我国学术数据库经营者市场支配地位的认定研究

童鹏 白小飞

摘 要：学术期刊数据库所提供的作品系人类智力成果的重要载体，本身具有不可替代性，其作为学术资源传播的重要途径与手段，竞争的主要优势在于对学术资源的版权垄断。近年来，学术期刊数据库因不合理高价、侵权行为等数次被推上舆论风口浪尖，若该种具有不可替代性的学术文献的版权资源形成垄断，经营者为追求利润最大化，极易凭借此种垄断优势滥用其市场支配地位，阻碍学术信息交流与传播。我国《反垄断法》认为垄断本质上就是一种“提价能力”，进行市场支配地位的认定过程也就是确认当事人是否拥有提价能力的过程，但传统的结构因素在判定学术数据库经营者市场支配地位的过程中，存在诸多掣肘。为打破此种对学术资源的垄断，保障经营者私益和社会公益之间达成平衡，除可以在借鉴开放存取模式的同时加强数据库自身的建设，如何在反垄断法的规制下引进新的认定因素来判断学术数据库经营者的市场支配地位值得探讨。

关键词：数据库；垄断行为；市场支配地位

作者简介：童鹏（1997- ），男，回族，宁夏中卫人，宁夏大学法学院硕士研究生，研究方向为民商法学；白小飞（1995- ），女，宁夏银川人，宁夏大学法学院硕士研究生，研究方向为民商法学。

一、问题的引出

学术数据库作为“非独创性”数据库，经营者依托其本身所固有的海量数据优势，通过对文献数据的收集、编排和独家授权所获得的学术期刊独家数字出版权在我国法律框架下本身是一种合法垄断。但是学术数据库所提供的资源产品系学术文献，同一般商品大有不同，其作为人类智力成果的载体，具有其他商品所不具有的独一无二的属性。依据经济学动态竞争理论，一般商品因其具有可替代性，并不存在竞争的市场壁垒，当部分经营者通过提高价格或者扩大市场份额垄断商品市场或服务来获取高额利润时，会引起更多竞争者争相进入市场，打破此种垄断现象。但是基于我国《著作权法》对于作品知识产权的特殊保护，使得学术数据库这种资源型垄断具有了天生的排他效力，自然无法冲破市场壁垒。若该种具有不可替代性的学术文献的版权资源形成垄断，在一切垄断都容易被无限扩张亦或者滥用这万古不易的经验模式之下，为了追求利润最大化，供给方式单一的学术数据库的经营者极易凭借此种垄断优势滥用其市场支配地位，从而必然对知识的广泛传播造成极大阻碍，违背了数字学术资源知识共享的初衷。

近年来，从国内高校图书馆联合声讨并抵制学术数据库经营者的大幅涨价行为到程焕文教授“十问数据库商”，从北京大学停用中国知网到赵德馨教授起诉中国知网侵权再到今日市场监管总局依法对知网涉嫌实施垄断行为立案调查，十余年的学术资源风波之争并未取得实际效果，如今学术数据库经营者的行为是否构成滥用市场支配地位等问题再度引起社会广泛关注。被称作“市场经济的基石”的反垄断法是反对限制竞争、促进市场秩序公平自由、激发经济活力的法律制度的统称，在实现资源有效配置、保护市场自由公平竞争等方面都起着重要的作用。依据反垄断案件调查分析的一般思路，研判学术数据库经营者行为是否构成垄断，要通过界定相关市场、认定其是否具有市场支配地位、判定其是否实施了滥用行为这三个步骤来进行调查。

