“双碳”背景下碳排放权担保融资的法律困境及完善路径

邓若翰

关键词 碳排放权；担保融资；碳金融；“双碳”；节能减排

2020年9月，习近平于第七十五届联合国大会一般性辩论会上郑重宣布中国“二氧化碳排放力争于2030年前达到峰值，努力争取2060年前实现碳中和”。之后这一战略目标被写入《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》，党中央、国务院亦发布了《关于完整准确全面贯彻新发展理念做好碳达峰碳中和工作的意见》《关于印发2030年前碳达峰行动方案的通知》等政策文件，对包括碳排放权交易在内的一系列体制机制建设作出了重要部署，以“确保如期实现碳达峰、碳中和”。生态环境是人类生存的根本，亦是经济发展的基础。面对温室气体超标带来的全球升温危机，国际社会早已积极开展政策和制度摸索，以试图实施环境自救，扭转自身工业发展所带来的温室难题。其中，碳排放权交易制度便是最具创新性和实效性的制度之一，自提出以来，全球已建立了24个碳排放权交易市场，涵盖超国家级、国家级和区域级三种类型［1］，交易产生的净年收入已达260亿美元［2］。中国亦于2011年启动区域碳交易试点工作，并于2021年启动全国碳市场的交易工作，碳交易愈发在经济社会环境发展中占据重要地位，亦愈发将在激励全社会减排转型中发挥举足轻重的作用。然而，随着“双碳”战略目标的提出，中国面临的碳减排压力进一步提高，亟须创新碳交易产品和业务，盘活碳资产价值，提高碳市场流动性，以进一步激发碳市场在减排转型中的功能和潜力。碳排放权担保融资即是这种创新产品和业务之一，它依托于碳资产内含的市场价值，将自身功能从履约信用拓展为借貸信用，进而使碳排放企业在不失去自身碳排放权的情况下，将碳资产的价值变现，为节能减排转型提供资金支持，加快低碳再造的步伐。当前，上海、重庆等多地均已开展相应的碳排放权担保融资的尝试。然而，当前的碳排放权担保融资制度文本仅由行业标准型的《碳金融产品》《环境权益融资工具》以及地方指引型的《上海市碳排放权抵押贷款操作指引》等软法性制度构成，缺乏权威性、规范化、硬约束的碳排放权担保融资法律法规，同时许多法律和制度层面的问题亦未厘清，为可能产生的业务纠纷和金融风险埋下隐患。这可能会阻碍碳排放权担保融资在绿色金融市场中的推广，弱化碳排放权担保融资在实现“双碳”目标中的应有作用。因此，通过研究碳排放权担保融资在中国普遍实施面临的各种法律和实践问题，提出相应的立法和政策完善建议，为中国碳排放权担保融资活动的普遍开展奠定坚实的法制保障，无疑具有十分重要的意义和价值。

1 “双碳”与碳排放权担保融资

所谓“双碳”是指碳达峰和碳中和，前者表示“二氧化碳排放达到了峰值”，后者则指“在一定时间内直接或间接产生的温室气体排放总量，通过植树造林、碳捕集与封存技术等形式抵消掉，实现温室气体的‘净零排放”［3］。前者是后者的阶段性成就，后者是前者的进一步深化。当前西方一些国家已实现碳达峰，并正朝碳中和迈进。中国作为发展中国家，国际社会并未提出碳达峰和碳中和的强制性要求，但为展现出作为负责任大国的国际担当，中国依然于2020年向国际社会提出一份自我承诺，并设定实现碳达峰、碳中和的时间任务表，即2030年和2060年。这份承诺既是中国提升国际形象，强化自身在环境领域话语权的外在需要，也是中国转变长期以来“高能耗、高排放、高污染”的经济增长模式，推动经济从“粗放高排”走向“低碳精致”的内在需求［4］。但同时，该承诺也为中国经济转型和环境治理提出了全新的挑战。为应对挑战，中国积极开展全方位的制度和政策创新，试图激发市场和社会层面的减排潜力和转型资源，从科技层面的碳捕获、碳封存技术研发，到金融层面的绿色信贷、债券等工具创新，再到财税、司法等层面的调整和改进，多维度的制度和政策再造均围绕着“双碳”战略目标不断协同发力。在这些制度创新中，碳排放权交易制度无疑是力度最强、范围最广、影响最大的成果之一，其强调在减排工作中引入市场机制，依托于市场的价格发现和资源配置功能实现减排资源分配的最优化和减排社会成本的最小化，进而实现“经济最友好的碳减排”。同时，碳排放权交易通过“赋予权利”和“盘活权利”的双重机制，使得企业减排从一种“必为义务”转为一种“可支配价值”，进而通过法律的激励功能激活了企业的减排潜力。

自2011年区域碳交易试点工作开始，其制度效应已初步展现，试点地区的碳减排亦获得一定成效。但同时，这些区域碳交易试点亦呈现出交易不够活跃、碳资产缺乏流动性、价格形成能力不足等问题［5］，这些问题除可归因于中国碳交易的市场意识培育不充分、交易体制机制不成熟、配额分配方式不适当等因素外，交易品种单一、交易选择不足以及资产价值实现方式较少等亦是制约碳市场活跃性和流动性的重要成因。再加上新提出的“双碳”战略目标对企业和社会减排带来的更大压力和挑战，墨守成规必然已无法适应当下的新形势和新目标。在此背景下，许多业内人士和专家开始考虑引入碳金融产品和业务，以金融功能的内嵌激发碳市场的内在活力，碳排放权担保融资即是其中一种碳金融产品和业务。

碳排放权担保融资是指将碳排放权作为偿还债务的担保，以获得融资授信的过程。其根植于中国《民法典》确立的担保物权制度和市场广泛存在的担保融资实践，但又在担保客体上进行了创新，即引入碳排放权。碳排放权当前未明确规定在《民法典》可抵质押的财产目录中，但又因其可转让性和市场需求而具有价值变现能力，因而符合贷款机构对信用补强和风险管理的需求，催生了开展碳排放权担保融资的市场实践。同时，碳排放权作为绿色信贷的一种配套措施，能有效地调动流动性较差的碳资产以及风险管理难度较高的绿色金融资源，进而在碳资产与绿色金融间搭建起互动配合、双向补强的桥梁，共同推动绿色低碳经济的深化发展和“双碳”蓝图的现实实现。因此可以说，碳排放权担保融资对于“双碳”战略目标是有利的，其能也必将成为“双碳”战略推进过程中的重要制度工具之一。具体来说，可以从以下三个层面考察碳排放权担保融资对“双碳”目标推进的作用。

