行政执法权外包的否定性思考

[摘要]当前“行政执法权外包”引发了许多社会问题。政府购买公共服务是社会进步的表现，也是法治国家建设的应有之义，但行政执法权一般不应该被外包，我国也没有支持行政执法权外包的法律规定。政府将行政执法权外包给第三方私营企业的做法从价值论的角度说，注重了效率价值却忽略了公正，在学理上违反了职权法定主义和人民主权原则，理应停止。政府不应当随意转让人民通过宪法和法律赋予的权力，在严格依法行政的同时科学探索政府在市场经济条件下的职能定位，转变政府职能，推进“放、管、服”改革，法治国家、法治政府、法治社会建设一起抓，捍卫政府公权力的公信力，维护社会和谐稳定。

[关键词]行政执法权外包；政府购买公共服务；职权法定；人民主权

行政执法权外包的现象在我国行政执法实践中屡见不鲜，在个别地区甚至成为普遍性做法。但行政执法权外包的结果却不尽人意，近些年来由行政执法权外包所引起的社会性事件频频发生。2021年12月，江苏省南通市海门区发生了“抢甘蔗事件”，“黑衣人”围抢年迈老人甘蔗的视频激怒了万千民众，该事件也将“执法权外包”这一现象推至舆论焦点。无独有偶，其他地区发生的多起城管执法外包人员“以暴制民”、“以违法制止违法”事件与探索建立高效城市管理工作机制的初衷背道而驰，严重损害了民众对于政府的信任与利益期待。

毫无疑问，政府购买社会服务对优化政府服务职能，提高财政资金的使用效率，改善社会治理结构，满足行政相对人的多元化、个性化需求具有重要意义。但并不是政府所有的职权都可以通过购买社会服务的方式委托私主体行使，将行政执法权外包给第三方私主体行使是对现有法律规范体系的突破和挑战，是对可购买的公共服务进行的任意扩大解释，违反了职权法定主义和人民主权原则。

一、政府服务外包的理论与中国实践

（一）政府服务外包理论溯源

1929年西方爆发了空前规模的世界经济大危机，政府“守夜人”的形象被打破，凯恩斯主义强调的政府干预理论和日渐兴起的福利国家建设导致政府规模因政府职能的扩张而急剧膨胀。随后20世纪70年代为了缓解因石油危机所致经济发展的停滞不前，西方各国开始实行减税，这一政策的推行直接导致了政府的财政收入减少。在财政危机与信任赤字的双重压力下，西方国家政府开始进行“新公共管理”改革。政府服务外包是新公共管理运动风潮下重要且主要的政府管理方式，强调效率价值、重视竞争机制带来的积极效应，其显著特征表现为政府与市场共治。

我国政府购买公共服务的实践最早从经济发达城市开始局部试点探索，深圳罗湖购买环卫服务、上海的“罗山会馆”是第一批“试探水温的鸭子”。我国政府购买公共服务的发展历程，可以总结出两大规律：第一，我国政府的购买对象以非营利性组织为主，这类组织在功能上类似于政府的办事机构，法律意义上是社会组织，但实质上不具有决策的独立性，政府和非营利组织之间“主导—依附”的关系，使得非营利性组织对政府的依赖性愈发强烈。[1]第二，在购买的服务所涉及的领域和类型上，基本以养老、公共卫生、社区服务等与民生息息相关的社会性公共服务为主。综上可知，我国政府购买公共服务的形式尚处于不成熟的发展阶段，政府的领导力仍占据主导地位，社会大众心理持保守态度，且涉及领域单一不敏感。所以，从城市管理的角度来说，执法权外包并不是我国政府购买公共服务的常规做法，政府将行政执法权外包给第三方独立的盈利公司的做法既不属实践惯例，也不具有充足的理论基础，其在本质上属于城市公共服务外包延伸出来的问题，是风险社会下政府管理行为的异化。[2]

