美国技术法规立法模式研究
2023-04-29周宇
摘 要：采用市场标准化是美国技术法规立法模式的最大的特点，此特点使其成为技术法规比较研究的典型样本。绝大多数美国技术法规以“参引合并”立法技术实现，援引程序包括法律授权、检视标准目的与立法目的的统一性、援引必要性调查、援引内容陈述、征求意见以及发布等。美国技术法规立法模式能够缩减美国立法的篇幅、减少政府标准化成本、促进政府充分利用民间标准化资源与专业资源，产生了积极影响。但也带来了著作权之争、违反竞争法行为的消极影响。
关键词：技术法规；参引合并；标准；法规引用标准
中图分类号： D971.221.7 文献标识码： A 文章编号：1674-8557（2023）01-0030-09
引言
技术法规是标准与法律融合的产物，是法律援引标准的结果。世界各国技术法规的形成原理均是标准与法律融合的产物，但是每个国家的国家治理模式、经济体制、标准化管理体制以及法律体系等国家制度的不同，形成了多种技术法规的立法模式。美国是当今世界经济、工业、科技最发达的国家，其标准化管理体制以完全市场化主导而著称，由此形成了自成一体的并区别于其他由市场化主导的技术法规立法模式。
一、美国技术法规的表现形式
从宏观层面看，美国在各层级法律法规中均有技术法规的立法例。美国立法中采用标准的法律法规的范围，即技术法规的调整范围，涵盖会计、产品安全、消防、能源、政府合同、保险、卫生医药、技术通信、建筑、政府采购、国防等领域，且这些领域已经对标准产生依赖。[1]只要法律调整与技术相关的领域，就有技术法规立法的基础，就必然在法律法规中援引技术标准。曾有美国学者统计引用标准的法律法规数量，截至2012年1月6日，国家标准技术研究院（NIST）基准数据库收录标准9475项，每一项意味着法律法规援引一次标准，每一次援引可能是援引一项或多项标准。[2]该数据库截至2016年8月16日共有23624项法规纳入标准的记录。[3]从数据上看，仅4年时间就成倍增长，美国法律法规援引标准在美国立法活动中十分活跃，也是美国法治中十分普遍的现象，两者相互依存且相辅相成。
从微观层面看，美国技术法规立法的表现形式有两种，直接引用与间接引用。直接引用指的是美国技术法规立法在法案中、法律法规中直接体现具体的技术要求，或将标准所确定的技术方案直接纳入法律中，在立法表现上反映的是各种技术参数、技术图标、运算公式以及设计图等形式，直接引用的形式较为罕见。间接引用是美国技术法规立法中最常见的一种形式（详见例1、2），是指在法案中并不体现标准的具体内容，而是仅在法案中模糊地规定引用标准，并未指明采用何种标准，法律规范存在留白，尚需有具体的标准补充才能够发挥调整技术关系的规范作用，如此，便产生了一种由立法授权相关部门引用具体标准的法律效果。例如，《消费品安全促进法案》授权消费品安全委员会负责《消费品安全促进法案》中相关留白标准的纳入工作。相关监管机构纳入程序引用标准，这种引用方法不在立法中明确地规定具体的技术要求、技术指标等標准的具体内容，而仅在援引标准的法律文件中指明标准名、标准号。如此，以间接引用为工具、以具体引用为立法形式的美国技术法规立法得以形成。美国标准化管理体制由市场化主导，美国政府以及市场所有标准化需求几乎都由市场主体组织的私标准组织供应，美国政府也充分利用了民间标准化成果，政府不再从事政府标准化活动。相对于政府制定的公标准，私标准组织制定的标准称为私标准。
例1：美国2008年《消费品安全促进法案》（Consumer Product Safety Improvement Act of 2008）[4]第42条（a）款规定了有关“全地形车（All-Terrain-Vehicle）”应采用美国特种车辆学会（Specialty Vehicle Institute of America）制定的“四轮全地形车配置重构以及性能要求（Four Wheel All-Terrain Vehicles Equipment Configuration，and Performance Requirements）。”