首先，碳排放权担保融资有利于为减排企业提供节能技术研发和绿色产业改造的必要资金，进而激发企业绿色转型在实现“双碳”目标中的重要潜能。当前，随着“双碳”的战略、理念和思维在中国愈发成为一个热点话题，各行各业的企业出于响应国家号召、履行社会责任、抢占市场先机等原因，均普遍对“双碳”战略和理念抱有积极的态度，并尝试摸索自身低碳转型的路径和方法。然而，基于绿色低碳产业的正外部性，企业的低碳转型在商业上更多是一种成本大于收益的项目，再加上转型的未知性带来的商业风险，许多企业可能因此踌躇不前，进而陷入一种“口号大、履行难”的窘境中。而碳排放权担保融资则为打破这种僵局提供了契机。具言之，法律之所以通过赋予碳排放权而非施加命令控制式的碳减排义务的方式开展减排治理，即是希望依托权利这一法律工具激发企业内在的减排主动性，进而将外源式的法律强制转化为内生式的法律激励。为此，法律不仅塑造了碳排放权的权利形式，亦赋予了其一定的权能构造：企业既可以行使碳排放权的请求权能，要求监管机构或第三者不得阻止、干预其排放温室气体的行为，亦可以行使碳排放权的处分权能，将碳排放权转让给其他主体。这种权能使得碳排放权在市场中孕育了供求关系，亦形成了价值，这种价值又为减排企业带来了一定的额外资源。企业可以将这种额外资源转化为绿色低碳转型的基础，而转化途径之一，即是通过担保融资获取相应的项目资金。因此可以说，碳排放权担保融资为企业开展绿色低碳转型提供了额外的资金支持，使得企业得以突破原有的成本限制和风险顾虑，在不影响正常经营的基础上开展转型尝试。这无疑能极大调动企业绿色低碳转型的积极性和能动性，推动企业绿色低碳转型在中国的更普遍实施。

其次，碳排放权担保融資有利于为金融机构提供新的信用补强和风险管理工具，进而调动金融机构开展绿色金融业务的积极性，激发绿色金融资源在实现“双碳”目标中的重要功能。随着央行等七部委《关于构建绿色金融体系的指导意见》的颁布实施，通过金融手段促进绿色低碳转型发展不仅已成为社会共识，也成为各金融机构业务拓展的主要着力点之一。然而，由于绿色产业和项目具有较强的正外部性和不确定性，这决定了绿色投融资存在高成本和高风险的双重特质，并与金融机构寻求利润和规避风险的天然秉性之间形成了内在的矛盾和张力。为缓解这种矛盾和张力，一个有效的方法是通过创新探索担保资源，充分调动、深化担保的风险缓释功能，降低信用风险的可能性和损失程度，进而矫正绿色金融带来的风险—收益难题［6］。碳排放权则是这样一种创新担保资源，虽然法律尚未明确其是否属于可担保财产，但就市场需要来看，其已具备成为担保资源的基本条件，即具有客观的交换价值和主观的使用价值［7］。就客观的交换价值来说，碳排放权交易市场的建立和运营，使得碳排放权可以通过碳市场转让并换取货币，进而弥补信贷风险暴露时授信方的资金损失；就主观的使用价值来说，碳排放权虽然是一种“沉睡”的权利，日常不具备可使用性，但当碳排放履约期到来后，碳排放权的使用价值便被激活，即通过碳排放权清缴使减排企业的碳排放行为合规化，因而对于减排企业来说，碳排放权担保对其施加了一种心理压力，督促其在履约期到来前清偿债务以解除碳排放权的法律负担。前者使得授信方得以降低信用违约的损失程度，后者使得授信方得以降低信用违约的发生概率。因此，碳排放权担保可以促进绿色金融资源提供者实现风险—收益的再平衡，进而调动其开展绿色投融资活动的积极性，实现“双碳”战略目标的金融助推。

最后，碳排放权担保融资有利于促进碳资产的市场流动，进而优化碳市场的价格发现和资源配置功能，增强碳市场在实现“双碳”目标中的作用。市场机制是一种通过持续产生的交易对社会资源进行配置的经济机制，因此，市场机制必然伴随着交易的高度发达［7］。这种高度发达的市场交易应囊括尽可能多的交易模式，将现货交易、信用交易等交易方式充分调动和激活，使得资源和要素在不同的交易渠道中实现高速流动。当前，碳市场主要采用的仍然是现货交易方式，这就使得市场机制在碳资源分配中的功能受到了抑制，交易活跃度、资源流动性亦难免受到影响。倘若引入和培育碳排放权担保业务，则一方面，减排企业可以将自身储备的，准备用于履约清缴的碳排放权投入到信用交易市场，进而将“沉睡”的碳资产激活，实现碳资源价值的最大化利用，同时，参与市场流动的碳资产亦将因此增多，市场活跃度进一步增强；另一方面，碳排放权担保融资的全过程涉及到碳排放权的估值、折价和转让，这些活动将扩充碳市场的价格识别渠道，并与碳现货交易中的协商、竞价等活动一起，通过大量的价格发现和形成活动，不断促进碳资产价格趋近于其真实市场供需情况，强化碳市场的定价功能。而碳市场流动性的增强将促进碳资产的及时充分利用，实现碳资源的最优化配置及其价值的最优化利用，进而推动市场以最低成本实现减排目标。碳市场定价功能的增强则将为减排企业提供更加真实、稳定、准确的市场预期，进而激励减排能力强的企业通过节能减排活动结余碳排放权并以此获取市场利润，推动绿色低碳转型的市场进程。这些最终都将有利于“双碳”战略目标的高效、稳定实现。