二、行政执法权不可外包的法理分析

（一）职权法定主义

政府购买公共服务虽然是国家治理的一种创新形式，但购买范围应当仅限于一般的技术性或服务性事务。按照中国的法律制度，行政执法权是垄断性的权力，强制性的公共执法力量只能为政府所独有，其他任何组织或个人都不能成为该权力的行使主体。无论是官方政策性文件还是《行政强制法》《行政处罚法》等法律规定，应当由政府直接履职的事项是不得纳入政府购买范围的，且有关行政执法权实施的规定属于强制性规范。其实我国政府部门可外包的服务内容还是比较清晰明确的，主要涉及在行政职权范围内不涉密的专业技术类服务、与民生息息相关的公共性服务和政府机关的后勤性服务这三类。但对于行政强制、行政处罚、行政征收、行政收费等这类行政执法活动原则上都理应由政府亲自履职而不可以外包出去，这是因为行政执法权的行使对象往往是公民个人，与人民的切身权利“面对面”，将这类权力外包给私主体很容易侵犯到群众的合法权益。即使存在着行政处罚权可委托的这种缓和空间，但例外情况的存在毕竟是极少数的，况且立法者在“开口子”的同时也是附加了诸多条件限制，对委托权限、委托对象、委托内容和委托方式等都予以谨慎严格地规制。总的来说，虽然当前行政法整体呈现出“减权简权”的发展趋势，但行政执法权属于政府专属性的权力不可外包仍然是法律明文坚持的原则性要求。

（二）人民主权原则

人民主权原则是职权法定主义的上位理论概念，也是行政执法权产生的理论基础。该理论最早可以追溯到公元533年的东罗马帝国，法国大革命的爆发则推动了人民主权理论的发展与普及，随后成为世界各国所信奉宣扬的原则性理论。习近平总书记强调中国共产党始终高举人民民主的旗帜，我国的人民主权原则是全过程的人民民主，“我国全过程人民民主不仅有完整的制度程序，而且有完整的参与实践”，“是全链条、全方位、全覆盖的民主”。[3]因此我国更加应该遵守人民主权原则，践行更加严格的行政职权法定主义。

在這一理论基础上，行政执法权是人民通过法律授权给行政执法部门的，这既是人民意志的表达，又是职权法定的要求，所以原则上行政执法权的行使不得转交给其他组织或个人。虽然行政处罚权这类权力可以委托给其他组织行使，但这并不普遍且接受委托的组织具有严格的条件限制。出于国家管理和公共利益的需要，通过授权或委托的法定程序将人民赋予的权力转交给其他组织实施是极个别的例外情况，这种“转授权”或“转委托”的出发点其实还是为了人民利益，并且是在法律法规明文许可的前提下转交权力的，实质上也是经过了人民的同意和认可。但城管服务外包这类将行政执法权外包给第三方私人企业的做法是有损人民利益的，违法外包行为一味强调追求效率来缓解行政执法压力，却忽略了政府自身肩负的责任和权力的来源，行政执法权外包的做法违反了人民主权原则，造成暴力执法损害人权的结果，有失合法性与合理性。

（三）公平正义的法律价值考量

行政服务外包模式打破了传统行政繁冗复杂的管理体制，在提升行政效率的同时也更好地促进了社会公平正义的实现。但并不是所有的行政服务外包都能起到两全其美的效果，根据具体行政服务的不同类型，可以外包且外包出去更好的行政服务种类是有范围限制的。强制性的行政执法权只有国家行政机关直接行使才能最好地实现社会公平正义，这是因为行政执法权是直接面向社会大众的，和人民的合法权益关联最紧密也最容易侵犯到这些权益。首先，行政执法权的行使主体是权力的实施者，经过多道考核标准选拔出来的国家公职人员在普遍意义上更具良好的法律职业道德素养，对相关权力运行的法律规定和程序性规范把握得更加透彻，在源头上更有可能达成公平正义的结果；其次，国家行政机关直接行使行政执法权可以受到内部监督和外部监督的双重约束，除了国家权力机关、司法机关、社会团体和人民群众这类外部监督，在行政机关内部也形成了“横向上审计、监察、纪委等各具有监督职能的部门的协作监督机制，纵向上各级行政机关及其领导干部的层级监督机制。”[4]这种内外交融的监督模式为行政机关行使执法权保驾护航，相较于其他组织而言更加有助于公平正义目标的实现；再者，在行政相對人遭受到行政执法权的侵害时，与市场私主体相比，被侵权者更容易获得来自国家公权力主体的权利救济，平衡损失维护社会公平正义更具确定性。

