论民事诉讼中律师调查令制度的实现路径

2023-04-29张金航

秦智 2023年2期

[摘要]大陆法系国家的民事诉讼活动以“辩论全趣旨”为基本原则，双方律师为获得充分证据，在诉讼活动中戴着规范之镣铐“挥剑而舞”。由于立法规范的缺失，律师调查令制度存在着申请主体争议较大、执行难度极高、保障性措施不足以及配套设施欠缺等诸多问题。本文试从我国现行法框架下找寻律师调查令制度得以存在的法律基础，通过甄别权属性质、健全配套措施等方法为该制度的实现提供可行之策。

[关键词]律师调查令；民事诉讼；证据收集；实现路径

一、律师调查令制度的理论概述

律师调查令是指民事诉讼律师由于客观因素作用而难以获取诉讼所需证据的情况下，依法向法院申请获取向案件有关单位与个人收集证据的文件或者令状。[1]在推崇“辩论全趣旨”的大陆法系国家，当事人及其律师对于其提出权利主张的部分负有举证与提供诉讼资料的义务。[2]而在法院依法不得基于自身职权对案件进行调查的前提下，民事诉讼律师需依法查明案件事实，为法庭上的言词辩论准备充足之证据。故此，律师调查令已成为保障律师执业活动、提高民事诉讼效率的一类重要的证据收集制度。

自域外法视阈而言，以德国为首的大陆法系国家通过设立“证书申请移交制度”对双方当事人之间互相调取证据的活动进行规范，①并通过“证明妨碍”的实体法规定对当事人利益进行价值衡平，[3]故而德国法上的证据调查，亦非法院基于职权直接调取证据。[4]在日本，为保障双方当事人及律师顺利获取证据，日本法院在民事诉讼中对不服从命令者裁定科以罚款，以畅通证据申请移交制度的实现路径。[5]而英美法系国家对律师收集证据制度的保障性措施似更具刚性，双方当事人负有互相开示证据之义务，在庭审中不得出示未经公开的证据，律师对庭外证据的调取受到《美国联邦民事诉讼规则》的直接保障，该规则第26条通过明确立法的模式规定了律师享有“强制披露”的特定权限，可以要求对方披露相应的涉诉信息，[6]在立法层面对律师证据收集制度持高度重视的态度。

相较于域外立法模式，我国法律对律师调查令制度尚缺乏统一的立法设计。实践中，各地高院惯常以颁行规范性文件或者单独签发调查令的形式对律师调查令制度在辖区范围内予以明确，例如上海、陕西等地法院规定在民事诉讼的审理及执行阶段均可适用调查令，而浙江高院仅限定“立案受理”阶段为调查令制度的可适用阶段。由于法律规范缺失、制度尚不成熟，律师调查令制度在我国司法实践中的实际成效有待考证，尚有许多困境亟待解决。本文的侧重点正是在现行法律规范体系的基础框架之下寻找律师调查令制度的可行性路径。

二、律师调查令制度的实现路径

当前，相关法律规范的付诸阙如与含糊不清的令状权属是亟待完善与释明的问题，而加快配套制度建设、完善刚性保障措施亦是确保律师调查令制度落到实处的必要举措。因此，从我国现行民事法律规范体系中寻找律师调查令制度得以生存的土壤，解决该制度“伫立缓行”的现实样态，是实践中的紧迫之要。

（一）甄别权属性质

律师调查令的法律性质究竟“于公于私”，乃当今学界尚存争议的问题。一般而言，律师申请调查令旨在获取证据时得以“通行无碍”，在私人调查活动时得到公权力的背书，自应带有司法公权之性质。但亦有学者反对称：律师自受一方当事人委托之日起，便带有维护委托方利益之偏向性，法院的公权授受行为必然影响中立裁判，对客观公正之司法认定造成不利后果。[7]故此，欲为律师调查令制度架设可行路径，则甄别律师调查令之本质权属便显得尤为重要。

“当事人委托说”认为，调查令仅是当事人取证权之延伸。然而，在民事诉讼取证过程中，律师申请调查令的原因是为求法院公权之担保，以得调查取证之便利，故若仅视为受当事人权利之委托取证，则该令状于实践中无异于公权力机关出具的“介绍信”，[8]其实际效用将颇引人担忧。

“公权授受说”理论下的调查令具有司法权代位行使之特征，是一种具有强制力的司法协助令状，这使得律师调查令有强制力加以担保，不至沦为空谈。中华律协提供的修法草案曾规定：“代理诉讼和执行的律师可以向人民法院申请签发调查令，人民法院可以根据案件情况，作出是否准许的决定”，且“代理律师持法院签发的调查令调查案件情况时，人民法院根据案件情况，作出是否准许的决定。”②综上，为使律师调查令制度于民事诉讼活动中“掷地有声”，亟应将其权属视为法院司法权力之赋予，以免该制度体系被成为“空中楼阁”。