2 碳排放权担保融资面临的三重法律困境

基于碳排放权担保融资对于推动企业绿色转型、绿色金融发展和碳市场完善，进而促进“双碳”战略目标实现的重要价值和意义，当前广东、重庆等地已逐渐开始尝试推进碳排放权担保融资业务的落实和实现，并已有一些融资成功的案例，许多商业银行亦推出了对应的碳排放权担保融资产品。同时，央行、证监会亦发布了《环境权益融资工具》《碳金融产品》等推荐性行业标准，就碳排放权担保融资的典型流程进行了设计。地方层面也推出了相应的碳排放权担保融资指引，如《上海市碳排放权抵押贷款操作指引》《绍兴市碳排放权抵押贷款业务操作指引（试行）》等。然而，由于缺乏权威性的立法规范，当前的碳排放权担保融资业务更多呈现出“运动式活动”的特征，即由当地政府或碳交易所撮合、推动碳排放权担保融资业务，并在政府或交易所指导下由每个贷款机构和借款企业分别针对每笔业务协商制定合同，最终促成交易实现。这种“运动式”担保融资活动的出现源于法律层面的诸多问题尚未厘清或解决，因而缺乏法律保障或规范的碳排放权担保融资实践蕴含着太多法律或信用风险，仅能通过额外的交易成本支出弥补、防范和缓解这些风险，这无疑阻碍了碳排放权担保融资活动在市场中的推广和铺开。具体来说，碳排放权担保融资面临的法律问题和阻碍主要包括以下几个方面。

2. 1 第一重困境：法律性质未明确

在一个物或权利上设定担保的行为之所以能够突破物或权利的所有权，产生使债权人获取对该物或者权利一定程度控制、支配能力的效果［8］，其根源在于法律对这种行为的确认和赋权。因此，只有符合法律要求的担保设定行为，才能从单纯的事实行为转化为法律行为，并获得法律强制力的保障。法律对担保设定行为的要求包含多个方面，其中就有对担保标的的要求。《民法典》第395、399、425、426、440条等条款综合规定了可作为担保标的的物或权利的范围，碳排放权若欲成为法律认可的担保标的进而获得保障，则必须符合《民法典》有关担保标的范围的规定，这就涉及到了碳排放权法律性质的确定问题。倘若碳排放权仅仅是一种环境权，那这种以关怀公共利益、人身健康和人格尊严为立足点的，以保障公众享有良好的生态环境为核心的权利显然难以成为担保标的并受到法律的认可和保障［9］，正如法律不会认可将人的身体健康、公众的生活环境、和谐的自然生态用于债权担保一样。但倘若碳排放权是一种财产权，则其用于担保融资的法律阻碍则无疑会小很多。

当前，法律层面对于碳排放权的性质并未作出界定。生态环境部《碳排放权交易管理办法（试行）》在附则将碳排放权界定为“指分配给重点排放单位的规定时间内的碳排放额度”。但这种界定不仅未能明唽碳排放权的法律性质，其本身也存在将碳排放权与碳排放权的客体进行混淆的隐忧。“权利是为（或不为）某些特定行动或是处于（或不处于）某些特定状态的资格；或是使其他人为（或不为）某些特定行动或是处于（或不处于）某些特定状态的资格”［10］。从这个定义可以看出，权利是以行为（或不作出行为）、状态（或不处于某状态）、要求（或不要求）为概念核心的。而《办法》界定的“碳排放额度”则是由政府具体分配给排放源的，被划分为若干等份的允许排放的温室气体总量［4］，它更多指代一种关于碳排放的现实的量化指标，并以登记账户中的登记数据为存在形式。无论如何解释，也难以从《办法》的界定中推导出碳排放权这一权利形态所应具有的某些权能内容。譬如企业使用碳排放权抵消其所排放的一定数量温室气体的行为，又如企业可以要求碳排放权登记管理机构根据其转让、出借等处分决定将登记账户中的碳排放权转移至指定账户。相反的是，在这些权能描述的过程中可以看出，《办法》界定的“碳排放额度”不仅难以涵盖这些行为、要求等具体的权能类型，反而成为了这些行为、要求的具体对象，即行为、要求的客体。因此，《办法》界定的“碳排放额度”本质上是碳排放权的客体，其不应也不能与碳排放权这个具有结构性、层次性的权利本身画上等号。

相对于立法实践层面的界定错位，理论层面对于碳排放权的界定则呈现出多种观点并存，尚未达成统一共识的局面。当前，针对碳排放权的法律性质问题，学界共形成了三种学说：一是准物权说，即碳排放权是一种由私主体支配、使用或交易的［11］，以大气环境容量资源这种自然资源的支配和使用为核心内容的，长期稳定的财产权利［12］。二是行政权说，即准物权说难以克服“公共资源私有化”的道德质疑，因此更应界定为行政权［13］，至于属于哪一种行政权，学界又存在行政许可权说与行政规制权说两种观点，前者认为“碳排放权本质上是一种围绕大气资源利用而形成的行政特许，这种特许是对国民设定其原本不拥有的权利或权利能力的行为”［13］，后者认为“碳排放权是一项针对‘排放行为的政府行政规制权，兼具公权与私权双重属性”［14］。三是非权利说，即“将排放、排污或污染这些负价值概念与权利这样一个正价值概念结合在一起，产生的不仅是一种道德上的反常感，形成一种价值上的误导，仿佛排放、排污或污染具有不证自明的正当性，受污染者反倒不正当了”［15］，因此，“碳交易制度中的排放权不应从法律上肯定和张扬成为一种权利，更应体现受管制企业控制碳排放的义务和责任性质”［16］。这三种学说的选择将对碳排放权是否能成为担保标的及担保的法律效力产生极大影响，因而需要予以进一步分析和明确，以为碳排放权担保融资扫清法律上的障碍。