三、行政执法的困境与解决办法

（一）明确职能边界

构建法治社会要坚持系统性思维和全局性思维，推进法治国家、法治政府和法治社会一体化建设而不可偏废其一。有限政府不等于无权政府，“‘强社会并不一定意味着‘弱国家，扩大社会的权利、提升其自治空间，本质上是国家与社会的相互赋权。”[5]因此划定政府与市场各自的职能范围是避免政府失灵或市场失灵的平衡标尺，是真正实现法治社会蓝图不可忽视的重要第一步。政府应当秉持着依法行政的原则，严格执法责任，杜绝执法权力外包现象再次发生。市场虽然不可以做行政权力的直接拥有者，但可以充当执法主体的间接辅助者，将其定位为“城市保姆”的角色，来支持、监督行政执法权力被依法合理行使。

（二）优化组织结构

在执法压力下，政府不能当“甩手掌柜”，无论是“行政执法权外包”还是暴力执法问题，都需要政府优化自身组织结构。有的放矢，改变执法方式来应对执法难题。在人员配置上，政府部门应当重视公务人员的选拔标准和管理培训，提高行政人员的执法素质和执法技巧，强化考核力度，提升工作标准。在结构体制上，精简横向分权而明晰纵向管理，智慧利用市场主体地位，搭建政府与市场之间有效的合作沟通平台，积极探索合法有效的执法创新模式。在监督机制上，政府不仅要出台完善相关法律进行事前监督，还应当建立起全面有效的事后救济措施，对于已经发生的“行政执法权外包”、暴力执法等问题采用责任倒查机制，及时追究有关领导和执法者的责任。

（三）强化市民社会

形式性改革所具有的滞后性是天然生就的，终究是治标不治本，在瞬息万变的社会发展中缺乏预防性，进一步开放市民社会才是源头治理的解决办法。马克思主义的市民社会理论从经济基础的视角出发，论证了市民社会对于政治国家的决定性作用，但同时强调国家的政策指导和宏观调控对于克服市民社会自身的弊端的不可替代性。市民社会的开放会带来国民素质整体性地提升，公民更加遵纪守法会减少“违规摆摊”这类行为的发生，政府更加依法行政会规避“行政执法权外包”这类情况再次出现，双向治理在实质上根除行政执法顽疾，虽然颇具理想化含义，却也实实在在是中国特色社会主义现代化建设的奋斗目标。

四、结语

政府购买公共服务是满足人民群众多元化公共服务需求、打造服务型政府的必然要求。但“小政府，大社会”的愿景不是“政府越小越好、私有化越彻底越好”，有效市场与有为政府缺一不可，政府在进行服务外包活动时必须注意外包界限。行政执法是法治政府建设的“最后一公里”，直接关系到人民的切身利益，从人民主权原则到职权法定主义，再到对公平正义价值的考量，行政执法权都不应该成为政府外包服务的内容。行政主体面对行政执法的诸多压力与困难，要坚持依法行政、积极转变政府职能，推动机构改革和改善执法方式，牢牢捍卫住人民所赋予的权力，以法治政府带动法治社会推进实现法治国家，在时代浪潮里谱写法治中国的恢宏诗篇。

参考文献：

[1]吴帆，周镇忠，刘叶.政府购买服务的美国经验及其对中国的借鉴意义——基于对一个公共服务个案的观察[J].公共行政评论，2016，9（04）：8.

[2]朱建华，魏再金.风险社会下执法权外包之功利反思[J].辽宁师范大学学报（社会科学版），2014，37（04）：481.

[3]习近平.在中央人大工作会议上的讲话[N].光明日报，2022-03-01（01）.

[4]孙运利.公安行政执法监督制度研究[J].山东警察学院学报，2008（02）：95.

[5]江必新，王红霞.法治社会建设论纲[J].中国社会科学，2014（01）：151.

基金项目：江苏省研究生科研与实践创新计划项目，项目名称：“公共行政任务服务外包法律问题研究-以行政执法权为视角”（项目编号：SJCX22_0979）

作者简介：陈玉昕（1999.2- ），女，汉族，安徽安庆人，硕士研究生在读，研究方向：行政法。