首先，在第一个步骤相关市场的界定范围中，学术数据库在地域市场方面并不存在争议，属于中国市场。但是在相关商品市场的界定方面尚存在争议，学术数据库究竟应被划分为提供免费服务的文献搜索市场或是需要付费提供服务的文献阅读与下载市场仍僵持不下。基于社会各方对于目前学术数据库存在的最大矛盾点以及本文所讨论的视角来看，笔者认为将学术数据库相关商品市场界定为付费提供服务的文献阅读与下载市场更为贴切。其次，依据我国《反垄断法》第18条的规定，我国实务机关通常利用市场份额来推定经营者在相关市场内的支配地位，作为能够直接反映市场支配地位的市场份额，被称作认定市场支配地位的结构因素；然而因学术资源本身所具有的公共属性及学术数据库提供服务的特殊性，传统的结构因素在判定学术数据库经营者市场支配地位的过程中，存在诸多掣肘。也只有在认定了学术数据库经营者的市场支配地位后才得以继续第三步骤的判断，即是否基于其市场支配地位实施了滥用行为从而认定学术数据库的行为构成垄断。因此如何在反垄断法的规制下，引进新的认定因素来判断学术数据库经营者的市场支配地位值得探讨，是本文重点论述的部分。

二、传统市场支配地位的本质属性与认定因素的考量

（一）市场支配地位的本质属性

在美国司法部与联邦委员会《知识产权许可的反托拉斯指南》中指出，“市场力量是指在相当长的时间内能够将价格维持高于或将产量維持低于竞争水平而获利的能力”[1]。同样，欧盟《关于适用欧共体条约第82条查处市场支配地位企业排他性滥用行为的执法重点指南》中也有同样的表述，即若有企业可以在一段时期内以高于竞争水平的高价盈利，则可以说明对该企业而言不存在充分有效的竞争约束[2]。而根据我国的《反垄断法》的相关规定来看，所谓市场支配地位是指“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。根据该规定，不难发现市场支配地位被界定为能控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力与阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，而这种接近经济学意义上的“垄断”这一概念的市场支配地位，本质上其实就是一种“提价能力”。进行市场支配地位的认定过程也就是确认当事人是否拥有提价能力的过程。

我国《反垄断法》关于市场支配地位的相关表述尽管也是将其定义为一种“提价能力”，但是这一表述并未全面、准确地考虑到行为人的竞争约束情况、相对人的抗衡能力，学术数据库所提供的产品作为人类智力成果的重要载体其本身具有不可替代性，并且学术数据库经营者的竞争优势主要是其对权威学术资源的版权垄断[3]。同时学术数据库的免费文献检索市场作为一种公益性服务，其免费市场与主要盈利市场之间并不存在关联性，因此单纯通过价格指标的计算来对学术数据库经营者的市场支配地位进行判断显失全面。

（二）市场支配地位的认定因素考量

如上所述，市场支配地位实际上是一种“提价能力”，企业对于价格的控制能力实际上是需要测量的，这种测量方法一般分为：绩效法和结构法。绩效法包括勒纳指数、贝恩指数及罗斯柴尔指数，但是对于上述的三种指数，在实际计算过程中都存在较大的问题，即满足公式的信息都无法准确获得，所以尽管绩效法能够真实地反映出企业对价格的控制、对利润的获取能力，但是可操作性却极低。与绩效法对应，结构法包括洛伦茨曲线、CRn计算法及HHI指数，结构法所包含的三种算法的分析基础都是市场份额，这是为了克服绩效法所存在的信息数据较难获取的问题。以市场份额为基础进行分析的方法一直深刻影响着世界各国的反垄断法的立法与司法。我国《反垄断法》第18条对认定经营者具有市场支配地位的因素进行了列举，从我国《反垄断法》第18条的条文构建来看，我国依据《反垄断法》进行市场支配地位的判断时，其所依据的方法正是结构法。但是从司法实践来看，这种结构主义的分析方法实际是存在较大缺陷的，市场份额在经营者对市场控制力量方面的体现有很大的不足，因此还应结合考量市场的进入障碍、产品差异和知识产权等相关因素。在思科与微软合并案中，法院在审判中强调了两家合并公司经营的市场动态的特点，即市场份额的变化、创新周期较短和以零价格提供服务。法院认为由于这些特点，即使是市场份额高达80%～90%也不足以表明市场力量，创新的短周期和零价格服务可能只会导致短暂的市场份额。

尽管凭借市场份额不足以确定主导地位，但是在司法实务中，市场份额依旧是一家企业是否拥有主导地位的“重要”指标。在Akzo公司诉欧共体委员会案中，欧洲审判法院认为拥有至少50%的市场份额才可以证明经营者拥有市场支配地位。在霍夫曼-拉罗奇公司案中欧洲审判法院认为经营者与市场竞争对手的市场份额之间的高度差异可能是缺乏有效竞争的另一个有效指标[4]。

