我国台湾地区衡平仲裁制度的实践及其启示

牛鹏 赵勇

摘  要：我国台湾地区1998年修正的“商务仲裁条例”于第31条增设有关衡平仲裁的规定，明确经当事人明示合意，仲裁庭得依据衡平原则裁决。然而，由于立法时的理论研究不足以及立法过程中未能凝聚各方共识，台湾地区的衡平仲裁制度在实践中存在诸多争议，包括依法理所作裁决是否属衡平仲裁、衡平仲裁能否撤销以及依何撤销、衡平仲裁与依法仲裁之间的关系、衡平仲裁能否排除冲突法的适用等。近年来，台湾地区法院通过相关案件的司法审查一方面将衡平仲裁解释为具体衡平，认为依据公平、诚实信用、情势变更等原则所作裁决仍属依法仲裁；另一方面在衡平仲裁与依法仲裁的关系上，将衡平仲裁解释为例外的、补充性的制度。如此解释虽在一定程度上解决了衡平仲裁实践中的争议，但也将衡平仲裁限于狭小的范围内，导致有关衡平仲裁的规定几乎沦为具文。台湾地区的仲裁文化与大陆一脉相承，考察衡平仲裁在台湾地区的实践与发展状况能为大陆友好仲裁制度的构建提供借鉴。

关键词：衡平仲裁；友好仲裁；依法仲裁；仲裁法修订；法律适用

中图分类号：D927.585.7文献标识码：A             文章编号：1674-8557（2023）01-0020-09

以仲裁庭是否必须严格按照法律作出裁决为标准，仲裁可分为依法仲裁和友好仲裁^[1]，其中所謂友好仲裁是指若经过双方当事人合意并以明示的方式授权，仲裁庭可以在严格适用法律将导致不公平的结果时，摒弃法律的严格适用而依据其所认为的公平标准仲裁。^[2]我国是否承认友好仲裁，法律并无明确规定，但由于《仲裁法》第7条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”，学界通说认为我国法律仅承认依法仲裁而不承认友好仲裁。^[3]与之形成鲜明对比的是，我国各仲裁机构制定的仲裁规则中普遍存在关于友好仲裁的规定。比如早在2005年，天津仲裁委员会就曾颁布《友好仲裁暂行规则》，并创立了诸如第三方斡旋、邀请仲裁、协助仲裁、担保确认、程序终止等一系列特殊制度。^[4]近年来，随着自贸区建设的推进，上海国际仲裁中心、北京仲裁委员会、广州仲裁委员会、上海仲裁委员会、南京仲裁委员会、长沙仲裁委员会、珠海国际仲裁院等内地仲裁机构也先后在仲裁规则中增加了关于友好仲裁的规定。^[5]然而，在《仲裁法》缺乏明确规定及授权的情况下，各仲裁机构在仲裁规则中自行规定友好仲裁，可能有违法之嫌，进而影响友好仲裁裁决的合法性。^[6]

2018年9月，《仲裁法》修订被第十三届全国人大常委会列入二类立法计划。那么，在此次《仲裁法》修订过程中是否有必要增加关于友好仲裁的规定？从主流观点看，我国仲裁界对构建友好仲裁普遍持支持态度，^[7]比如早在1999年郭玉军教授就曾在《国际商事仲裁中的友好仲裁问题》一文中认为友好仲裁的效力已为一些国家的立法、司法判例、有关国际公约和示范法所承认，但在我国尚不为人所熟悉，急需完善《仲裁法》中的相关规定。^[8]此后，杜焕芳、陈力、金彭年、刘惠荣、马育红等学者也都先后从不同角度论述我国构建友好仲裁制度的必要性与价值。^[9]这些研究虽已较为丰富，甚至对英、美、德、法等国的友好仲裁都从比较法的视角进行了系统考察，但或是翻译不同导致的交流障碍，大陆仲裁界对我国台湾地区衡平仲裁制度的实践与发展状况罕有关注。

事实上，我国台湾地区曾于1998年6月24日公布“商务仲裁条例”的修正案，并于同年12月24日施行。此次修正不仅由原来的38条增加为56条，更参考联合国国际贸易法委员会于1985年公布的《国际商事仲裁示范法》及英、美、德、日、法等发达国家经验，增设了有关衡平仲裁的规定。具体而言，该“条例”第31条规定：“仲裁庭经当事人明示合意者，得适用衡平原则为判断。”时至今日，衡平仲裁制度在我国台湾地区已施行二十余年，积累了较为丰富的实践经验。同时，台湾地区的仲裁文化与大陆一脉相承，考察衡平仲裁制度在台湾地区的实践与发展状况能为大陆友好仲裁制度的构建提供更好地借鉴。

