疑人、被告人不受任意拘留和逮捕、诉讼权利不被非法剥夺、有权获得法律援助等。辩护律师通过勤勉履职尽责,积极与委托人进行有效沟通,在遵循事实真相与法律规定的前提下,经过系列辩护行为的开展,帮助被告人实现诉讼利益最大化、获得公正的诉讼结局就是人权保障的鲜明体现与现实写照。

2.有效辩护有助于公平正义的实现

公正是一切司法活动的基本准则与价值取向,程序公正能为结果公正提供制度保障。有效辩护要求辩护律师在充分尊重客观事实与法律规范的基础上,收集一切有利于辩护所需的证据材料,恪守执业规范与伦理,仔细研判案情,采取合理而有效的辩护策略,帮助委托人实现诉讼可期利益,获得公正裁决。

3.有效辩护有助于发挥以“以审判为中心”的应有价值

纵观我国刑事诉讼法发展的历程,既注重发挥公安、司法机关的职权与职责双重功能,维护社会公共利益,又充分保障犯罪嫌疑人、被告人与刑事被害人的各项诉讼权利。无论是坚持国家追诉主义抑或当事人处分主义,都必须统一于“以审判为中心”,充分发挥证据裁判作用与辩护对抗功能,服务于庭审实质化。而庭审实质化的实现离不开对辩护权的保障[10]。以审判为中心要求专门机关和诉讼参与人的诉讼活动都必须服从服务于法庭审理,唯有经过控辩双方的分庭抗礼和充分论辩,方能确保程序公正和结果公正的实现。

三、有效辩护在刑事诉讼中的实现路径

(一)有效辩护的实现困境

合理对策的选用,取决于问题症结所在。探寻有效辩护的实现路径,必先破解阻却有效辩护实现的困境。

困境之一:缺乏对律师辩护权的有效保障。虽然律师的“会见权、阅卷权和调查取证权”已在相关法律中明确规定,但实践中仍然存在受限的会见、阅卷内容与次数的非必要限制及律师在场权的严重缺位,特别是调查取证权受限重重。自行取证首先需要征得对方首肯,申请调查取证需要得到法院、检察院的严格审批,且多数情况下会以非“确有必要”事由驳回取证请求,导致关键证据无法获取,严重影响辩护质量,极大降低与控方分庭抗礼效果,终致法庭辩论成色不足,背离审判中心主义价值取向。

困境之二:律师队伍人才质量的不均衡、执业能力的不足及管理制度的不完善,共同掣肘着刑事辩护的质量与水平,有效辩护往往成为空谈。在我国现有机制下,只要通过国家统一司法执业资格考试,申领律师执业证书,即可从事刑事辩护业务。这种低门槛的刑辩律师准入制度,直接影响刑事辩护质量,尤其在法律援助领域表现尤为突出。刑事辩护不同于民事代理,要求辩护人具备崇高的法律素养、深厚的专业功底与丰富的执业经验,通过常识、常理、常情深入理解法律规定与法律精神。低门槛的准入制度,与刑事辩护的本来要求相去甚远。同时法律援助制度的不完善与辩护不力惩戒机制的不健全,导致辩护人动力不足,成为有效辩护实现的桎梏。

困境之三:传统的司法理念禁锢着司法者执念的与时俱进。在我国,长期存在着“重实体,轻程序”“重权力,轻权利”甚至“重国家,轻两造”的传统和文化[11],严重制约着专门机关的司法行为,忽略了对辩护人程序参与权的保障。色彩浓重的“侦查中心主义”过分渲染侦查人员的程序决定权,排斥辩护人在侦查阶段的必要在场权,从而缺失了对侦查人员存在的违反侦查程序行为的监督与救济,容易酿造冤假错案。检察机关独享的程序监督权,同样存在监督的真空。不受监督的监督权会失去监督本真,极易成为权力灰色地带,诱发权力腐败,戕害司法公正。过于倚重的侦控审一体化,弱化了辩护方参与的程序协助与监督功能,不利于庭审的真正实质化。