2. 2 第二重困境：抵押或质押存争议

当前，各地在有关碳排放权担保融资的文件规定和案例表述中，存在“抵押”和“质押”用法不一，甚至混同使用的情况。例如，广州碳排放权交易中心发布的《广东省碳排放配额抵押登记操作规程》采用“抵押”一词来表述碳排放权担保活动，并规定“广东省碳排放配额抵押融资是指符合条件的广东省碳排放配额合法所有人（以下简称融入方）以其所有的碳排放配额抵押给符合条件的资金融出方（以下简称融出方），并通过广碳所办理抵押登记的融资方式”。上海环境能源交易所发布的《上海碳排放配额质押登记业务规则》采用了“质押”一词来表述碳排放权担保活动，并规定“本规则所称配额质押，是指为担保债务的履行，符合条件的配额合法所有人（以下简称“出质人”）以其所有的配额出质给符合条件的质权人，并通过交易所办理登记的行为”。证监会发布的行业标准《碳金融产品》则采用了“抵质押”这一表述，并将碳排放权抵质押融资的概念界定为“碳资产的持有者（即借方）将其拥有的碳资产作为质物/抵押物，向资金提供方（即贷方）进行抵质押以获得贷款，到期再通过还本付息解押的融资合约”。碳排放权担保融资中“抵押”“质押”和“抵质押”等词汇的同时出现反映了中国目前对碳排放权“担保”形式的疑惑和分歧，“抵质押”一词的引入也表明部分主管机构对于当前碳排放权“抵押”和“质押”争论不休、尚未统一的形势，出于推动碳排放权担保融资业务落地的殷切期望而不得已采取的规避争议式的折中措施。然而，当前这种做法不仅有违《民法典》的基本原理，也容易导致实践中的一些困惑和问题。具体来说：

首先，在民法体系中，抵押和质押是差异很大的兩种担保形态，二者在功能、结构、法律效果、规则等方面均有不同［17］。抵押是债务人或第三人“不转移财产占有”的一种担保方式，而质押则是“转移财产占有”的一种担保方式。从《民法典》第十七章和第十八章分别以专章的形式对抵押和质押的定义、适用范围、适用效力等事项予以规定中可以看出，两者绝不是可以混同使用的担保形态。“将抵押与质押合二为一加以规定，使两种不同的物的担保方式失去了各自的特性，不适于担保实践的客观需要，违反了民事立法科学性和严谨性的要求”［17］。

其次，在担保期间担保财产是否可转让方面，抵押与质押有所不同。根据《民法典》的规定，抵押财产在抵押期间“原则上可以转让，合同另有约定除外”，而质押财产则是“原则上不得转让，双方协商同意除外”。因此，倘若采用碳排放权“抵质押”“抵（质）押”等表述而不加区分，一方面将对担保融资活动的贷款方带来法律适用不确定性的风险，抑制其参与碳排放权融资担保活动的热情，另一方面将对司法机关裁决纠纷带来阻碍，因为法官无法在《民法典》第406、443、444、445条等条款之间作出取舍，亦难以从法理上找到充足的选择和裁决依据。

最后，在担保债权的保全层面，抵押与质押存在差别。这表现在保全原因和保全方式两个方面。从保全原因来看，抵押担保的债权的保全原因为“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少”，着重强调抵押人的“主动作为”；而质押担保的债权的保全原因为“不可归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少”，着重强调“质权人无过错”。这种差别使得“非担保人作为但担保权人无错过”的“意外情形”在抵押情形下不能成为债权保全的原因，但在质押情形下可以成为债权保全的原因，对担保权人债权的保护力度强弱亦有所不同。从保全方式来看，抵押担保债权的保全方式包括“请求停止”“恢复价值”“补充担保”“提前清偿”；质押担保债权的保全方式则包括“补充担保”“紧急变价”。相比来说，抵押担保债权的保全方式种类更多，但质押担保债权的保全方式给予质权人的灵活性和主动性更强［18］。因此，当前碳排放权“抵质押混同”的现状将使担保权人和司法机关对可以采用哪种债权保全方式产生疑惑，亦容易给担保权人就融资项目的法律风险和贷后管理效果带来较差的预期，继而削弱其参与碳排放权担保融资的积极性。

2. 3 第三重困境：实施机制待完善

当前，中国碳市场正处于从地方到全国、从试验到铺开、从摸索到规范的过渡和转型阶段，包括碳排放权担保融资在内的碳金融业务亦呈现出“边探索、边总结、边规范”的阶段性特征。这不仅表现在碳排放权担保融资活动的现有规则依据层级较低且规范性较弱，更多以《碳金融产品》《碳配额抵质押融资》等行业标准，《绍兴市碳排放权抵押贷款业务操作指引（试行）》等“指引型”的规范性文件，以及《上海碳排放配额质押登记业务规则》《广州碳排放权交易中心广东省碳排放配额抵押登记操作规程》等交易机构发布的业务规则为规范载体，也表现在碳排放权担保融资实施机制中的诸多环节尚存在一定的问题或争议，亟待进一步明确和完善。这些问题包括：

一是碳排放权担保融资活动的担保登记机构尚存疑惑。根据担保物权变动的“公示和公信原则”，碳排放权作为一种拟制的抽象权利，需要通过登记予以公示，以保障交易安全［19］。然而，就登记机构如何选择，业界存在一定分歧。《环境权益融资工具》《碳金融产品》将担保登记的机构统称为“抵质押登记机构”，但鉴于实践中尚没有组建碳排放权担保登记的专门机构，该“抵质押登记机构”具体是指让某个现有机构承担担保登记职能，还是组建新的、专门的担保登记机构，其并未明确。《绍兴市碳排放权抵押贷款业务操作指引（试行）》将担保登记机构确定为“所在地生态环境分局”，广东省《碳配额抵质押融资》将担保登记机构确定为碳排放权交易机构。《上海市碳排放权抵押贷款操作指引》则采用了“双轨制”的担保融资登记模式，规定“碳排放权质押可以通过人民银行中登网办理登记，也可以通过‘上海环境能源交易所等其他双方认可的方式办理登记”［20］。此外，实践中，亦有部分案例将“碳排放权注册登记机构”作为碳排放权担保融资的登记备案机构［21］。总言之，由于缺乏法律的统一规定和学界的理论共识，当前生态环境主管部门、碳排放权交易机构、碳排放权登记机构、中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统均都承担了碳排放权担保融资登记的职能。然而，这种多元化登记机构分散并存的现状可能会在客观上弱化碳排放权担保融资登记的公示效力。具言之，倘若某借款人通过其持有的碳排放权向贷款人申请担保融资贷款时，选择了中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统作为登记机构并办理了登记手续，之后该借款人又用同一碳排放权向另一贷款人申请碳排放权担保融资贷款，并转而选择碳排放权交易机构作为登记机构，在这种情况下，后一贷款人可能因在碳排放权交易机构中查询不到该碳排放权的设押情况，进而误认为该碳排放权此前并未设立担保物权。这不仅为借款人隐瞒真实情况，开展重复担保提供了便利，也使得贷款人无法准确评估贷款风险，最终可能造成金融风险的频发和经济纠纷的增多，危害融资市场的正常秩序。