一、台湾地区衡平仲裁制度的理论基础

一般认为，台湾地区的衡平仲裁制度主要参考了联合国国际贸易法委员会于1985年主持制定的《国际商事仲裁示范法》的相关规定。^[10]根据《国际商事仲裁示范法》第28条第3项之规定，只有在当事人明确授权的前提下，仲裁庭才有权依据公平与善良原则裁决或充任友好公断人处理。^[11]据此，台湾地区的衡平仲裁制度事实上可追溯至国际商事仲裁中的依公平与善良原则裁决（decide ex aequo et bono）与仲裁庭作为友好公断人处理（amiable compositeur），^[12]衡平仲裁的理念也早在仲裁制度发展之初便有所体现。在成文法以及法官、法院等事物出现以前，人类社会便有了仲裁。此时，仲裁所依据的自然不可能是成文法，而只能是衡平原则或仲裁员的自由心证。中世纪时期，仲裁被广泛应用于商事纠纷解决。此时，作出仲裁裁决虽主要依据商人之间所形成的交易习惯，但在相关交易习惯不完善或没有相关交易习惯时，仲裁员仍依据衡平原则处理案件。^[13]可见，从古希腊直至中世纪，衡平仲裁才是仲裁的主流，甚至不存在依法仲裁。中世纪晚期，仲裁得到国家法律的支持与承认后，要求仲裁庭依据法律裁决成为必要，但作为政治国家对市民社会之妥协，法律依然保留了衡平仲裁的生存空间。基于此，衡平仲裁制度的理论基础可概括为二：一是当事人意思自治的基本原则，二是政治国家对市民社会之妥协。

（一）当事人意思自治的基本原则

许多仲裁研究者均将意思自治视为仲裁制度最核心、最基本的原则。事实上，在仲裁制度的历史发展中，当事人意思自治曾历经三个发展阶段：一是当事人意思自治完全自由时期；中世纪以前仲裁尚未被确认为一种法律制度，国家既不对仲裁加以任何限制，也不对仲裁提供任何支持，仲裁属于一种完全民间的纠纷解决方式，当事人意思自治完全自由，可自由选择纠纷解决的依据等。二是当事人意思自治绝对限制时期；仲裁成为一种法律制度初期，当事人意思自治被限于很小的范围内，国家对仲裁的干预较多，当事人选择纠纷解决依据的权利也受到限制。三是当事人意思自治的相对限制时期；随着市场经济的发展，仲裁得到国家的普遍尊重与支持，仲裁虽需要在法治轨道内运行，但却取得了更大的自主权。^[14]具体而言，在相对限制时期，当事人意思自治虽受国家法律的限制，但意思自治的范围却有所扩张。许多国家和地区的立法承认当事人有权通过协议的方式，在不损及国家利益、集体利益或他人合法利益的前提下，自由地选择纠纷解决的依据，无论这种依据是何国法律以及是否属于法律。^[15]这一理念及认识为衡平仲裁的制度的确立奠定了基础。

（二）政治国家对市民社会之妥协

现代市民社会理论强调政治国家与市民社会的二分，^[16]为观察国家与社会之间的关系提供了一个全新的理论框架。从这一理论框架出发，民商事仲裁制度的发展，本质上可视为政治国家对市民社会之妥协。^[17]政治國家建立之初，国家权力空前强大，定分止争的司法权作为国家权力的重要组成部分，必须由国家垄断。但随着国家的经济发展与繁荣，市民社会的力量逐步壮大，为仲裁制度发展争取到了一定的空间。^[18]具体到衡平仲裁而言，其更是政治国家对市民社会妥协之结果。仲裁制度在得到国家的承认与支持后，国家依然希望能对仲裁严格监督，排除一切不依法仲裁的情况。然而，在市民社会领域内运行的仲裁则希望尽可能排除国家干预，寻找解决纠纷的最佳方案。随着市民社会的进一步壮大，国家通过制定的法律作为仲裁准绳间接干预仲裁的防线也开始松动，最终不得不承认衡平仲裁。因此，衡平仲裁可谓政治国家对市民社会妥协的终极表现，它在承认仲裁原则上应依法进行的同时也为依据衡平原则裁决保留了空间。

二、台湾地区衡平仲裁制度的确立与内容

我国台湾地区“商务仲裁条例”自1961年制定颁布后，虽经1982年6月和1986年12月两次修正，但因台湾经济高速增长，涉外商事纠纷增多，“商务仲裁条例”中的许多规定仍不能满足商务发展需要，亟待大规模修正。加之《国际商事仲裁示范法》以及英、美、德、日、法等发达国家先后修订仲裁法，“商务仲裁条例”的修正也被提上日程。台湾地区于1998年6月24日公布了“商务仲裁条例”的修正案，衡平仲裁制度也在此次修正中被正式确立。

（一）立法争论

从立法过程看，衡平仲裁制度在台湾地区的确立并非一帆风顺，而是经历了诸多波折与争议。1993年6月，台湾地区“中华仲裁协会”受台湾地区“法务主管部门”委托起草“商务仲裁条例”修正案，并于1995年5月将“商务仲裁条例”修正案初稿送至台湾地区“法务主管部门”。台湾地区“法务主管部门”经广泛征求政府机关与民间团体意见，于1997年6月形成“商务仲裁条例”修正案函请台湾地区“行政主管部门”审查。台湾地区“行政主管部门”审查完毕后于1997年7月函请台湾地区“立法部门”审议。^[19]据此，“商务仲裁条例”的修正案事实上经历了“台湾地区中华仲裁协会初稿”“台湾地区法务主管部门讨论稿”“台湾地区行政主管部门审查稿”和“台湾地区立法部门审议稿”四个稿本。在这四个稿本中，有关衡平仲裁的规定多有变化。