(二)有效辩护实现的具体路径

如上所论,有效辩护的实现,存在多重困境。针对所存困境,科学的解决路径突显必需。

1.完善法律规定,破除律师行使权利藩篱

审判中心主义注重发挥庭审中控辩双方的言辞抗辩功能与法院的居中裁判职能,控方与辩方为了使己方的诉讼主张能获得法庭认可、提供的证据被采纳,必将进行充分辩驳。因此,辩护律师在审前必须耗费大量的时间与精力去获取证据,确保在法庭上能与控方相抗衡。然而,刑事辩护律师在以往的辩护过程中一直存在的“三难”:阅卷难、会见难、调查难的问题[12],困扰着律师的执业活动,束缚着律师对案件事实的全面了解、对重要证据的收集获取。因为没有证据的辩护注定是一场没有结果的徒劳;没有有效证据的辩护一定难以获取积极的诉讼结果。同样,无辩护律师参与的辩护不是一种完全意义上的辩护,难能体现平等对抗。事实上,在我国,控辩双方在刑事诉讼中的“平等武装”原则并未真正实现[13]。而在诉讼中获得律师帮助能保障被告人从诉讼程序中得到最好的结果[14],所以,必须完善现有的法律规定,增补相关条款阙如,扫清有效辩护实现的“拦路虎”,确保律师辩护权实现到位。

(1)赋予辩护律师侦查阶段以调查取证权与讯问在场权

首先,虽然刑事诉讼法第三十八条对辩护人在侦查阶段享有的权利范围予以了宣示,但并没有赋予辩护律师有权向犯罪嫌疑人调查核实证据。这种规定:第一,违背了刑事诉讼的“平等武装”原则,使得检察机关在证据的占有上优势更甚,传统意义上的“控强辩弱”格局不能消除,控辩平等被架空;第二,不符合“审判中心主义”的内在要求。“审判中心主义”诉讼模式强化控诉与辩护的均衡对抗,严格遵循证据裁判规则。律师的及早介入,能够多维度、全方位了解案情,掌握与控方在法庭相抗衡的证据材料。相较于会见与阅卷,通过调查取证得来的证据证明力更强,而且调查取证是辩护律师核实控方证据和发现程序违法的有效手段[15]。如2002年发生在河南的张绍友强奸杀人改判无罪案,就是因为侦查人员采取刑讯逼供手段,获取非法“口供”而酿成的冤案。如果辩护律师在侦查阶段享有调查取证权,类似冤假错案尽可避免。侦查阶段是调查取证的关键环节,有些证据一旦错过则难以复归。律师在侦查阶段调取的证据,可以弥补因侦查机关的偏见而漏收的有利于犯罪嫌疑人的证据而带来的缺陷,可以避免不必要的逮捕和起诉。

其次,刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段享有必要的在场权。笔者认为,律师在场权的缺位至少存在三种缺陷:第一,不利于及时监督侦查机关的侦查行为。实证表明,造成错误裁判的最主要原因在于错误侦查,而侦查阶段所犯错误往往难以弥补,即便是最优秀的法官、最无缺的审判制度,也难以挽救因侦查方向偏差带来的消极后果。受侦查职权主义思想及信奉口供至上观念的影响,侦查人员的刑讯逼供一直为社会所诟病。虽然刑事诉讼法明确在讯问过程中执行同步录音录像制度,然而由于缺失了辩护律师的在场监督,一旦犯罪嫌疑人或其辩护律师提出排除非法证据的主张,证明难度系数就会升级。原因在于同步录音录像资料被牢牢掌控在公安机关或人民检察院,导致辩方因举证不能而被法庭驳回申请。第二,犯罪嫌疑人在侦查阶段负有如实回答与案件有关问题的义务的规定模糊。哪些属于与案件有关的问题?由侦查人员自主决定,或存随意可能,留有想象种种。这种权力的垄断,无益于对侦查人员侦查行为实施监督。第三,辩护律师在场权理应属于犯罪嫌疑人辩护权的有机组成。律师在场权的缺失,其实就是对犯罪嫌疑人辩护权的间接限制,有违程序公正,不利于推动侦查机关侦查能力的提升,不利于人权保障。