三、学术数据库经营者的市场支配地位判定中的困境

学术数据库的盈利模式不同于传统互联网搜索引擎，后者对于搜索结果的排序基本是基于广告商所支付推广费用的高低，同时用户对于搜索结果的点击量也与广告商的推广费数额息息相关；但是不同于传统互联网搜索引擎，学术数据库经营者的免费市场与其盈利市场并不存在关联，学术数据库经营者通常为用户提供免费的学术文献检索，并且学术资源库的经营者并不会向在平台出版的学术期刊收取费用。用户检索出的结果排序也是与搜索的相关度、发表时间、被引数、下载量等相关[5]。在传统市场，市场份额等结构性指标对市场支配地位的判定具有其局限性所在。因此通过市场结构标准认定学术资源库经营者的市场支配地位存在难度。在知识经济时代，学术数据库通过对文献、数据的整理运用，为学术研究提供了极大的便利，但是通过垄断学术资源进而垄断学术的行為也必须得到很好的解决，尽管我国目前尚未出现学术数据库垄断的相关实务案件，但是在对学术数据库的市场支配地位做分析时，不应该局限于传统的竞争损害、因果关系等理论，也应从经济证据、数据经济学理论等层面分析学术数据库经营者市场支配地位的判定困境。

（一）“过量下载”问题

过量下载，也被称为超量下载，通常是超出正常阅读速度的使用、下载。IP限定模式目前是国内大多数高校图书馆、科研机构购买学术资源库的方式，各高校与科研机构基本均是通过包库方式购买本单位所需的相关学术资源。当使用者的IP地址在授权范围以内之时，便可以免费重复地使用学术数据库的资源，目前包库是数据库销售的主要模式。然而在这种IP限定模式下，据不完全统计，119所211高校中超过64.7%的图书馆都有过量下载的情况发生。在2021年年末知网侵权案频登热搜后，知网虽然下调了学位论文的下载价格，博士论文下载价格降幅达62%，由之前的25元直接下降至9.5元；硕士论文价格降幅达50%，由先前的15元下降至7.5元。但是绝大多数真正需要使用数据库的用户群体并不需要直接向数据库购买文献，仍通过上文的IP限定模式进行下载阅读，因此下载单价的降低并未影响科研机构及高校包库的价格。同时，我国学术届对于学术资源库经营者的市场垄断相关研究相对较少，孙晋教授指出学术资源库的相关产品市场界定应为中文学术文献在线下载及阅读市场。这就使过量下载频发的学术资源库领域，难以通过市场份额这种结构性因素直接认定。

（二）学术资源的公共属性

学术成果的价值体现有一个必要的条件便是其需要通过学术交流得以传递，而在互联网时代，学术成果数字化、信息集约化成为一种不可逆的必然趋势，使得高效便捷的学术交流这一条件的满足显得越发重要，这也是国家不惜重金搭建并扶持学术数据库建成的原因。学术数据库本身就是一个能够使学术成果得以交流传递的共享信息平台，然而学术资源一旦进入学术领域，其本身便具备一定的公共属性。正是这种公共属性，使得学术文献的数据化十分便利。在国内盈利性学术库包括中国知网、维普资讯、万方数据，但是除此之外，还有国家图书馆网站、百度学术、国家哲学社会科学文献中心等非盈利性学术数据库。而非盈利性数据库尽管缺失大量的独家版权的刊物，但是也收录众多的免费期刊，学术资源平台的文献搜索有较大部分的重合。因此如果从市场份额来看，单一学术数据库经营者的市场份额都较难达到满足市场支配地位要求的50%，市场份额的判定还有学术数据库本身所拥有的学术资源量等方面，但是相关因素并不能真实直观地反映出学术数据库经营者对于相关市场的控制能力。因此对于学术数据库的市场支配地位的判断不能仅仅从其市场份额出发，尽管市场份额是初始的判断因素[6]。

