民初法律移植中“民告官”的历史错位

[摘要]民初平政院是兼有行政监察职能与行政审判职能的国家机关。行政监督是继承御史的历史遗存，行政诉讼是踵式西方的法律移植，二者在平政院的并行，实以立行政诉讼之表象，掩复监察旧制之实质。究其原因，是法律移植过程中对西方法律概念的中国化诠释与对“民告官”的误解下对行政诉讼制度理解的错位。“官”未能完成从个人到集体秩序的转型，是混淆行政诉讼与行政监督的本质原因，也为正确理解现代国家行政诉讼制度提供借鉴。

[关键词]平政院；行政监督；行政诉讼；法律移植；民告官

引言

民初国体变更，传统的御史监察退出历史舞台，但依然奉行“明主治吏不治民”的不二法则。平政院在制度设计之初以行政诉讼为其唯一职能，以保护人民权利为目的。后经变更，将肃政厅设于平政院之内，以“整饬吏治”为名行纠察职能，实复御史旧制。传统“官本位”的行政监察与现代“民本位”的行政诉讼在平政院的并存，也成为民初法律的奇观。

从《临时约法》记载起，平政院的建制并非一帆风顺。行政诉讼对于缺乏共和根基的人民来说无甚必要，而行政监察对欲整顿吏治的袁氏来说却甘之若饴。传统治官以治国的惯性，使得行政诉讼的天平从民权倒向治吏，与新设的肃政厅共同承担“纠弹官吏，期挽颓风而臻上理”的使命。

平政院行政监督与行政诉讼职能的并行，反映出民初法律移植的官吏个人与官僚集体的历史错位，这种错位影响深远，至今仍有民告官等同行政诉讼之说。分析1912年至1917年的平政院职能设置，可以发现传统国家治理模式的思维惯性尚未消除，法律移植过程中经常产生对于制度的偏向性错误理解，也为正确理解现代国家行政诉讼制度提供借鉴。

一、平政院的难产：失落的行政诉讼

平政院的设置最初源于1912年3月11日颁布的《临时约法》，约法第十条规定，“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权。”在1912年的草案中，平政院只是一个行政裁判机关，并无肃政监察之设。相比于其他机构，平政院的设置一直是“有名无实”，时人斥之虚无缥缈。据《时报》记载“平政院为人民陈诉官吏违法之一机关，约法中载之，地方议会法中载之，转瞬宪法中亦将载之，而此平政院三字仅为法律上一种名词，我亦知吾国即设平政院，亦未必能平，然并此机关而亦无之，亦太漠视吾民矣。”

平政院的缓设，引发了对其必要性的质疑，当时的法学家王宠惠指出，“于今各种行政司法机关莫不次第设立，独平政院则寂寂无闻焉，政府未有提案也，参议院未有动议也，国民亦未有要求也，然则全国人民心理对于行政法之否认可概见矣，夫行政法之规定是否有其必要，在吾国亦一应行研究之问题也。[1]”

就平政院所行使的“行政诉讼”一职而言，中华民国建国初期，仅有“民国大学诉工商总长”案有所涉及，朝阳大学因校地被工商部占用而将其诉至京师地方审判厅。京师地方审判厅民事第一庭受理此案，时任工商部总长的刘揆一对京师地审厅的管辖权产生了怀疑并拒绝应诉，认为此诉讼为行政诉讼，京师地方审判厅无权管辖。关于校地的诉争围绕诉讼的性质而展开。

但京师地方审判厅以法理驳斥了工商部的主张。首先，争议双方“一为司法行政，一为学校司教育”，均具法人资格；两法人对一不动产权属发生争议，“各主张其司法上之权利……确系民事诉讼”；再者，依“大总统命令，在新法律未颁布之前，旧法律继续有效”。民国初期行政诉讼制度未建立，所有诉讼均归“问刑衙门审理”，法院亦有案件管辖权。虽京师地方审判厅以“法理”将民国大学的地产纠纷归入民事范畴，但翻阅《平政院裁决录存》不难发现，在平政院设置之后，其审理的行政诉讼案件中，大半属地产纠纷，其属性与民国大学诉工商总长案类似。因此行政诉讼机构之不备，或许才是京师地方审判厅驳回管辖权争议的最主要因素。