二是碳排放权担保融资活动中的担保财产处置方式存在争议。担保物权的设立目的在于保障债权人债权的实现，维护资金融通的安全。因此，当借款人到期不偿还债务时，将设立担保的碳排放权予以处置并将所得用于清偿债务，是碳排放权担保融资的应有之义。对于该如何处置碳排放权押品以清偿债务，现有规定存在一定的争议和问题。《绍兴市碳排放权抵押贷款业务操作指引（试行）》规定了碳排放权押品处置的三种方式，即“全国碳交易平台交易转让”，“贷款人申请法院拍卖、变卖”以及“以公开竞价、协议转让等方式转让”。《碳配额抵质押融资》则规定了两种处置方式，即“通过符合规定的第三方机构挂牌或竞价等方式，优先向符合要求的第三方转让”以及“法律规定的其他方式”。可以看出，这些指引和标准对碳排放权押品处置的规定包括了场内转让和场外转让两种方式。然而，根据《碳排放权交易管理办法（试行）》第二十二條的规定，碳排放权的转让原则上应当通过“碳排放权交易系统”进行，这种统一化场内交易的制度设计亦是契合碳排放权的法律拟制权利属性，防止碳排放权脱离注册登记系统账户和交易账户的管理而出现数据管理混乱，防范交易失序甚至市场错乱的必然要求。因此，当前将场外转让与场内转让并列的处置方式设置，容易使得碳排放权担保融资异化为规避碳排放权场内交易规定的工具，造成部分碳排放权游离于统一的登记和交易管理之外，进而滋生不可预测的法律和市场风险。

三是碳排放权担保融资款项的用途尚待规范。作为一种“解决气候变化的金融方法”［22］，碳排放权担保融资与低碳发展具有较强的关联性，这就要求考虑对碳排放权担保融资款项的用途予以一定的规范。当前，对于款项的用途，现有规范存在一定分歧。《碳金融产品》规定借款人融资所获款项原则上仅能用于企业减排项目建设运维、技术改造升级、购买更新环保设施等节能减排改造活动，不应购买股票、期货等有价证券和从事股本权益性投资。《绍兴市碳排放权抵押贷款业务操作指引（试行）》则明确提出鼓励企业将融资款项用于企业节能、低碳、清洁生产和污染防治等技术提升和改造，同时也允许企业用于实际生产经营，但不得用于国家禁止生产、经营的领域和用途以及通过各种形式违规流入股市、房地产等非实体经济领域。可以看出，这些规范的分歧在于，除支持碳排放权担保融资款项用于绿色低碳转型外，是否允许其用于其他生产经营活动。而这背后亦蕴含着碳排放权担保融资制度设计的价值取向：是将碳排放权担保融资的功能聚焦于绿色价值，集中实现碳排放权担保融资在推动“双碳”战略，促进全社会绿色低碳转型方面的功效，还是使碳排放权担保融资的功能更多关注效率价值，通过给予融资企业更多经营自由，促进整个金融市场更加活跃和繁荣。究竟在这两种价值间作出怎样的权衡和取舍，继而决定碳排放权担保融资款项的用途，促进碳排放权担保融资更好地融入整个融资制度体系之中，实现其相应功能，成为一个需要思考和抉择的重要问题。

3 碳排放权担保融资法律困境的完善对策

3. 1 权属立法明确：行政许可权

针对当前立法对碳排放权法律属性的规定语焉不详且有失偏颇，而理论上的观点众说纷纭、难以统一的局面，应先对碳排放权的法律属性予以明唽，以为碳排放权担保融资活动扫清法律适用的阻碍并奠定立法基础。研究认为，碳排放权是一种行政许可权，是政府通过行政许可的方式，将大气环境容量这一特殊公共资源配置给特定企业所形成的权利。作出这一判断的理由如下：

首先，从碳排放权担保融资的法律前提来看，仅当碳排放权是准物权或行政许可权的情况下，碳排放权才具有可担保性并受到法律的认可和保护。根据《民法典》对担保物范围的规定及担保的基本法理，一项权利要成为可担保的标的，需具备三项条件：一是具有财产性，即该权利具有经济价值可以交换，并实现担保的效力；二是具有可处分性，即该权利可以通过处分行为而将其蕴含的经济价值变现；三是不违背法律的强制性规定［23］。根据这一标准，可以发现，倘若碳排放权属于准物权，则其不管是在可处分性或财产性上均不存在法律阻碍，亦当然具备作为担保标的的合法性和正当性。倘若碳排放权不属于权利而属于义务或责任，则其从根本上便不具备成为担保物的前提，亦难以受到法律的认可和保护。倘若碳排放权属于行政权，则情况较为复杂，需要作进一步分类和剖析。若碳排放权属于行政规制权，这意味着碳排放权本质是一项针对“排放行为”的政府行政管理，或者说是政府针对企业排放温室气体行为实行的奖惩机制——少排给予补贴、多排施以罚款［14］。在这种情况下，碳排放权展现出的“市场价值”仅仅是一种通过交易方式予以定价的“政府对碳排放的奖惩”，其本身并不具备经济属性或价值，同时，这种自上而下的“奖惩机制”也难以被碳排放主体予以自由处分，因而不存在成为担保标的的可能。若碳排放权属于行政许可权，则意味着碳排放权是政府对企业从事伴随温室气体排放的生产经营活动的一种许可，其对于获得碳排放权的企业而言，意味着该企业掌握了相应的市场资源和机会，可以从事有关活动获取利益，因而具有经济价值，属于法律保护的财产权范围［24］。同时，对于这种行政许可权是否可以处分的问题，《行政许可法》第九条规定“依法取得的行政許可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”，换言之，只要法律法规允许，该行政许可权即可以进行转让等处分。因此，作为行政许可权的碳排放权亦可以成为担保标的，只是相对于准物权，其在市场活动中将受到行政权力基于公共利益考虑的更多限制和干预。