（三）网络外部性的冲击

通常而言，产品的价值包括自有价值及协同价值：所谓自有价值是指产品自身包含的价值，而协同价值是与消费者数量呈正相关的关系。当平台用户数量越多时，平台所给予用户的价值也会随之增加。通常情况下，用户在使用学术数据平台时，更关注其产品的自有价值。然而学术数据库的文献搜索这一产品服务在各大平台通常都是以“免费”形式出现，且学术资源平台的文献搜索有较大部分的重合，因此在学术数据库的产品提供过程中，实际上用户更为关注其协同价值。因学术文献系人类智力成果的重要载体，需要通过传播才能发挥其最大作用与价值，推动学术进一步发展，所以目前我国学术科研领域对于此的评价体制更加侧重于其传播性。文章的下载量、被引率均称为衡量一篇成果质量高低的重要参考。经济学中有概念为集体理性，即消费者选择通常为集体理性的结果，所以通常学术数据库用户会选择最优产品。但是实际上，在学术数据库领域，与此种现象恰恰相反，以我国各大学术数据库为例，中国知网的技术是否最优有待商榷，但是不可否认的是，其市场占有率遥遥领先有很大一部分因素是因为当用户面临相似技术时，往往是因为某技术的消费者规模更大，用户会受到先前用户规模选择的影响，也就是说中国知网取胜在其先进入市场并占据较大的消费者规模而并非是因为其性价比更高，这从今年频繁出现高校抵制中国知网连年涨价的事件中可见一斑。

四、认定学术数据库经营者市场支配地位的新因素

在学术数据库市场支配领域市场支配地位的判断较难通过其表征——即市场份额等结构性因素得以实现，在创新背景下，企业往往都在通过创新来最大化利润，这种创新可能从原材料到生产过程再到销售策略等一系列事项探索新市场，并满足消费者不断变化的需求，所以当公司采取增强其市场力量或者消除竞争对手的策略来实现市场支配地位时，其行动实际上可能对消费者福利有更大的提升。因此对于市场支配地位的判断必须要基于不断变化的市场结构和竞争动态，对学术数据平台的市场支配地位也需要考虑其特殊因素。

（一）独家协议下的知识产权优势

在对经营者是否拥有市场支配地位进行判断时，主要是看经营者在对商品定价时是否受到市场竞争的有效约束，进而无需顾虑消费者进行自主定价，而使得消费者无法“用脚投票”。这背后所反映的正是一种经营者相对于竞争对手而言的优势地位。

在竞争性市场上，消费者转移是企业提价所必须考虑的问题之一，因为涨价行为很有可能导致竞争对手迅速扩大产出或者导致潜在的竞争者迅速进入市场，从而使得涨价行为无利可图[7]。但是在学术数据平台的独家协议下，使得相关平台无法通过扩大产出来吸引消费者，同时潜在竞争者也无法进入相关市场，而导致这一现象出现的本质原因则在于消费者无法转向。

以中国知网为例，2017年开始其陆续与期刊出版社签署格式化协议《学术期刊出版经营战略与业务合作协议》，协议约定数字出版发行权授予知网独家专有，在未经作者授权的情况下直接对学术文献进行数字传播与出版。以《矿物学报》为例，官网显示，签署合作协议后该期刊不再通过邮局发行，其纸质版和电子版的出版发行业务统一由中国知网受理，有需要的用户只能自行通过中国知网渠道订阅。我国《反垄断法》第18条第6款明确规定，在认定经营者的市场支配地位时，除了可以依据经营者的市场份额、控制销售市场或原材料采购市场等因素外，还应当通过与认定经营者市场支配地位有关的其他因素认定其市场支配地位。因此学术数据平台在签订独家协议下的知识产权优势应该被综合考虑[8]。

在相关市场范围较小、替代性较低的知识产品市场，知识产品对于每一个需求者都体现出相对的刚性，而这种需求并不会因为价格的起伏而变化。因此权利人可以凭借其权利产生的“锁定效应”而排除行业中的竞争对手。这种效应也被称作路径依赖现象，是指有两个相似产品一个是较先进入市场，已经积累了大量用户，该群体对其已产生依赖；另一个较晚才进入市场，尽管是相同意义的类似产品，但是群体用户已经对第一个产品熟悉了解，因此较晚进入市场的那个很难再积累到用户，从而慢慢退出市场。先进入市场的产品其既定方向会在以后的发展中得到自我强化，学术期刊数据库中的学术资源因其所具有的独特属性，使得该产品的锁定效应较之普通产品更强。