（二）明确法律规范

在缺乏较为明确的法律规范前提下，律师是否能够代表法院持令调查？有观点认为，日益向辩论主义诉讼模式转型的我国面临着当事人举证责任加重与举证能力不变的内在冲突，而在此背景之下，律师调查令制度的实施将大有裨益；亦有观点认为，律师持令调查的权力很可能被广泛滥用，从而侵害他人权益。[9]依笔者之见，每有立法规范之阙漏，断不能屡以修法为宜，而应从法解释学角度寻找律师调查令制度的存在依据，为律师调查令制度的实现架设应然进路。

首先，我国《律师法》第35条对律师自主调查权作出如下规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”，律师本身就具有自主调查取证的规范依据。③同样，《民事诉讼法》第64条亦称“代理诉讼的律师”有权调查收集证据，并且能够“查阅本案有关材料”，从形式层面为律师调查令制度确定了基本要件。

其次，《民事诉讼法》第67条明确：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”，应由人民法院调查收集，这对法院准予进行调查取证的范围进行明确；而《民事诉讼法》及司法解释第94条亦规定了当事人及律师不得自行收集证据的法定情形，为律师行使自主调查权明确了法律边界。④从该条文本身进行考察，律师调查取证有其特定的许可范围，法院认可律师在一般情况下能够对涉案证据进行自主调查。

若对以上规定采目的解释论，可知立法者倾向于保障律师调查权；若采体系解释论，则现行法律体系下律师自行调查取证的模式应为。律师一般可凭执业证书等证明，在满足形式要件的前提之下自行调查取证，但因客观因素致使无法取证时可以向人民法院申请，由法院基于职权收集证据。由此可见，立法者对于律师调查令制度的实行持较为开放的态度，该制度虽暂不能在我国现行法律体系中找到明确依据，但从现行法律中依稀可见律师调查令制度得以存在的土壤。

（三）健全配套措施

不同于当事人私权利的延伸，律师调查令是法院对律师的“公属性”之授权，律师调查带有公权委托性质，应有相应的强制性措施加以担保。实践中，各地法院对于调查令的保障措施不一，强制性措施的规定亦有较大的随意性。[10]但不论如何，持令律师与被调查人之间应当达致必要的利益衡平。

1.应明确被调查人拒不服从调查令应承担的责任。德国法上，拒不服调查令的利害关系人的行为被视为是抵抗司法权，故应以“妨害民事诉讼”论处。

2.应允许被调查人依法行使异议权。从双方当事人利益衡平的角度而言，被调查人的地位较于律师更为弱势，但由于律师调查活动并不必然具有正当性，故相对人的异议权缺失很可能导致调查令效力的滥用与误用，侵害被调查人权益。因此，应当赋予被调查单位或相对人适当的异议权，保障其对律师调查令提出异议的权利。在司法实践中，律师调查令的刚性保障措施应根据不同类型相对人区分释明，防止调查令滥用，让律师持令后依法“持剑而舞”。

3.应保障民事诉讼中的律师申诉权。因各地法院在实践中可能对律师申请的调查令不予签发，损害律师执业权利。而由于司法资源有限性，律师调查令的司法审查并不能确保及时准确，法院很可能拖延签发甚至不予签发，阻碍律师依法行使调查权。有鉴于此，律师应当具有对本级法院进行督促，或者向上一级法院进行申诉的权利。

三、结语

律师调查令制度在我国虽有试点，但法律规范付诸阙如之状态暂难改变。而在以修法方式明确调查令制度尚不现实的前提之下，在现行法律框架中探寻该制度的实现路径就显得尤为重要。具体而言，在规范形式要件、明确调查范围、健全配套措施等措施的保障之下，律师调查令可在司法实践中发挥其应然作用，补正书证提出命令制度之客观缺陷，促进民事诉讼效率、保障律师执业权利。

注释：

①《德国民法典》第810条规定：对查阅他人占有证书有合法权益的人，在该证书与自身利益有关时，或该证书能证明与他人之间的法律关系成立时，或者该证书记载自己与他人之间、双方中的一方与共同中介人之间所采取的法律行为的谈判内容时，可以要求占有人允许其查阅该证书。

②中华全国律师协会于2012年联合表决通过的《<中华人民共和国民事诉讼法>修正案（草案）律师修改建议稿》中建议“证据”一栏中加入律师调查令的规定。

③《中华人民共和国律师法》第35条；律师自行调查取证，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。

④《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第94条：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。

参考文献：

[1]陈瑞华.辩护律师调查取证的三种模式[J].中国检察官，2014（11）：73.

[2]王杏飞，刘洋.论我国民事诉讼中的律师调查令[J].法治研究，2017（03）：118-130.DOI：10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.2017.03.012.

[3]包冰锋.民事诉讼证明妨碍制度的法理基础[J].南通大学学报（社会科学版），2011，27（02）：29-36.

[4]罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德.德国民事诉讼法[M].李大雪，译.北京：中国法制出版社，2007：821.

[5]白绿铉.日本民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2000：88.

[6]理查德·D·弗里尔.美国民事诉讼法[M].张利民等，译.北京：商务印书馆，2013：441-457.