例2：美国1974年《国家工业房屋建筑和安全标准法案》[5]将《底层建筑的通风和合适的室内空气质量》（ANSI/ASHRAE 62.2-2010）、《单体或复合的一氧化碳警报器标准》（ANSI/UL 2034-2008）、《建筑结构和材料防火试验以及试验方法的标准》（ASTM E 119， 2005）、《国家电力规范典》（NFPA No.70-2005）第550.17条、《一氧化碳侦测与警报设备的安装标准》（NFPA 720）等标准纳入其中。
二、美国技术法规立法模式的法律依据
（一）《1995年国家技术转让与推动法案》（NTTAA）
1996年3月正式实施的《1995年国家技术转让与推动法案》是美国技术法规立法中最重要且效力层级最高的法律依据，该法案是国会以法案的形式实证化美国行政管理中由来已久的美国技术法规立法惯常做法。NTTAA第十二章“标准的遵守”（Standards Conformity）集中规范了美国技术法规立法，即NTTAASec.12（a）到（d），其中以NTTAA Sec.12（d）为美国技术法规立法的核心法律依据，其标题为“联邦政府机构利用共识性标准”（Utilization of Consensus Technical Standards by Federal Agencies）。NTTAA Sec.12（d）（1）中明确规定：“所有的联邦机构与部门均应使用自愿共识标准组织制定或采纳的技术标准，并以技术标准作为手段，执行机构和部门确定的政策目标。”NTTAA Sec.12（d）（2）中明确规定：“（咨询）（参与）在执行本条（1）项时，联邦机构与部门应与执行自愿共识原则的私标准组织协商，当联邦政府机构与各部门参与标准化活动符合公共利益、联邦机构与各部门使命、优先事项、预算规模时，应与私标准组织一同制定标准。”NTTAA Sec.12（d）（3）为联邦政府机构以及各部门采用非政府标准的例外规定：“若依据本条第（1）款，不切实际地采用非政府标准或违反法律之规定，联邦政府机构或部门可以不采用非政府标准，但联邦政府机构或各部门负责人应当向OMB递交具体的原因说明。”虽然只有三个条款规定了美国技术法规立法模式，但正是这三个条文，不仅制度化了美国技术法规立法模式，更是奠定了美国技术法规立法模式的根基。NTTAA颁布后，NTTAA就成了美国技术法规立法的直接法律依据，几乎所有的美国技术法规立法都无法绕过NTTAA的规范。
（二）OMB通告A-119
NTTAA与OMB通告A-119的规定实现了在全国范围内以参引合并方式采用非政府标准。[6]OMB通告A-119作为NTTAA的支撑法规，旨在补充与保证NTTAA的充分实施，更好地促进实现NTTAA的立法目的。OMB通告A-119是由美国总统府管理与预算办公室（OMB）制定的行政法规，OMB通告A-119的规定内容应是美国政府运行中的预算、行政管理问题。自1980年以来，美国联邦政府机构尽可能地采用私标准组织制定的“自愿共识标准（非政府标准）”，这种要求美国联邦政府机构采用非政府标准的做法已经在OMB通告A-119中予以规定。[7]OMB通告A-119制定計划启动于1977年，最初的版本于1980年由OMB制定并颁布，起到了如下作用：第一，旨在因应美国联邦政府机构以及美国各级政府机构自二战以后越来越频繁地在行政管理活动中使用非政府标准的行为，将这种行为初步制度化，成为一种实证化的美国行政法制度；第二，美国政府有意减少其使用政府专用标准，削减政府从事标准化工作的开支，以节约其成本；第三，为了配合自60年代以来美国历任总统所大力开展的“去监管化”运动，充分保障市场的自由发展，减少政府干预。
OMB通告A-119为因应时代的变化，至今经过多次修订，于1982年第一次修订，而后依次历经1993年、1998年、2016年修订。每一次OMB通告A-119的修订都使得OMB通告A-119的方向变得更加明确，规范范围也有所扩大。OMB通告A-119最初是美国总统向行政机关发布指令而颁布的，但NTTAA采纳了OMB通告A-119的“要求行政部门使用非政府标准以替代政府专用标准”基本原则。[8]为了配合NTTAA的实施，OMB通告A-119也进行了较大的修订，1998年OMB通告A-119进行了最大的一次修订，特别是增加规定了合格评定程序。