台湾地区“中华仲裁协会”起草的修正案初稿在第28条规定：“仲裁庭除依据法律判断外，并得斟酌相关交易习惯及公平原则，但当事人另有约定者，从其约定。”其理由谓：一、本条新增。二、参考《联合国商务仲裁模范法》第28条及学说，增订仲裁庭原则上应依据法律为判断外，亦得斟酌相关交易习惯及公平原则，以期发挥仲裁之特色。惟当事人如另有约定，包括有限适用衡平原则及交易习惯或单纯适用法律时，为尊重当事人意思自治之原则，自应从其约定。这一规定在提交台湾地区“法务主管部门”后引发了较大争议，相关争议主要围绕两点：一是仲裁员不一定是法律专家，要求仲裁员必须依据法律裁决是否合适？二是仲裁员依据衡平原则裁决是否必须以当事人明示合意为前提？台湾地区“法务主管部门”围绕上述两点争议专门组织多次会议研讨，但各方观点并不一致。相当一部分学者反对建立衡平仲裁制度，^[20]而即使赞同建立衡平仲裁制度的学者其观点也不尽一致。比如有学者认为仲裁除依据法律裁决和依据衡平原则裁决外，还应当考虑交易习惯，此时衡平原则的适用似乎并不需要当事人合意。台湾地区“法务主管部门”为此专门邀请黄虹霞律师作专题报告，^[21]并最终决定继续采纳衡平仲裁。

台湾地区“法务主管部门”讨论稿在第31条分两项规定衡平仲裁，具体为：“仲裁庭应依据当事人约定适用之准据法而为判断；当事人未约定者，应依据法律为判断；法律未规定者，并得斟酌相关交易习惯。（第一项）除前项规定外，其经当事人明示合意者，仲裁庭得适用衡平原则为判断。（第二项）”修正理由谓：一、本条新增，二、参考联合国国际商务仲裁模范法第28条及学说，增订第一项规定仲裁庭原则上应依据当事人约定适用之准据法为判断外，应依据法律而为判断，惟于法律未规定时，并得斟酌相关交易习惯为判断。三、增订第一项规定之情形外，如经当事人明示合意者，仲裁庭亦得适用衡平原则为判断为第二项，以明仲裁庭适用衡平原则之依据。这一规定基本与《国际商事仲裁示范法》的规定契合，但在最终提交台湾地区“行政主管部门”审查时，却又被删去。其理由在于台湾地区“法务主管部门”官员认为条文内容有较大争议，无法达成共识。如果在整个仲裁程序尚未获得认同时即增列本条文，或许将来撤销仲裁判断的诉讼案件会更加层出不穷。^[22]台湾地区“立法部门”在审议行政部门提请的修正案时，又有“立法工作人员”建议增订有关衡平仲裁的条文。但考虑到“法务主管部门”删除该条文之理由，“立法部门”最终采取了折衷的办法，就没有争议的部分先行立法，取消了“仲裁庭应依据法律判断的规定”而仅在第31条规定：“仲裁庭经当事人明示合意者，得适用衡平原则为判断。”^[23]

衡平仲裁制度在我国台湾地区确立后得到了许多学者的大力支持，比如柯泽东教授认为“此一规定，符合仲裁之国际精神与实务，扩大仲裁人适用法律之自由与权利，提高仲裁法制规范内涵与国际化，殊值喝彩。”^[24]然而，就立法过程看，衡平仲裁的确立实是折衷之结果，台湾地区仲裁界对是否要采纳衡平仲裁以及如何采纳并未达成共识。因此，“商务仲裁条例”颁布后，对该条之解释可谓言人人殊，甚至有学者认为该条并非关于衡平仲裁的规定，而仅是台湾地区“民法规范”第1条规定在仲裁中的具化，这也为之后台湾地区衡平仲裁制度在实践中的争议埋下了伏笔。

（二）制度内容

从条文规定看，台湾地区衡平仲裁制度的立法较为简略，但结合其立法说明，我们可对其制度内容作一简要概括。首先，衡平仲裁的适用以当事人明示授权为前提。如果当事人没有明示授权，那么仲裁庭则不得进行衡平仲裁，否则可能构成撤销仲裁裁决的事由。其次，衡平仲裁的裁决以衡平原则为标准。所谓衡平原则是指具体的衡平，由仲裁庭就具体个案斟酌相关情事判断，而非抽象的公平正义等原则，否则只有在当事人明示授权的前提下仲裁庭才可以适用公平、正义等原则裁决，显然与立法原意不符。

与英、美、德、法等国关于“衡平仲裁”的规定相比，^[25]台湾地区“商务仲裁条例”第31条规定的特殊之处在于并未规定“仲裁庭应依据法律为判断”。那么仅从文义解释的角度看，只要当事人明示授权，仲裁庭即可依据衡平原则裁决，无论法律对相关问题是否有明确规定，更无论适用相关规定是否可能导致不公平结果。如此，仲裁庭将拥有极大的自由裁量权，而台湾地区法院显然不愿赋予仲裁庭这样的裁量权，从而在相关案件的司法审查中不断限缩衡平仲裁的范围与适用。

三、台湾地区衡平仲裁的实践争议与发展

台湾地区“商务仲裁条例”第31条增加有关衡平仲裁的规定后，仲裁界对这一规定的理解并不统一，从而导致台湾地区的衡平仲裁制度在实践中存在诸多争议，主要表现在以下四个方面。