以中国知网为例，中国知网全文期刊数据库收录了独家与唯一授权期刊3964种，占我国期刊总量的43%；其中，核心期刊778种，约占全部核心期刊的42%；包含各学科排行前3名的期刊194种，占前3名期刊总数的64%[9]。且中国知网是唯一一家授权出版博士学位论文的学术期刊数据库，从统计数据不难发现，中国知网具备明显的知识产权优势。同时，高等院校图书馆及科研机构作为学术数据库的主要用户，其本身相对单一，且因专业性的要求相关用户本身注重学术数据库中学术文献的质量及数量，价格变化对该使用主体并不会产生较大影响，用户被迫购买学术数据库的资源。知网一方面因与期刊出版社签订了独家协议而具有了其他数据库所没有的文献资源，另一方面因其进入并开拓市场的时间早于其他数据库经营者已经积攒了大量用户，从而产生了双向锁定效应。而且由于用户（多为高校与科研机构）的预算限制，因此有必要对不同的数据库进行优先排序，基于预算的优先次序阻碍了知识的获取，从而抑制了研究本身。在研究由公共资源资助的情况下，这种现象尤为严重，因为公众无法收回自己投资的成果。而这也是由于独家协议的签订成就了相关数据库独有的知识产权优势。

在如此巨大的知识产权优势的背景下，其他学术数据库经营者很难进入竞争市场，用户很难转向，而中国知网在与各大高校及科研机构的谈判中也自然处于强势地位。应该对学术数据库签署的“独家版权”协议进行监管控制，因为这种独家版权协议阻止了學术资源的传播，阻碍了学术数据库的社会责任的实现。同时在判定学术数据库是否具备市场支配地位时，也要对经营者所签订的独家协议的优势地位进一步考虑。

（二）关键设施的作用

学术数据库作为为社区所有成员提供信息和知识的门户，还发挥着独特的社会作用，代表了信息传播的核心公共利益，并以一种促进社会正义和公平价值的方式发挥着作用。但目前学术数据库所呈现出的过度商业化，其独家版权协议所体现的合同自由和公共产品的社会利益之间的矛盾相当尖锐，具体表现在对作者、与期刊出版社、数据库使用者等主体利益不合理损害。从作者角度看，其作为知识产权的创造者应享有完整的受法律绝对性保护的权利，并得以依此获得经济求偿权。但是现实中所反映出的问题是，作者在投稿阶段通过与期刊出版社签订格式化合同以获得作者授权。但是期刊出版社并没有能力能够独立对文献著作进行传播，需要借助于类似于文献集约商的学术数据库的平台运作，从而进入更广阔的社会公众视野。这一环节并未得到过作者的直接授权，其次著作权人也无法就其创作的学术成果取得相应稿酬。以中国知网为例，其收录文章一般并不需要向作者付费，即使一篇十万字博士论文被收录，作者也仅可获得一百元稿酬。在知网下调博士学位论文下载价格前，用户每下载一次便需付费25元，此笔收益更是从未与作者共享过。