鉴于上述原因,辩护律师在侦查阶段享有调查取证权和讯问在场权尽显必要。于犯罪嫌疑人来说,侦查阶段是“最危险和最可怕的阶段”[16]。辩护律师的及早介入,能消减犯罪嫌疑人的忧虑、恐惧与脆弱心理。辩护律师在场能及时消除犯罪嫌疑人的孤立心理,缓解紧张情绪,排除心理压力,积极配合侦查机关的调查讯问,提高侦查效率。总之,律师在侦查阶段的及时有效参与,可在一定程度上改变嫌疑人与侦查机关之间的力量对比,与侦查机关展开合理对抗,这对实现控辩平等具有重要意义[17],利于实现控辩对抗诉讼效果,符合以审判为中心的价值取向。

(2)调查令制度法律化,为辩护律师调查取证清除羁绊

根据刑事诉讼法的规定,辩护人调查取证需征得对方首肯。从权利属性角度分析,该条赋予辩护律师的仅是一种资格,并没有上升为法律意义上的权利。现实中被调查人会以各种理由拒绝辩护律师的取证请求,导致取证受阻。即便是《刑事诉讼法》第四十三条和《律师法》第三十五条明确了律师有请求检察院和法院代为调查取证的权利,然而根据有关司法解释,该权利的行使会受到一定条件的制约,且缺乏必要的救济方式。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五十二条之规定,申请调查取证需要满足两个条件:一是人民法院认为确有必要;二是不宜或不能由辩护律师自行完成。实践中“确有必要”不易实现,而且“不宜或不能”收取的情形往往是指有些证据被有关机关占有,辩护律师无法自行获取。再者《六机关规定》第8条也明确了律师的申请必须先经过审查,认为确有必要,才由法院或检察院自行调取,律师无权参与。凡此种种规定,笔者认为至少存在三种弊端:第一,增加了法院、检察院的工作体量,不利于其集中精力履行自身职责;第二,减少了辩护律师多维度接近并全面了解案件真相的机会,影响后续辩护活动的开展;第三,一旦辩护律师遇到阻碍,无法诉诸司法机关的强制调查。因此需要制定调查令制度,赋予调查令以法律效力,辩护律师可以排除一切外界干扰,有效地进行调查取证,提高取证效率,实现控辩对抗的司法利益最大化。当然,调查令的签发,必须满足一定条件,履行法定程序,防止律师调查取证申请权的滥用,减贬司法机关公信力。具体包括:第一,辩护律师持有有效的授权委托书或法律援助公函;第二,提交书面申请,且载明需调查取证的具体事项;第三,经人民法院或人民检察院专门部门审核并予签发。

(3)完善上诉案件审理方式,扩展辩护律师辩护权适用范围

刑事诉讼法规定第二审人民法院审理上诉案件坚持书面审理与间接审理原则为主,开庭审理为补充,只有在上诉人对第一审法院认定的事实、证据提出异议、可能影响定罪量刑时,二审法院才开庭审理。哪些属于“可能影响定罪量刑”的情形,刑事诉讼法并无明确,完全由二审法院自行决定,法院的自由裁量权被任意扩大,难免出现应当开庭而不开庭的程序违法情形,有损程序公正。一旦二审法院不开庭审理,辩护律师则无法直接参与庭审活动,从而失去直接面向法官发表辩护意见与提问的机会,不利于事实的认定与证据的甄别。因此,建议将刑诉法第二百三十四条修订为:“被告人、自诉人及其法定代理人或经被告人同意的辩护人、近亲属提起上诉的案件,上诉人或其辩护人有正当理由要求开庭审理的,第二审人民法院应组成合议庭开庭审理”,确保有效辩护的全程化。