（一）依法理所作裁决是否属衡平仲裁

基于部分台湾学者认为国际商事仲裁中的依公平与善良原则裁决（decide ex aequo et bono）与仲裁庭作为友好公断人处理（amiable compositeur）具有不同含义，他们在将仲裁的基本类型区分为依法仲裁与衡平仲裁的基础上，认为衡平仲裁也有着次类型存在。一是完全不受法律规范拘束，而自行依据法律规范以外的原则作出裁决的法国衡平仲裁；二是不严格适用法律，允许仲裁庭对过于严苛的法律规定予以修改或变更，并依此作出裁决的瑞士衡平仲裁。^[26]台湾地区的衡平仲裁究竟属何种类型？“商务仲裁条例”第31条并未作明确说明，其所谓“依据衡平原则判断”是指仲裁庭得依据法律规范之外的交易习惯裁决抑或仲裁庭得依据衡平所具有的补充法律、缓和法律严格性的功能而作裁决并不明确。^[27]由此引申出的问题是，衡平仲裁制度确立后，依据台湾地区“民法规范”第1条中的“习惯”^[28]、第148条第1项的“公益违反禁止原则”“权力滥用禁止原则”、第148条第2项的“诚实信用原则”，第227条的“情势变更原则”以及“民事诉讼法规范”第397条的“情势变更原则”所作的仲裁裁决是否属于衡平仲裁存在较大争议。

对此，台湾地区法院在相关案件的司法审查中引入抽象衡平与具体衡平的概念，认为如果依据抽象衡平原则而非个案的具体衡平作出裁决，并不属于衡平仲裁。比如台湾地区“司法审判机关”在2003年台上字第1689号民事判决中就明确指出，如果仲裁庭依据“民法”第1条、第148条、第227条之二规定的法理、诚实信用原则或情势变更原则作为仲裁依据，并未摒弃法律的严格规定，仍然属于法律仲裁的范畴，而不能将之视为衡平仲裁。^[29]在台湾地区“司法审判机关”2004年台上字第1893号民事判决中，法院进一步解释认为，因衡平理念已经融入现行法律，并经由抽象衡平的方式具体化为法律的一部分，形成法律的基本原则，包括但不限于诚实信用原则、情势变更原则、公益违反禁止原则、权利滥用禁止原则等，故若仲裁庭再依据这些原则作出仲裁裁决则不需要经过当事人的明示合意。^[30]此后，台湾地区法院在相关案件的司法审查中不仅秉持“依法理所作裁决不属于衡平仲裁”的观点，将依据法律原则所作裁决排除在衡平仲裁之外，^[31]更进一步明确倘若仲裁庭已就当事人约定应适用之契约约定抽象描述之构成要件为符合具体案件事实之认定，或仅系补充解释契约漏洞而为判断，并未将法律之严格规定加以摒弃，均仍属法律仲裁，而非衡平仲裁。^[32]

（二）衡平仲裁能否撤销以及依何撤销

衡平仲裁制度确立后，不可避免地要涉及衡平仲裁的司法监督问题，即法院是否有权监督衡平仲裁裁决。对此，学界最初观点认为法院无权监督衡平仲裁裁决，其理由在于：当事人约定衡平仲裁时，即推定已有舍弃对裁决救济的意思。然而，这种默示推定的理论即使在衡平仲裁的发源地法国也已被抛弃，反对论者认为，既然衡平仲裁的适用需要当事人明示约定，那么对衡平仲裁裁决救济权的舍弃也需要明示约定。从实践看，台湾地区法院显然允许当事人申请撤销衡平仲裁裁决，当事人也常以仲裁庭未经当事人明示授权即采用衡平原则裁决为由申请撤销裁决。

对此，如果法院认为当事人申请撤销的理由成立，应据何撤销衡平仲裁裁决，司法实践中曾存在两种不同观点：一是认为应当依据“商务仲裁条例”第40条第1项第1款“仲裁裁决逾越仲裁协议之范围”的规定，其理由是仲裁庭未经当事人明示授权，径行适用衡平原则裁决，属于逾越仲裁协议授权的问题。^[33]二是认为应当依据“商务仲裁條例”第40条第1项第4款“仲裁程序违反仲裁协议或法律规定”的规定，其理由是仲裁庭未经当事人明示授权，径行适用衡平原则裁决，仅是仲裁程序是否违反仲裁协议的问题，与逾越仲裁协议的范围无关。^[34]两种观点皆不乏支持者，从而导致衡平仲裁裁决的撤销在台湾陷入困境。在近期司法实践中，台湾地区“司法审判机关”认为“仲裁庭之组成或仲裁程序违反仲裁协议或法律规定者，是对程序有瑕疵的仲裁裁决所设的救济方法，所谓仲裁程序是指仲裁庭组成以外之其他仲裁程序行为，而不包括仲裁裁决本身的瑕疵。”^[35]由此，衡平仲裁裁决的撤销应依“仲裁裁决逾越仲裁协议之范围”的规定更为妥当。