1998年修订是为了配合NTTAA的实施，成为NTTAA的重要支撑文件，同时，OMB通告A-119也通过此次修订使其符合NTTAA的立法精神。除了上述三点作用以外，经过历次修订，OMB通告A-119的作用也逐渐发生了变化：第一，制定了完善美国政府在合格评定和使用标准中的行政部门内部管理的政策；第二，要求美国各政府机构遵守美国贸易法规和贸易协定的相关规定；第三，为政府机构参与私标准组织标准化工作提供指南和指导，详细描述各政府机构满足实现NTTAA要求的程序；第四，为建立服务于国家需要的标准体系，提供激励和创造机会，实现美国企业效益的长足增长，促进效率、经济竞争和贸易；第五，加强公、私在标准化方面的合作。[9]最新修订的OMB通告A-119在目的部分（Purpose of this Circular）明确指出：“本公告NTTAA的第12（d）节和美国政府的行政命令，指示各机构使用自愿协商一致标准机构而非政府制定，除非该标准与适用法不一致或者不切实际。”“旨在减少政府的监管负担、监管成本、减少各政府机构之间监管职能的冲突。”再者，“OMB通告A-119在立法语言的表达上通俗易懂，较其他立法文本简单明快，采用了较为灵活的立法语言表达。整个结构由18个问答式的段落组成，问题不分大小，详尽阐明，让人一目了然。”[10]例如，“本公告的目的是什么？”“标准是什么？”“什么是合格评定（Conformity Assessment）？”“这项政策适用于谁？”“联邦使用标准的政策是什么？”等，尤其在“政府机构应该考虑哪些因素以确定标准在监管或非监管背景下是否合理可用”部分，具有极强的指导性，旨在促进美国政府机构更好地适用非政府标准进行监管活动，政府机构的工作人员能够在短时间内找到相关法律规定并理解其规范内容。
（三）CFR part 51-Incorporationby Reference
1966年国会在《信息自由法》（FOIA）中加入了一项条款，允许联邦登记部门负责人批准政府机构在监管职能中“参照”在其他地方发布的材料编入监管文本，而无需在《联邦公报》中重印该材料。[11]
CFR part 51-Incorporationby Reference译为《美国联邦法规》第51部分——参引合并，该部分规定的是参引合并（Incorporationby Reference）的程序性问题以及适用问题，因此，该规定本质上说属于立法法，即参引合并立法技术的实施操作指引，参引合并是美国技术法规立法的实现工具。CFR part 51-Incorporationby Reference共分为六个部分，第一部分为51.1“政策（Policy）”，该部分旨在规定参引合并程序的目的、范围、著作权问题等一般性问题；第二部分为51.3“联邦登记部门主任（Director）何时批准发布”，该部分旨在规范联邦登记部门主任批准参引合并的时点；第三部分为51.5“政府机构如何申请批准”，该部分旨在规范政府机构提请联邦登记部门审核相关被纳入材料的请求的相关程序性事项；第四部分为51.7 “哪些材料是合格的公布材料”，该部分旨在规范能够作为参引合并纳入法律法规的材料范围，即为适格材料划定范围；第五部分为51.9“什么是参引合并的合适表述”，该部分旨在规范参引合并在立法中的语言表述问题，如何规范地在立法中表达参引合并；第六部分51.11“政府机构如何修改或撤销参引合并”，该部分旨在规范政府机构对已经纳入法律的参引合并材料进行修改或撤销的问题。
三、美国技术法规的立法路径：《消费品安全促进法案》第104条为例
（一）参引合并是美国技术法规立法的实现工具
美国政府通过“参引合并（Incorporationby Reference）”的立法技术实现技术法规的立法，其指的是“一种使辅助文件正式成为主文件一部分的立法技术，具体表现形式是在主文件中发布一种有关辅助文件的声明，即可视为辅助文件包含在主文档中。”[12]通过参引合并引用辅助文件进入法律中，且并没有在法律中直接体现其具体文本内容，因此，参引合并是一种间接引用的方式。“参引合并”作为一种立法技术被喻为“透镜法（Looking-glass Law）”[13]。《联邦登记》就像“目录”一样提供引索，仅列明被纳入标准的名称等相关信息，满足法律工作者等读者的找法需求，提高公众的找法效率。