既然在尚且无平政院的情况下，能通过对管辖权的变通解释将行政诉讼纳入普通法院管辖权之内，行政诉讼制度的设立的必要性也再次打上问号。

二、平政院的新生：改头换面的行政监督

单具行政诉讼职能的平政院不受重视，但肃政监察制度的加入，打破了平政院建设的僵局。对于当时之中国而言，或许以“救济人民权利”为核心行政诉讼为时尚早，但“纠举官吏违法行为”的肃政监察确有必要。

中华民国建立之后，清末的都察院被废，代之以议会弹劾制。但袁世凯任大总统后，议会制亦被废止。1914年1月，总统府军事顾问徐绍桢，以议会对政府的弹劾监督机制消灭为由，请复御史一职。同年2月，政府以平政院中拟设监察机关作答，指出平政院中所设的监察机关，可以代行御史台职权。“平政院监察官得行使职权处，与从前之御史台制度实相吻合，故将来平政院之监察官即谓为前清之御史亦无不可。”[2]1914年3月，《平政院编制令》颁布，千呼万唤声中，民国行政诉讼制度终告确立，平政院的“监察厅”正式命名为“肃政厅”，隶属于平政院。

由于肃政厅的存在，平政院从约法中载明的单独行使行政裁判之机关，变为行使行政监督与诉讼双重职能之机构，与清代的御史一脉相承。“平政院掌理‘百姓告官，其下又设有肃政厅，负责整肃官箴，有明清都察院或御史台之遗迹存在。”[3]肃政一词与御史密切相关，“地方长官之督抚，可使兼任都察院御史，为一般官规肃正，而赋与以弹劾权是也。”

机构变化伴随着设置目的变更。据《时事新报》记载，“盖平政院之设，原期肃政史纠弹劣迹官吏以肃官方，且兼有保护官吏身份之作用。”[4]此二目的，分别与平政院二职能相对应。一方面，行政监察职能，意在纠弹官吏、澄清吏治。在接见首批肃政史时，袁氏训话曰“吾国自入民国以来，仕途庞杂极矣，特设肃政史一官冀有所补救”。[5]另一方面，行政审判职能，尤其是对于纠弹事件的审判职能，则对应着保护官吏身份之作用，重点并非“民权”而是“吏治”。

通过完成从行政诉讼到监督与诉讼职能并行的转型，平政院正式被设置，但其重心则由“民”偏向为“官”，与本自西方的“行政诉讼”制度相去甚远，是对“御史制度”的复归。这种“中西合璧、古今混杂”的背后，是法律移植过程中概念嫁接所导致的错误理解。

三、何以并行：诉讼与监督

平政院监督与审判职能嫁接的背后，一方面是“查行政裁判所之设，东西各国俱有先例”的攀附。另一方面，“治吏”的目标，混淆了行政诉讼与行政监督的主体，“民告官”未完成从“人”到“机构”的抽象化。

（一）法律移植过程中的概念嫁接

对西方制度的法律移植是民初立法改革的重要来源。民初的中国，处于从传统封建的治国语境，向近代法律语境的转型。《法政浅说报》特设“法政名辞解释”专栏，对西方法律术语作中国解释，可知于彼时国人而言，法政术语尚且陌生，制度的“中国化”理解更是在“比附”基础上再创造的过程。

民初设行政诉讼之制，间接继受欧陆诸国的影响，但直接因缘则来自《明治宪法》的牵引。清末变法修律，大多踵式日本制度，行政诉讼亦然。[6]日本学者有关行政法及行政诉讼法的著作，直接决定了我国对此制度之理解。

织田万的《清国行政法》是东方学者首次以近代公法思想研究中国封建社会的行政组织和行政法规的力作[7]，中国学者也可从中对相对熟悉的本国例证材料，理解西方的法律制度体系。清朝主“澄清吏治”职能的都察院，在《清国行政法》的编排体系中，位于第二编行政组织第三章中央官厅中的第四节政务监察机关。即在织田万看来，都察院的职能在行政法体系中与行政监督职能最为相近。

除了《清国行政法》外，另有许多关于日本行政法的译注影响了我国学者对行政法的理解，在日本法学博士清水澄所著《行政法泛论》一书中，行政监督则作为独立的第四编存在，包含诉愿（行政复议）与行政裁判两部分。