（三）衡平仲裁与依法仲裁之间的关系

对衡平仲裁与依法仲裁之间关系的认识直接影响着衡平仲裁的适用。具体而言，如果认为衡平仲裁是依法仲裁的一种例外或补充性制度，那么衡平仲裁的适用应在“严格适用法律规则可能导致不公平结果”的前提下进行。如果认为衡平仲裁是与依法仲裁并列的一項制度，那么衡平仲裁的适用就不必以“严格适用法律规则可能导致不公平结果”为前提。台湾地区仲裁界对衡平仲裁与依法仲裁之间的关系曾存在两种不同认识：一是认为衡平仲裁应是依法仲裁的例外或补充，比如有研究者根据《国际商事仲裁示范法》第28条第3项规定中有“only if”一词认为衡平仲裁应是依法仲裁外的一种例外制度。^[36]然而，也有研究者认为“only if”一词旨在补充说明仲裁庭得适用衡平仲裁制度为裁决时所得具备的条件，而非在说明衡平仲裁制度系依法仲裁制度外的一种例外制度。衡平仲裁与依法仲裁之间并非是补充或主随关系。换言之，衡平仲裁不应被视为一种补充性的、例外性的制度，而是当事人明示合意下，授予仲裁庭以非法律规则作出仲裁裁决的一种权限，是当事人合意之结果，应当首先被尊重，而不是以依法仲裁为由，抑制当事人选择以非法律规则解决纠纷的意愿。^[37]从台湾地区的司法实践看，台湾地区法院显然采纳了第一种观点，将衡平仲裁定位为依法仲裁的例外或补充性制度。比如台湾地区“司法审判机关”在2004年台上字第1135号民事判决中称：“所谓衡平仲裁制度，乃相对于法律仲裁的另一种制度，属于一种例外性的、补充性的制度。只有在依法律仲裁有失公允，而当事人间又有明示合意，愿意授权仲裁人以衡平仲裁制度作出仲裁裁决时，衡平仲裁才得以适用。”^[38]

（四）衡平仲裁能否排除冲突法的适用

国际商事仲裁的法律适用隐含的一个前提是处理国际民商事案件时，如果仲裁法没有特别规定，则仲裁员像法官一样适用冲突法则寻找准据法。^[39]由此，如果将衡平仲裁视为一项与依法仲裁并列的制度，那么在当事人授权仲裁庭以衡平原则作出裁决时，是否意味着排除任何法律规则，包括冲突法的适用？对这一问题，有学者认为既然当事人已经明确表示授予仲裁庭依照衡平原则作出裁决的权利，即是授权仲裁庭不依照国家法律规则，而依照非法律规范作出裁决。此时，衡平仲裁应被认为是用来取代而非支持准据法的适用。换言之，衡平仲裁制度条款应被视为一种“拒绝选择法律规则”（a negative choice of law clause）条款，从而排除冲突法的适用。^[40]然而，也有学者认为当事人授权仲裁庭依据衡平原则裁决的目的只是为了避免严格适用法律可能导致的不公平结果，并非禁止仲裁员适用法律。如果仲裁员通过冲突法的指引，寻找到合适的准据法，且遵循这些准据法规则能够得到公平合理的结果，那么仲裁员自然可以适用这些法律规则。^[41]从台湾地区的司法实践看，由于台湾地区法院将衡平仲裁视为依法仲裁的例外或补充性制度，衡平仲裁也就不涉及排除冲突法适用的问题。换言之，台湾地区法院认为当事人授权衡平仲裁并不能排除冲突法的适用，仲裁庭应在适用冲突法则寻找到准据法后，判断严格适用准据法是否可能导致不公平的结果，再由仲裁庭决定是否依据衡平原则裁决。

由以上争议可以发现，台湾地区的衡平仲裁制度在实践中遇到了以下主要问题。衡平仲裁的含义与适用条件不明，衡平仲裁的司法审查机制不完善，衡平仲裁与依法仲裁的关系不清等。针对这些问题，台湾地区法院在相关案件的司法审查中一方面将衡平仲裁解释为具体衡平，认为依据公平、诚实信用、情势变更等原则所作裁决仍属依法仲裁；另一方面，在衡平仲裁与依法仲裁的关系上，将衡平仲裁制度解释为例外的、补充性的制度。如此解释虽在一定程度上解决了衡平仲裁制度在实践中的争议，但也将衡平仲裁限于狭小的范围内，导致衡平仲裁较少能够适用。比如将“严格适用法律会导致不公平的结果”作为衡平仲裁适用的前提条件，但却仍将依据各类法律原则所作裁决也视为法律仲裁，那么在综合考虑一系列法律原则后，现实中并没有人能举出例子说明存在“严格适用法律会导致不公平结果”的案例。基于此，许多台湾学者认为“商务仲裁条例”第31条有关衡平仲裁的规定存在感逐渐模糊，^[42]法院的审查趋势正在否定依法仲裁与衡平仲裁的区分，^[43]衡平仲裁制度的规定几乎沦为具文。也因此，有学者甚至认为衡平仲裁的规定并无存在之必要。^[44]然而，更多的学者认为衡平仲裁具有提供当事人不想适用内国法或对方国家法律时，能适用国际交易惯例的需求或弥补内国法不足的功能，不宜径行废除，但也不应放任现况持续。为此，他们从多种角度对“商务仲裁条例”第31条提出了修正建议。比如建议明确衡平仲裁的适用条件、增加仲裁裁决的理由矛盾为撤销事由，在仲裁程序中督促仲裁庭积极履行阐明义务以使衡平仲裁裁决具有相当的可预测性等。^[45]