2.创设推广新制度,为有效辩护的落实提供制度保障

法治化战略目标的实现,需要有效的法律制度为基石。法治的本土化既要求立足于本国国情,亦需要借鉴它国的先进法律制度与经验总结,为确保有效辩护制度产生实际的社会效益,可从如下方面另辟蹊径。

(1)引进无效辩护制度

无效辩护是发端于美国的一种司法制度,指律师在辩护过程中违背基本的职业行为准则,为委托人提供的不尽职、不尽责的法律帮助[18]。根据英美判例实践,案件进入二审程序,一旦一审辩护人的辩护被确认为无效辩护,原审法院的判决将被二审法院予以撤销并发回原审法院重审。理由在于无效辩护属于程序违法。无辩护不诉讼,无有效辩护非实质诉讼。无效辩护影响了被告人辩护权的实现,削弱了辩护制度的功能。无效辩护不但体现在委托辩护,同样存在于法律援助情形,且发生概率更高。根源在于,首先是法律援助缺乏有效保障,经费严重不足,且地区差异明显,法援律师报酬低下;其次,缺乏刑事辩护准入机制,良莠不齐的律师队伍导致法援辩护质量参差不一。无效辩护制度的引入与实行,必将推动我国律师队伍的建设,转变律师的传统辩护理念,增强执业责任感与职业伦理观。

无效辩护的产生根本在于辩护人未尽勤勉义务,未能恪守本职,最终导致辩护不能产生应有效果。诚然,无效辩护不能完全等同于无效果辩护,二者不能混淆。无效辩护侧重于综合考察辩护人的执业态度、执业精神、执业能力与执业效果。此处的效果不能片面地理解为委托人得到了其主观期待的结果。因为被告人所期待的往往是出于个人私利考虑、罔顾事实与法律的主观意愿。而律师的辩护则必须忠实于事实,忠诚于法律,最后的裁判结果不受辩护人左右,唯有法官才有最终的裁决权。因此,认定无效辩护需要制定客观、公正和科学的评判标准。因此,笔者认为判定无效辩护应同时满足以下要素:第一,辩护人没能积极、充分履行辩护职责;第二,辩护人的辩护存在主观故意或重大过失;第三,委托人没能获取应有的正当诉讼利益;第四,辩护人的过错行为与委托人的诉讼不利益存在直接因果关系。

总之,无效辩护制度能促推有效辩护目标的实现,能充分发挥辩护制度的诉讼功能,帮助被追诉者获得应有的诉讼利益。

(2)推行刑事辩护准入制

我国律师执业实行登记许可制,只要通过法律执业资格考试,即可申领律师执业证,从事执业工作。从现有的申领程序看,律师执业前并不需要经过单独的职业培训与综合能力考核,这种低标准的准入门槛,导致现有律师队伍执业水平的良莠不齐,影响辩护质量。刑事处罚的结果主要表现为限制或剥夺人身自由,严重者剥夺生命。低水平、乏能力的辩护,难以带来理想的辩护效果与公正价值的实现。因此,有必要执行刑事辩护准入制,制定统一的准入标准,采用统一的考评机制,从源头上消灭无效辩护的不利因素。刑事辩护准入可以遴选高质量律师人才,吸纳更多业界精英加入刑事辩护队伍,提升辩护整体水平。实行刑事辩护准入制,符合“以审判为中心”诉讼制度改革的内在要求。首先,依法治国理念的题中应有之义。依法治国内涵丰富,要求广泛。司法公正、司法文明、司法效率是现代司法所应然实现的基本目标。其次,促推辩护律师综合素养的提升,扭转刑事辩护不力、辩护率低下现状,重塑刑辩律师形象与社会认同感。最后,推动律师队伍建设,规范律师管理,发挥刑事辩护在综合治理中的社会功能。法治化程度的高低能反映一国的综合国力,刑事案件正确结案率的高低则能体现一国司法水平的文明与进步。当然,实行刑事辩护准入制,离不开制度的设计。