其次，从碳排放权的形成原理来看，碳排放权本身是政府通过行政许可方式配置大气环境容量这一公共资源的结果，是一种行政许可权。倘若我们抛开现行立法对碳排放权及其相应制度的法律界定和制度设计，对“碳排放权”这一表述的本质予以溯源和探究。可以发现，“碳排放”从语义上其实指向的是“排放二氧化碳的行为”，这种行为最原初的主体并不是企业，而是以人类为代表的动物：人类等动物的呼吸无时无刻不在排放二氧化碳，享受大气环境容量这一宝贵而有限的资源。对于企业来说，排放二氧化碳是其生产经营所必须，其内含着一种经济价值，而对于人类来说，排放二氧化碳则是其生活发展所必须，其内含着一种生存价值。不管是从人类先于企业产生的演变逻辑来看，还是从生存价值优于经济价值的基本认知来看，“碳排放权”的本源似乎都应立足于“满足人类的生存和发展需要”，即“生存权”和“发展权”等基本人权的角度而得到阐释，只是这一权利过于基本和普遍，因而没有必要通过立法予以明确表达而已。而企业并非人，其没有也不应具有人的基本人权，因此，其排放一定数量温室气体的权利并非基于道德的理由，而是人类出于享受工业文明成果，获得更多物质财富和发展机会的考虑，将自身共同享有的“大气环境容量”这一公共资源部分让渡给企业的结果，并通过“碳排放权”这一立法创设赋予企业使用大气环境容量资源的正当性和合法性［15］。因此，政府通过总量控制、初始分配等制度向企业分配碳排放权的过程，本质上就是政府代表全体公民配置公共资源的过程，是一种行政许可过程，企业所获得的也即是一种行政许可权。

最后，基于保证碳市场正常运转及功能发挥的考虑，碳排放权的行政许可权定位要优于准物权定位。当前，全国碳市场的启动揭开了中国碳交易制度建设的新篇章，但也带来了一些新问题。其中，试点碳市场的部分企业被纳入到全国碳市场后，其享有的试点碳市场的碳配额应如何转化为全国碳市场的碳配额，成为一个需要思考和解决的问题。限于篇幅，文章无意于对这一问题作出解答，仅想借此说明，倘若将企业享有的碳排放权定位为准物权，根据《民法典》第二百零七条的规定，其变更和调整将受到法律较高严格度的限制和保护，碳交易管理机构难以在不损害企业已享有的碳排放权益的基础上实现过渡，同时又能维护试点和全国碳交易市场的稳定。而倘若将企业享有的碳排放权定位为行政许可权，根据《行政许可法》第八条的规定，碳交易管理机构可以依据客观情况对碳排放权予以依法变更或撤回，这无疑更有利于碳交易管理机构推动相关企业从试点市场到全国市场的过渡，同时又维持试点和全国碳市场的稳定。因此，从这一角度来说，将碳排放权定位为行政许可权无疑更契合中国碳交易管理工作的实际需要。

3. 2 担保方式选择：质押而非抵押

针对当前学术界和实务界对碳排放权“抵押”和“质押”交错使用甚至混同“再造”的局面，为了避免未来在碳排放权担保融资活动普遍开展后可能带来的法律风险和适用难题，给予担保融资当事人准确、稳定的业务预期，维护碳排放权担保融资市场的稳定和秩序，应明确碳排放权担保的具体方式。综合考虑权利抵押和质押的标的物区分标准、碳排放权“使用”规则的特殊设计以及碳排放权担保财产的转让问题等因素，应选择质押作为碳排放权担保的具体方式，理由如下：

首先，从权利抵押和权利质押的标的物区分标准来看，碳排放权担保应属于质押担保。根据《民法典》对抵押和质押的二元区分设计，“建设用地使用权”“土地承包经营权”等权利的担保采用抵押方式，“汇票、支票、本票”“债券、存款单”“可以转让的基金份额、股权”“可以转让的注册商标专用权、专利权等知识产权中的财产权”“应收账款”等权利的担保采用质押方式［25］。从中可以考察发现，中国的权利担保采取标的物属性标准来区分抵押与质押，其中不动产物权担保通过抵押方式进行，不动产物权以外的财产权利通过质押方式进行［17］。碳排放权作为一种允许排放温室气体的许可权，其并不属于不动产物权，因而按照这一分类惯例，其应被归属于权利质押的标的库之中，采用质押作为其担保实现方式。

其次，选择质押而非抵押更契合碳排放权在“使用”上的特殊规则。民法一般以是否转移占有作为分设抵押和质押两种担保方式的基准，并借此衍生出抵押和质押两种担保方式不同的功能取向。质押以转移担保财产的占有为条件，就保障质权人的担保权益而言更具优势，但质押剥夺了出质人对担保财产的利用，不能最大限度地发挥财产的效用；抵押不转移对抵押财产的占有，只从交换价值中优先受偿，这赋予了抵押人继续对抵押财产进行使用、收益的权利，不至于影响抵押财产的经济效用［26］。换句话说，质押为非用益型担保，质权人、出质人均无权就担保财产为使用、收益，质权设立后，担保财产即被沉淀，但抵押为用益型担保，抵押人仍可就担保财产为使用、收益［25］。碳排放权作为一种法律拟制的特殊财产权利，其使用必须依照法律预设的方式进行，即通过清缴和注销碳排放权以抵消自身实际产生的温室气体排放，此使用方式的结果是碳排放权归于消灭。因此，倘若采用抵押方式而赋予抵押人使用碳排放权的权利，则抵押人对碳排放权的使用又将导致碳排放权的消灭，进而造成抵押的根本目的落空。换句话说，这种碳排放权“使用”规则上的特殊性与抵押的基本特性之间产生了难以化解的逻辑矛盾，强行适用将产生法律解释和实施上的冲突和隐患。而质押则不存在这一问题，因为其剥夺了质押人对质押物的使用能力，故不会出现因碳排放权使用而致质押目的落空的情况。因此，从这一角度来说，碳排放权担保应采用质押方式而非抵押方式。