学术数据库将期刊出版社排除在数字出版传播链外，通过与其签订独家授权协议，以极小付出完成了资源的原始积累。与科研评价体制相同的是，期刊出版社同样需要依据用户在数据库平台的阅读量、下载量与被引数等数据来作为自己被评价高质量刊物的重要指标，往往不愿与数据库签订独家授权协议的期刊出版社会被实施滞后服务进而成为边缘化期刊，因此只得被迫签订格式协议。同时，学术数据库作为网络信息门户，前期需投入较大的平台开发、搭建费用，但是中后期在趋于稳定后其建设、维护费用普遍偏低，加之与期刊出版社签订独家授权协议处于优势地位并不会带来成本的增加。但是以中国知网为例，其采购价逐年上涨，平均涨幅在10%左右，北京语言大学的采购费从2019年的44.5万元涨至2022年的65.45万元，四年涨幅高达47.1%，各大科研单位与高校拉锯颇久最高也只得千元的价格降低。在无议价能力的同时，学术数据库更剥夺了使用者的自主选择权，称其由于数据库资源内容的独有性、资源经整合或组织后呈现方式以及数据库功能的独特性，导致供应来源单一。甚至将研究基础设施、期刊获得服务等内容捆绑在一起销售，提升价格以获得高额利润。科研机构等为保证日常工作的正常开展，只得被迫采用单一来源采购方式。目前著作权法在包括作者的利益和整个公众的利益之间保持微妙的平衡；著作权法的合理使用是实现这种平衡的主要手段之一。因此，只要例外情况不是强制性的，就很容易通过反映当事各方相对市场权力的私人合同来规避，这种平衡就会被破坏，其结果通常是私人经济利益超过了公共利益。例如，在“Intergraph诉Intel案”中，由于因特尔公司的“x86”微处理器被认定为经营者进入电脑产业进行相关经营活动的关键设施，因特尔公司控制了“x86”微处理器的技术和生产，被法官认定为在相关市场具有市场支配地位。因此在判定学术数据库经营者是否具备市场支配地位之时，也需要对学术数据库作为教学科研的关键设施这一因素综合考虑。

五、结论

不难发现学术数据库垄断行为的发生，部分源于在文献资源出版传播链条上各主体力量的失衡。一方面期刊出版社的出版能力不足，其受制于资源渠道与资金的限制，不具备将自身收集的文献资源传播的能力，只得依靠第三方平台进行数字网络化传播；另一方面数据库市场缺乏有效竞争，在独家授权模式下其他竞争者难以取得优质资源的版权许可，无法进行替代，另外先进去市场的学术期刊数据库所产生的双向锁定效应均巩固并强化了数据库主导优势与群体路径依赖现象。目前我国的知网、维普、万方等数据库普遍采用“免费”的商业模式进行运营，从个人用户的角度来看，在使用相关学术数据库的搜索文献等产品时，是不需支付费用的。但是学术数据库经营者的目的究其根本也是追求利益最大化，因此“免费”的背后实际隐藏着交易对价。如上文所述，目前国内大多数高校及科研机构图书馆购买的学术数据库都采取IP限定模式，也就是说个人用户在使用其学术文献搜索等服务时，“免费”只是其表象，IP所在地的个人用户在形式上并不曾支付货币价格，但是其本质实际上与“正价格”交易无异[10]。因此这种学术数据库的“免费”交易形式同样可能存在滥用市场支配地位的违法垄断行为，损害社会公共利益。同时，在学术数据库经营者的竞争过程中，也正是因为“免费”的表象，使得这种损害市场竞争的行为具有一定的隐蔽性。大数据垄断和学术数据库的垄断存在一定的相似性，从大数据垄断案例中，我们不难发现，经营者往往会提出创新和效率抗辩，但是在学术数据库竞争中，学术数据库经营者往往会通过文献搜索领域的市场支配地位传导至其收费的服务市场，而这也使其垄断行为更加隐蔽。

学术文献与学术数据库都应当是公共知识资源，在学术库发展时不应将其过度商业化，在考虑市场运作的同时更不应忘记其公共属性。为更好解决期刊数据数字化平台建设滞后的问题，应发挥政府的引领作用，尽快建立完整版权的期刊集群形成集约化平台。同时，尽管期刊数据库的垄断行为对各方主体均带来了负面影响与损益，但是不可否认其在信息获取过程中的重要作用，为了降低版权垄断可以在借鉴开放存取模式的同时加强数据库自身的建设。学术资源一旦进入学术领域，就应当属于整个学术界保障各方权益，资源的完整性与可获得性不应因为与资源库建设者的个体利益相冲突而受到损害。因此在对学术数据库的市场支配地位进行判断时，相关部门要结合其独特的特点，引入新的判定因素進一步综合考量不断完善政策法规，充分发挥学术数据库所兼备的公共产品属性，并探索建立开放存取的学术期刊数据库使其更进一步地推动我国科技进步。

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