第一,在坚持现有律师执业证申领条件的基础上,增设综合素养考核程序。一是取得法律执业资格证书并在律师事务所实习满一年;二是参加律师协会组织的专门岗前集中培训3个月。培训的内容可包括律师职业道德与职业纪律、律师管理法规、律师行为规范、律师执业技能、法律文书写作等等;三是考核颁证。凡经考核合格者,颁发岗前培训证书,持证上岗。

第二,实行刑辩律师级别制。根据我国刑事辩护率不高与辩护效果不佳的现状,为扭转刑事辩护的不利局面,建议采用“三级制”:一是取得律师执业资格,从事律师业务满3年,可从事基层法院刑事辩护业务;二是在基层法院从事刑辩业务满3年,考核合格,可从事中级法院一般刑辩业务;三是在中级法院从事一般刑辩业务满5年且经特别培训后考核合格,可从事死刑案件的辩护与中级以上法院的一般刑辩业务。

第三,实行刑辩律师淘汰制。以两年为一个考核周期,由地方律师协会组织,邀请当地公、检、法机关的资深人士及从事刑事法律教学与研究、具有高级职称的专家学者共同组成考评小组,采取刑辩业绩考核与现场答辩相结合的方式,给予总体评价。凡考核优秀者,颁发证书,列入律协建立的“优秀刑辩律师人才库”;考核不合格者,直接淘汰,不能从事刑辩业务。

(3)完善刑辩律师全覆盖制度

为解决我国刑事案件辩护率低下、辩护质量参差不齐、辩护流于形式和无效辩护时有发生的问题[19],最高人民法院和司法部于2017年发布《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》,选定北京等8省市作为试点范围。在总结前期推广经验的基础上,最高法、最高检、公安部和司法部于2022年10月发布《关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见》,要求将刑辩律师全覆盖落实到位。但从实践效果看,刑辩律师全覆盖在县域范围尚未实现。因此,需要强化主体责任,切实解决律师资源、经费保障等方面困难,鼓励具有律师执业证书的法律援助志愿者参与刑事法律援助工作,公检法机关应加强与地方财政部门沟通协调,增加法援办案经费,动态调整法援补贴标准,推行办案补贴与服务质量挂钩的差别补贴机制,提高经费使用效率,提升法律服务质量,从而实现从有形覆盖向有效覆盖转化。

(4)完善律师执业惩戒机制

《律师法》对职业律师的不当执业行为,视其情节轻重,分别设置了纪律处分、民事责任和行政责任。惩戒制度的实行,有效规范了律师的执业行为,打击了辩护不作为、辩护乱作为的不当辩护行为,整治了辩护乱象,维护了当事人的诉讼利益。但现有惩戒机制仍存不足,随着律师队伍的逐年壮大,律师个人素质的参差不齐,律师界失信现象已屡见不鲜。同时律师刑事犯罪时有发生。虽然《刑法》针对律师的严重失范行为规定有相应的刑罚,但入罪的范围狭窄,如针对严重背信弃义的行为,缺乏相应的制裁手段。因此,建议在现有《律师法》规定的法律责任篇中增加“失信黑名单制”,将不履行忠诚义务的辩护律师列入“失信黑名单”,给予一定期限的执业暂停,并确定应履行的义务;在《刑法》中增加“背信弃义罪”,将辩护律师不忠实履行委托义务,给委托人造成严重后果或造成恶劣社会影响、情节严重的以犯罪论处,并同时宣告禁止令,以此惩戒律师的失范行为,维护律师形象,助力有效辩护。

四、结语

犯罪嫌疑人、被告人能否获得有效辩护,关系其诉讼权益的实现。将有效辩护贯穿于刑事诉讼全过程,让每一个被追诉者感受到辩护制度带来的便捷,是诉讼正义的直观表达。有效辩护的实现,能有效防止诸如聂树斌案等冤假错案的发生。辩护明真相,辩护示公正。唯有充分发挥辩护人的辩护智慧,为辩护人行使权利创设有利条件、完善相关法律规定与制度,方能激发辩护人的执业潜能与辩护动力,助力被追诉人获得公证裁判。