不难发现，从我国学者的视角，将行使类似于“行政监督”职能的都察院，与日本的“行政裁判”制度两相类比，将“行政监督”作为衔接“都察院”与“行政诉讼”的中项，似乎并无不妥。但都察院所行使的职能，并不能在严格意义上与现代国家行政法中的“行政监督”职能吻合。《清国行政法》与《行政法泛论》前者是以日本行政法体系填充中国法概念，后者是以日本法体系介绍日本法概念，难以完全对应，即“都察院”机构带有行政监督特点的“应然”，并不能推导出“都察院”与“行政诉讼”可以相合的“实然”。

传统官僚体制无法与现代行政法中的组织法一一对应，是平政院兼有行政监督与审判双重职能的原因之一。但这种概念的嫁接恰恰彰显了民初改革“西表中里”的实质。

（二）“民告官”的历史错位

另外，在对西方法律制度进行中国化诠释时，无法忽略强大的“官本位”背景。具体体现在将“治官”与“起诉行政机构”相混淆，其本质是对于官吏本身作为责任主体的强调，而并非将行政秩序作为国家秩序的一部分进行管理。一方面没有完成从个人责任到集体责任的转型，另一方面未能使官吏身份在现代国家制度中得以抽象化。

行政诉讼制度所涉及的主体是公权力机关，即针对行政机构，非个别“官吏”主体，但中国古代的御史监察却着重于将责任落实到个别官吏，忽略了机构共同体的存在。从某种程度上来说，中国古代的官吏更倾向于强调作为“利益共同体”的集团。但行政诉讼制度背后的现代“官吏”，则作为一种“责任共同体”的人民勤务员而存在，行政诉讼制度所针对的对象是行政机构，而非具体的个人。

行政诉讼与监察最核心的区分就在于针对的对象不同，对于行政诉讼来说，是以公民个体，对抗违反行政秩序的公权力机关，以“民”作为主体的救济性制度。而监察制度则是以国家强制力纠举官吏个体的制度。就主体而言，行政诉讼是“民告行政机构”起，而行政监察则是“国家纠举行政官员”，混淆行政诉讼与行政监察，即将民置于官的对立面，行使原本只有国家强制力才能行使的监察职能。

但中国的“民”显然不具备这样的强力。“上有立宪之制，而下无立宪之民，是犹负蝼蚁以泰山也。”是日本学者矢野龙溪对中国的评价“官与民之不平未有如中国之甚者伊”，专制社会建立起来的官民关系与“民告官”的思维习惯，是横亘在行政诉讼制度设计与平政院实际建制之间的鸿沟。“平政院之设，非唯所以判官民之是非曲直，亦所以使官吏不敢有所过失也”更多地是在“官吏为人民之公仆，为国家服务”[8]预设前提下的制度理想。但是民与官之间的现实力量差距，使得官吏“贪酷残忍”“多方廽护”才是历史现实 [9]。

四、结语

平政院制度机构设置的本质，是带有偏向性的选择，摆脱不了历史文化“官治”的惯性，是以西方法律概念之新瓶，装中国传统制度之旧酒。西方的行政诉讼体制和理念之所以未能在中国开花结果，并且在移植初期演变为监察与诉讼并行的“整饬吏治”机关，一方面是由于民初没有足以承载行政诉讼制度中作为主体的“人民”概念，另一方面“民告官”中的“官”始终没能完成传统个体官僚向现代国家行政机构的转型，由此导致一系列与之相关的移植与价值落空。民初对于西方体制的法律移植依然带有妥协性和两面性的特点，梳理平政院机构设置对我们正确理解现代国家行政诉讼制度具有重要的意义。

参考文献：

[1]王宠惠.中华民国宪法刍议[N].国民（上海1913），1913，1（1）：1-27.

[2]监察官代行御史台之职权[N].大同报（上海），1914，20（10）：51.

[3][6]黄源盛.民初平政院裁决书整编初探[J].中西法律传统，2008，6（00）：454-535.

[4]平政院近闻[N].时事新报，1914-7-2.

[5]总统训诫肃政史之演词[N].申报，1914-5-30.

[7]李秀清.外国法与中国法[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[8]论平政院之设不可缓[N].盛京时报，1914-2-14.

[9]平政院不平[N].生活日报，1914-6-10.

作者简介：周皓伦（1999.3-），女，汉族，上海人，硕士研究生，研究方向：比较法律文化。