最后，抵押和质押财产在可转让性方面的差别使得碳排放权担保更适宜采用质押方式。正如前所述，抵押财产采用了“原则上可以转让，合同另有约定除外”的规则设计，这种设计保证了抵押财产的流通性，使其价值能在交易市场中被发现和确定，进而实现融资安全和经济效益间的协调统一［27］。然而，对于碳排放权来说，这种规则设计却显得有些不适宜。一方面，碳排放权如同股票、债权等标准化财产，具有可细分的计量单位、制式的产权结构以及统一的交易场所，因此其市场价格能通过碳市场予以发现和确定，并不需要特意通过抵押物的可转让性予以实现；另一方面，碳排放权场内交易的法律安排使得碳排放权的市场价格处于随时波动的状态，因此，倘若抵押人出于故意或过失，在碳价处于低位时转让了该碳排放权，则可能使得转让所获得价款远低于设立抵押时抵押权人对碳排放权的估值，进而严重损害抵押权人的担保权益和债权。同时，即使《民法典》第406条规定了“当事人另有约定的，按照其约定”的例外条款，似乎抵押权人能通过抵押合同的明确约定规避抵押人低价转让碳排放权的风险。然而，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的规定，在当事人双方约定禁止或限制转让抵押财产的情况下，必须将该约定登记，抵押人转让抵押财产才不发生效力，在该约定未登记的情况下，即使当事人双方将抵押财产登记，抵押人亦可以转让该抵押财产。这种“抵押约定登记”的转让限制规则与《碳金融产品》等行业标准或《绍兴市碳排放权抵押贷款业务操作指引（试行）》等地方规范性文件中的“碳排放权抵（质）押登记”产生了直接冲突，并使得后者规定的碳排放权抵（质）押登记难以发挥限制转让的效果。因此，从限制抵押财产转让、维护担保权人权益和担保市场稳定的角度来说，采用质押而非抵押更符合碳排放权担保融资活动的基本特性与客观需要。

3. 3 实施机制完善：统一登记机构、规范处置方式与限制贷款用途

作为一种应对全球气候变化的创新金融模式，碳金融搭建了金融业和环境产业间的桥梁，并致力于通过分析和弥合金融业与环境产业间的差异，寻求一种通过金融载体来管理并转移气候风险、推动和实现气候目标的市场和商业模式［28］。因此，其来源、基础、逻辑和目标的不同决定了碳排放权担保融资等碳金融业务在沿用、借鉴传统金融业务的实施机制和业务流程的同时，必然也会产生与传统金融业务不相适宜的新问题和新特征，需要在法律框架内通过机制规则的适应性调整和再造，推动碳金融制度运行的稳定、顺畅和业务实践的成熟、繁荣。针对当前碳排放权担保融资实施机制中存在的争议和问题，应整合碳排放权担保融资登记机构、规范担保财产处置方式、限制担保融资款项的用途，为碳排放权担保融资活动提供科学、有效的法律规范和保障。具体来说：

一是统一碳排放权擔保融资的登记机构。碳排放权担保融资登记的本质目的，在于通过登记机构的统一登记、集中展示和即时查询，使外界知悉碳排放权上已设担保物权的事实，发挥担保物权公示的效力。因此，登记机构的统一性和可查询性将成为影响碳排放权担保公示效果的重要因素。建议对目前的碳排放权担保融资登记机构进行缩减和重新确定，并考虑将其确定为碳排放权交易机构。理由如下：第一，在碳排放权担保融资业务的贷前调查阶段，贷款人需要对作为担保财产的碳排放权进行市场行情摸底、碳资产估值、市场走势研判等工作，以确定相应的担保金额、抵质押率、风险系数和处置难度等事项，这给碳排放权担保融资业务的开展带来一定的交易成本。而碳交易机构具有碳排放权的价值形成和价格发现功能，因而能提供真实、客观的碳排放权市场价格及整个碳价的波动走势情况，帮助贷款人以更少的交易成本实现对碳排放权价值和贷款风险的准确评估。第二，在碳排放权担保融资业务的贷后管理阶段，贷款人需要对作为担保财产的碳排放权进行密切监控，并在碳价格出现剧烈波动时采取相应的保全措施。这就对贷款人的贷后管理能力和投入提出一定要求。在碳排放权担保融资市场尚不成熟，贷款机构对此类业务的风险收益尚不熟稔的情况下，其无疑将付出更高的贷后管理成本以防范此类业务的风险，这容易使得贷款机构不愿涉足此类业务。碳交易机构本身具有监督碳排放权交易市场价格行情、警示价格波动风险的义务，因而可以在碳价波动或出现其他风险时向贷款人警示，并协助贷款人采取相应的风险缓释措施，降低贷款人的贷后管理成本。第三，在碳排放权担保融资违约的押品处置阶段，贷款人需要通过拍卖、变卖押品，并以其收益偿还债务，而碳交易机构作为交易平台、系统和场所的运营者，可以协助贷款人更快更好地通过竞价拍卖、协议转让等方式转让作为押品的碳排放权。这种碳资产处置、变现上的优势能够为贷款人更高效地处置押品，同时防范处置阶段可能出现的风险和纠纷。因此，基于上述三点理由，碳排放权交易机构作为登记机构可以有效降低担保融资业务的交易成本和市场风险，进而激励贷款人更多参与此类业务，促进该业务的推广和发展。建议可通过立法形式规定碳排放权交易机构开展担保融资登记业务的权利和责任，以保障碳排放权担保融资业务的顺利进行和健康发展。