四、台湾地区衡平仲裁实践的启示

大陆立法虽不承认友好仲裁，但各仲裁机构制定的仲裁规则中却不乏关于友好仲裁的规定。比如2005年7月，天津仲裁委员会率先通过《友好仲裁暂行规则》并于同年9月1日起正式实施。^[46]这一暂行规则虽并未在我国境内产生较大影响，但却表明我国早已存在友好仲裁实践。^[47]2014年4月，上海国际仲裁中心在其最新制定的《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》第56条中进一步规定友好仲裁，明确在当事人书面合意且不违反法律的强制性规定和社会公共利益的前提下，仲裁庭可以依据公允善良的原则进行友好仲裁。^[48]此后，内地各仲裁机构包括但不限于南京、长沙、北京、银川、广州、珠海等地仲裁委员会都相继在仲裁规则中增加了有关友好仲裁的规定。^[49]

梳理相关规定可以发现，内地各仲裁机构有关友好仲裁的规定基本大同小异，具有如下特点：第一，目前均只在国际商事仲裁中适用，条文所处位置基本都在国际商事仲裁的特别规定中，意味着国内民商事仲裁并不适用友好仲裁。第二，友好仲裁的适用必须经过双方当事人明示授权，授权既可以直接在仲裁協议中约定也可以在仲裁程序进行中以书面方式请求。第三，友好仲裁裁决依据公平合理、诚实信用等原则作出。第四，依据公平合理等原则作出的裁决不得违反法律的强制性规定、损害社会公共利益或案外人利益。这一规定在逻辑上已较为严密，且与《国际商事仲裁示范法》的内容保持一致。但就实践看，迄今为止，我国内地尚未出现友好仲裁案例。2021年7月，司法部曾发布《仲裁法（修订）（征求意见稿）》向社会公众公开征求意见。就征求意见稿的相关内容看，也未明确规定友好仲裁，而仅在第7条中增加了“参照交易习惯”的规定。^[50]

《仲裁法》修订是否应增加友好仲裁制度，借鉴台湾衡平仲裁制度的实践与发展经验，我们认为：第一，友好仲裁入法应当慎重。台湾地区衡平仲裁制度的实践现状表明，在理论研究尚未充足，各方尚未形成共识特别是仲裁的公信力不足以支撑^[51]的情况下，贸然立法承认衡平仲裁不仅不能推动仲裁事业发展，反而可能导致申请撤销仲裁裁决的案件层出不穷。相对可行的做法是选择若干试点先行先试，在涉外仲裁领域推广和宣传友好仲裁，再根据其实施效果决定是否将友好仲裁纳入《仲裁法》。比如考虑到自由贸易试验区涉外案件较多且纠纷也较为复杂，可以探索在自贸区先行先试，允许当事人通过明示合意的方式授权仲裁庭进行友好仲裁。^[52]

第二，友好仲裁的含义与司法审查机制应先予明确。台湾地区“商务仲裁条例”第31条仅规定仲裁庭在经过当事人明示合意的前提下，有权适用衡平原则进行裁决，但对何为“衡平原则”却并未作出明确规定，从而导致实践中的争议。借鉴其经验，大陆在构建友好仲裁制度时，应首先对“衡平原则”的内涵加以明确，所谓衡平原则是否包括已经被抽象为法律原则的公平原则、诚实信用原则、情势变更原则等？此外，对友好仲裁裁决的司法监督问题，也应在友好仲裁入法前达成共识，法院是否有权监督友好仲裁裁决？如果有权监督，是仅作程序审查还是作实体审查？若仅作程序审查，如何避免当事人滥用这一制度规避国家法律侵害第三人权益？

第三，友好仲裁与依法仲裁的关系应先予理清。台湾地区的司法实践将衡平仲裁视为依法仲裁的例外或补充性制度，要求衡平仲裁的适用必须以“严格适用法律会导致不公平的结果”为要件，导致衡平仲裁几乎没有可适用空间，从而沦为具文。因此，在大陆友好仲裁制度的构建过程中应将友好仲裁定位为一项与依法仲裁并列的制度，赋予涉外纠纷当事人选择“法律规范”或“非法律规范”作为裁决依据的权利，只要这种选择不违反法律、行政法规的强制性规定和损害社会公共利益即可。同时，只要当事人在涉外纠纷中授权仲裁庭进行友好仲裁，其就应具有排除冲突法则适用的效力，仲裁庭可直接依据公平合理原则而非准据法裁决。

五、结语

从我国台湾地区衡平仲裁制度的实践看，衡平仲裁制度的实践效果并不佳，不仅鲜有仲裁庭依据衡平原则裁决的案例，更导致以仲裁庭未经当事人明示授权即采用衡平原则裁决为由申请撤销仲裁裁决的案件层出不穷。出现这一问题的原因主要在于司法者一方面希望衡平仲裁制度能摆脱严格法律规范的束缚，实现高效解决纠纷的目的以及具体个案公平合理的结果。另一方面又希望能对这项制度加以控制或具体化其内容，使适用衡平仲裁制度的结果不至于超越当事人的期待而变的无法预测。这种矛盾的态度，其根源仍在于司法对待仲裁的态度上，即所谓司法与仲裁的关系或仲裁文化问题。司法者极力希望能对衡平仲裁加以控制是出于对仲裁的不信任，这种不信任不仅影响着衡平仲裁在台湾地区的实践与发展，也影响了当事人授权仲裁庭依据衡平原则裁决。从这一角度看，友好仲裁制度在大陆的构建不仅需要立法上的授权，更需要司法真正摆脱对仲裁的不信任。只有仲裁员的素质和仲裁的公信力不断提高，当事人愿意授权仲裁庭以公平合理原则而非法律裁决，友好仲裁在大陆构建的条件才可能真正成熟。

（责任编辑：刘  冰）

【基金项目】郑州大学2022年度青年教师科研启动基金项目“《新加坡调解公约》背景下商事调解与商事仲裁的协同发展研究”

（项目编号：104/32221045）、2020年福建省社科规划特别委托项目（省法学会专项）“《新加坡调解公约》与中国商事调解制度衔接问题研究”（项目编号：FJ2020TWFX009）、2019年福建省中青年教师教育科研项目（社科类）“《新加坡调解公约》的实施及对策研究”（项目编号：JAS19216）。

【作者简介】牛鹏：郑州大学法学院讲师，法学博士。赵勇：福建江夏学院法学院副教授，法学博士。

[1]“友好仲裁”一词是大陆学者对法文用语“amiable composition”的翻译，我国台湾地区学者多将之译为“衡平仲裁”，故本文在同等

含义下使用“友好仲裁”和“衡平仲裁”。有关“amiable composition”的翻译问题可参考林俊益：《仲裁法有关衡平仲裁之英译问题》，载《司法周刊》1999年第950、951期，第3版。

[2] 韩德培主编：《国际私法问题专论》，武汉大学出版社2004年版，第410页。

[3] 由于对《仲裁法》第7条规定的“公平合理地解决纠纷”存在不同认识，学界对《仲裁法》是否承认“友好仲裁”曾存在不同观点，

相关讨论的梳理可参考马育红：《友好仲裁制度在我国的借鉴与完善》，载《法学杂志》2010年第1期，第127页。

[4] 李树盈：《“友好仲裁”在天津》，载《法制日报》2007年6月24日，第011版。

[5] 向磊：《论友好仲裁与依法仲裁的辩证关系》，载《社会科学家》2021年第6期，第112页。

[6]王利明：《友好仲裁应当慎用》，载王利明著：《法治：良法与善治》，北京大学出版社2015年版，第294～297页。

[7] 对友好仲裁的构建持保守态度者，笔者仅见王利明教授认为友好仲裁制度运用在国际商事纠纷领域可能是成功的，但在国内仲裁中应

当慎用友好仲裁。参见王利明：《友好仲裁应当慎用》，载王利明著：《法治：良法与善治》，北京大学出版社2015年版，第294～297页。

[8]郭玉军：《国际商事仲裁中的友好仲裁问题》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》1999年第6期，第10～14页。

[9] 相关研究成果可参考杜焕芳、王吉文：《试论友好仲裁的价值取向及其影响因素》，载《北京仲裁》2004年第2期，第56～62页；

陈力、田曼莉：《友好仲裁初论》，载《当代法学》2004年第2期，第64～71页；王吉文：《我国仲裁法修改应采用友好仲裁制度》，载《人民法院报》2005年8月22日，第B03版；金彭年、王萃：《友好仲裁基本问题研究及立法建议》，载《浙江社会科学》2006年第6期，第68～73页；于文娟、刘惠荣：《试论国际商事仲裁中的友好仲裁制度》，载《仲裁研究》2007年第2期，第36～42页；马育红：《“友好仲裁”制度在我国的借鉴与完善》，载《法学杂志》2010年第1期，第126～128页等。

[10] 林俊益：《论仲裁法之修正》，载《法令月刊》1998年第12期，第20页。

[11] 英文原文为：The arbitral tribunal shall decide ex aequo et bono or amiable compositeur only if the parties have expressly authorized

it to do so.

[12] 国际商事仲裁的主流观点曾认为，依公平与善良原则裁决（decide ex aequo et bono）与仲裁庭作为友好公断人处理（amiable co

mpositeur）的含义存在区别，然而台湾地区衡平仲裁制度构建的过程中并未对两者含义作严格区别，相关讨论可参考林俊益：《论衡平仲裁之概念》，载《仲裁季刊》2000年第57期，第52～82页。

[13] 邓瑞平、孙志煜：《论国际商事仲裁的历史演进》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2009年第6期，第92～99页。

[14] 彭云业、沈国琴：《论仲裁制度中当事人意思自治的扩与限》，载《法学评论》2001年第4期，第58～59页。

[15] 根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第3条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干