二是规范碳排放权担保财产的处置方式。根据《民法典》规定，担保财产的处置一般有两种方式，即当事人协商后自行将担保财产折价抵债或拍卖、变卖，以及担保权人请求人民法院拍卖、变卖担保财产。同时，针对股票等权利类担保财产，《证券法》《关于进一步规范人民法院冻结上市公司质押股票工作的意见》《证券公司股票质押贷款管理办法》等又进行了特别的规范，即无论是由当事人自行转让股票或折价抵债，还是依托于人民法院转让股票，原则上都应通过证券交易所在场内进行。这种规定一方面是为了发挥场内交易“快速质押、快速融资、快速处置”之预设功能，更好厘清双方权责并予以适当的利益平衡，进而实现定分止争［29］，另一方面也是为了防止场外股票交易对证券集中交易的影响，维护统一证券市场的稳定，防范金融风险。遵循这一逻辑，碳排放权押品应通过场内方式予以处置。这是因为，碳排放权交易市场是政府开展气候治理的一种工具，其形成并不是市场自发的，而是由政府创设的，碳市场的基本产品——碳排放配额——由政府界定并分配，碳排放权的使用——碳排放权的履约清缴——也必须由政府监控并实现，因此，碳排放权本身具有一定的国家干预性，政府统一的管理使得碳排放这一纯粹抽象存在被塑造为了可供享有和使用的财产权利［30］。换言之，碳排放权作为一种高度抽象的、数据化的拟制型财产权利，其必须时刻被放置在政府构造的管理体系和框架之内，以防止游离在外的碳排放权出现浑水摸鱼式的“自我增殖”或难以预料的“数据丢失”，最终危及碳排放权交易“总量控制”的根本目标。2022年1月发生的中国首例碳排放权强制执行案例即遵循了这一逻辑，在该案中，福建顺昌法院对榕昌公司的碳排放权予以冻结后，将其挂网至碳排放权交易市场中进行交易，既避免了碳排放权场外拍卖导致的权利游离于统一市场之外，也更好地实现了碳排放权的公允价值变现［31］。因此，建议在遵循《民法典》规定的担保财产处置方式的基础上，将处置限定于场内转让。具体包括三种处置方式：①由当事人自行协商一致，通过法定碳排放权交易平台卖出押品，并将卖出所得用于清偿债务。②由当事人自行协商一致，以碳排放权押品折价抵债，并通过法定碳排放权交易平台完成碳排放权权属转移。③当事人协商不成的，担保权人请求人民法院通过法定碳排放权交易平台强制卖出押品，并将所得用于清偿债务。

三是限制碳排放权担保融资款项的用途。是否允许碳排放权担保融资款项被借款人用于非节能减排活动的其他经营项目，既决定了企业的经营自由在碳排权担保融资领域应受到多大程度的尊重或制约，也受制于碳排放权融资担保与“双碳”目标间内在关联程度的强弱。结合中国当前的战略导向，考虑到碳排放权担保融资对市场的影响，建议当前将碳排放权担保融资的用途限制于节能减排项目，原因在于：第一，中国碳中和目标实现压力较大，因而需要更多的金融和政策支持。当前，多数已实现碳达峰的国家，其从碳达峰到承诺实现碳中和的时间长达45～60年，而中国从承诺实现碳达峰到碳中和间仅有30年时间。这意味着，中国要按时实现碳中和目标，不仅需要更强大的决心和更科学的规划，也需要更有力的金融和政策支持。在此背景下，碳排放权担保融资作为一种以金融手段推动绿色减排的市场工具，应更重视和实现其“绿色价值”，为碳中和实现保驾护航。第二，当前碳排放权免费分配为主的初始配置机制决定了碳排放权担保融资款项的用途应受制约。受制于中国碳市场发展阶段和经济发展水平，目前的碳配额主要采用无偿方式予以配置。换言之，控排企业某种程度上免费从政府处获得了一些额外的碳资产。虽然这些资产因履约环节的存在，最终仍将上交主管部门予以清缴，故对市场公平的影响不大。但由于引入了融资担保制度，这些控排企业在某种程度上获得了额外的信用补充，能更加容易地获得融资，这对于没有被纳入控排体系的企业来说，无疑是一种金融资源和金融机会的分配不公。因此，倘若允许企业将该融资款项用于日常经营性活动，可能会因为使控排企业获得更多的信贷资源和经营资金而损害市场的竞争公平和经营公平。而将款项用途限制于节能减排活动，虽然会削弱市场主体参与碳排放权担保融资活动的热情，但由于信贷资源投向的特定化和节能减排本身的高风险高成本特质，能有效缓解甚至抹平碳排放权担保融资带来的市场不公隐患。因此，基于推动实现“双碳”目标和维护市场公平的双重考虑，建议对碳排放权担保融资款项予以相应限制，即在后续的立法中明确规定“借款人通过碳排放权担保融资活动所获资金原则上应用于节能减排项目投资、技术创新升級、更新减排设施等减排活动，不得用于其他经营性活动，也不得购买股票、期货等有价证券或用于权益性投资”。

4 结论

科学的经济社会发展必然以人与自然的和谐统一为根本出发点，所以如何看待人与自然的博弈，如何处理人、自然、社会乃至发展的关系，便成为实现低碳经济和社会的关键所在［32］。碳排放权担保融资作为一种弥补碳中和经济的资金缺口的重要方式［33］，其依托于碳排放权的财产价值属性，打通了企业绿色转型资金获取需求和金融机构绿金资源安全投放需求间的隐含通道，并为碳市场的定价功能提供了更多的价格发现渠道，具有协调整合“企业-金融机构-碳交易机构”多方利益，实现经济和环境效益双赢的重要价值。面对碳排放权担保融资在法律性质、担保方式、登记机构、处置方式和融资款用途等方面的争议和问题，应综合考量现有法律、政策、市场、社会、环境等方面的因素，在效率、公平、秩序等价值间作出取舍，进而以审慎的态度和务实的作风得出最适宜当前碳市场制度衍变趋势、绿色转型阶段性特征，以及金融创新发展需求的最佳结论。将碳排放权的法律性质界定为行政许可权、将碳排放权担保方式确定为质押担保、将碳排放权担保融资登记机构定位为碳排放权交易机构、将碳排放权担保财产的处置方式确定为场内处置，将碳排放权担保融资款项的用途限定为节能减排活动的处理方式，似乎是权衡各方因素及价值后的相对最优选择，亦将更好地推动碳排放权担保融资业务的发展和碳中和经济的繁荣。当然，碳排放权担保融资仍处于不断孕育和发展的过程中，其类型、形式和内容也将不断衍生和发展，并逐渐产生诸如自愿减排项目预期收益担保融资等更具创新性的碳金融产品。因此，对碳排放权担保融资问题的相关理论探索，还存在许多未竟的工作。