问题的解释（一）》第6条，中国法只赋予涉外民事关系当事人选择适用法律的权利，对于非涉外纠纷，当事人没有选择适用法律的权利，只能适用中国法。

[16] 何增科：《市民社会概念的历史演变》，载《中国社会科学》1994年第5期，第67～81页。

[17] 郭树理：《民商事仲裁制度：政治国家对市民社会之妥协》，载《学术界》2006年第6期，第190～195页。

[18] 冯硕：《国际投资仲裁中适用友好仲裁的反思与选择》，载《南海法学》2018年第3期，第95页。

[19] 有关台湾地区衡平仲裁制度立法过程的梳理可参考林俊益：《论我国衡平仲裁制度之创新》，载《全国律师》1999年第3期，第20～

35页。

[20] 吴光明：《衡平原则与衡平仲裁》，载《中兴法学》1997年第43期，第348页。

[21] 黄虹霞：《仲裁应否为法律仲裁及可否为衡平仲裁》，载《商务仲裁》1996年第43期，第106～109页。

[22] 有关删除条文之说明可参考台湾地区“立法部门公报”第86卷第53期（下），第123页。

[23] 有关“商务仲裁条例”修正案第31条的立法说明可参考台湾地区"立法部门公报”第87卷第31期，第295页。

[24] 柯泽东：《迈向新纪元把握新潮流——國际私法之演进与修法》，载《月旦法学杂志》1999年第46期，第5页。

[25] 有关英美德法等国衡平仲裁的规定，学者已多有论述，在此不予赘述。相关研究可参考郭玉军：《国际商事仲裁中的友好仲裁问题》，

载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》1999年第6期，第10～14页。

[26] 蓝瀛芳：《衡平仲裁意义与类型的解析——从比较的法制观看国内的立法与实务》，载《仲裁季刊》2012年第95期，第2页。

[27] 王泽鉴：《举重明轻、衡平原则与类推适用》，载《法令月刊》1996年第2期，第9页。

[28] 刘智慧：《<民法典>第 10 条中“习惯”的界定——以我国台湾地区为参照的比较分析》，载《海峡法学》2020年第4期，第3～8页。

[29] 参见台湾地区“司法审判机关”2003年台上字第1689号民事判决。

[30] 参见台湾地区“司法审判机关”2004年台上字第1893号民事判决。

[31] 相关案例可参考台湾地区“司法审判机关”2004年度台上字第1135号民事判决、台湾地区“司法审判机关”2005年度台上字第248

号民事判决、台湾地区“司法审判机关”2005年度台上字第898号民事判决、台湾地区“司法审判机关”2006年度台上字第879号民事判决、台湾地区“司法审判机关”2006年度台上字第1402号民事判决、台湾地区“司法审判机关”2007年度台上字第1047号民事判决、台湾地区“司法审判机关”2008年度台上字第2477号民事判决、台湾地区“司法审判机关”2009年度台上字第995号民事判决、台湾地区“司法审判机关”2011年度台上字第419号民事判决、台湾地区“司法审判机关”2012年度台上字第368号民事裁定、台湾地区“司法审判机关”2012年度台上字第2142号民事判决等。

[32] 陈纬人、李剑非：《若干仲裁问题于台湾法院之近期实践》，载《仲裁季刊》2018年第107期，第60～87页。

[33] 林俊益：《论衡平仲裁判断之撤销》，载《法官协会杂志》2000年第2期，第275～305页。

[34] 参见台湾地区“司法审判机关”2014年度台上字第1565号民事判决。

[35] 相关案例可参考台湾地区“司法审判机关”2017年度台上字第836号民事判决、台湾地区“高等法院”2018年度上字第658号民事

判决。

[36] 林俊益：《论我国衡平仲裁制度之创新》，载《全国律师》1999年第3期，第20～35页。

[37] 林恩玮：《国际仲裁上之衡平仲裁制度——台法观点比较》，载《东海大学法学研究》2011年第35期，第301～305页。

[38] 参见台湾地区“司法审判机关”2004年度台上字第1135号民事判决。

[39] 宋连斌：《比照适用抑或特别规定：从国际商事仲裁的法律适用谈起》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2004年第6期，第

837～842页。

[40]W.Peter， Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements， Martinus Nijhoff publishers，1986，p172.

[41] 朱克鹏著：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版，第195页。

[42]杨智守：《衡平仲裁与法律仲裁的实务判别——兼以撤销仲裁判断诉讼见解之分析归纳为中心》，载《仲裁季刊》2019年第108期，

第72页。

[43] 蓝瀛芳：《衡平仲裁意义与类型的解析——从比较的法制观看国内的立法与实务》，载《仲裁季刊》2012年第95期，第39页。

[44] 吴光明著：《商事争议之仲裁》，五南图书出版公司1999年版，第133页。

[45] 杨智守：《衡平仲裁与法律仲裁的实务判别——兼以撤销仲裁判断诉讼见解之分析归纳为中心》，载《仲裁季刊》2019年第108期，

第72页。

[46]李树盈：《“友好仲裁”在天津》，载《法制日报》2007年6月24日，第011版。

[47] 杨玲：《晚近中国仲裁制度的变革与发展趋势》，载《南通大学学报（社会科学版）》2016年第2期，第40页。

[48] 黄荣楠：《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则评述》，载《上海对外经贸大学学报》2014年第6期，第37～39页。另可参考陈

力：《上海自贸区投资争端解决机制的构建与创新》，载《东方法学》2014年第3期，第97～105页。

[49] 深圳国际仲裁院等仲裁机构有关友好仲裁的规定也在构建之中，参见王岽：《前海自贸区友好仲裁规则构建之进路：学理与三层式架

构》，载《河北法学》2019年第4期，第52～61页。

[50] 参见《司法部关于<中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）>公开征求意见的通知》，http：//www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/l

fyjzj/lflfyjzj/202107/t20210730_432967.html，访问时间：2022年11月5日。

[51] 比如CIETAC的一位仲裁员就指出，在国内法治环境尚未健全的情況下，仲裁法及其实践不具备采纳友好仲裁的条件，友好仲裁在中

国前景堪忧。也就是说，在体系结构上，像大陆法系的意大利、法国等国家那样将友好仲裁的内容一并写入民事诉讼法是不理智的。因为在中国，仲裁庭并不是 “第二法院”，并且国内仲裁领域尚且没有引入友好仲裁方式的可能性和必要性。参见张建华：《仲裁公平合理原则不排斥法律》， 载《法学杂志》2000年第 1期，第29～31页。

[52] 陈力：《上海自贸区投资争端解决机制的构建与创新》，载《东方法学》2014年第3期，第101～102页。