（二）美国技术法规的立法程序
第一，法律授权政府机构援引自愿性标准，消费品安全委员会牽头纳入婴儿车安全标准于法有据。依据《消费品安全促进法案》104条（f）款的规定，耐用婴幼儿产品指适用于五岁以下婴幼儿的产品，通常包括了婴儿床、婴儿椅、洗浴座椅、婴幼儿围栏、游玩场地、固定活动中心、婴儿车、走步车、摇篮等。婴儿车属于《消费品安全促进法案》104条（b）款规定的耐用婴幼儿产品，但现行法尚未规定具体的婴儿车安全的技术要求。《消费品安全促进法案》104条（b）款保留了消费品安全委员会有决定纳入自愿性标准的权力，因此，消费品安全委员会提请纳入婴儿车安全标准于法有据。
第二，在纳入相关标准之前，消费品安全委员会应当先检视《婴儿车标准》（ASTM 833-13）中规范的婴儿车与《消费品安全促进法案》104条规定的婴儿车是否具有同一性。《婴儿车标准》（ASTM F833-13）将婴儿车定义为由人力推行为动力的运载婴幼儿可折叠的轮式车辆。Strollers通常运载小于3周岁的婴幼儿，该种婴儿车通常以坐或半躺姿势。而Carriages虽然也是一种运载婴幼儿的轮式车辆，但其运载婴幼儿的方式通常是卧姿。因此，两者并没有本质区别，区别仅在于运载婴幼儿的位置不同。[14]依据《消费品安全促进法案》104条（f）（2）（H）（I）中规定的婴儿车用词分别是Carriers与Strollers，《消费品安全促进法案》中所规定的婴儿车符合《婴儿车标准》（ASTM F833-13）的规定，纳入相关标准于法有据。
第三，必要的行业领域调查。消费品安全委员会在提请纳入自愿共识标准之前，做了必要的市场调查。2014年美国国内共有85家婴儿车供应商或生产商，2005年美国市场消费了近400万辆婴儿车。[15]婴儿车已经成为生活必需品，十分有必要适用技术法规立法技术，使婴儿车安全规范有法可依。
第四，纳入该标准的必要性审查。“制定规则的通知（Noticeof Proposed Rulemaking）”指出，美国流行病学管理局确认2008年1月1日至2012年12月31日涉及的婴儿车事件共1203起非致命事件，其中359起事件导致受伤事故，此外，共有4起与婴儿车有关的致命事故。“制定规则的通知（Noticeof Proposed Rulemaking）”中确认的致害风险因素包括车轮、驻车制动器、锁紧机构、约束装置、铰链、结构完整性、稳定性/倾翻、间隙、汽车座椅附件、雨篷、把手、座椅、尖锐点或边缘、托盘以及未指明或其他问题。还指出78起婴儿车事故中的受害者并非只是缺乏自我保护能力的婴幼儿，几乎所有的事故（74起）都造成了受害人受伤的结果，手指是这78起事故中最主要的受伤部位。婴儿车的安全事故频发，甚至引发了致死安全事故，引起了消费品安全委员会的注意。因此，在立法层面就急需统一、有效的婴儿车安全标准以满足实践的需要，消费品安全委员会在“制定规则的通知（Noticeof Proposed Rulemaking）”中建议纳入《婴儿车标准》（ASTM F833-13）以满足消费品安全监管的需要。
第五，内容的陈述。该部分旨在检视《婴儿车标准》（ASTM F833-13）的技术要求是否满足《消费品安全促进法案》减少婴儿车相关的致害事故以及可量化的婴儿车技术要求的监管需求。消费品安全委员会在“制定规则的通知（Noticeof Proposed Rulemaking）”中指出，“早在1983年ASTM就制定了《婴儿车安全标准》（ASTM F833），其中包括了安全性能要求、试验方法和标签要求，旨在减少婴儿车的潜在风险。截至2014年，该标准修订20多次，现行的《婴儿车安全标准》（ASTM F833-13）于2013年修订完成。”[16]消费品安全委员会建议纳入《婴儿车安全标准》（ASTM F833-13）作为《消费品安全促进法案》有关婴儿车安全的技术要求。该标准具有技术上的先进性，不仅能够满足婴儿车基本安全性能的监管要求，而且能够在此基础上进一步提升婴儿车的安全系数，从而减少婴儿车致害事件的发生。“制定规则的通知（Noticeof Proposed Rulemaking）”进一步指出，大部分的致害事故都与铰链相关，因此，《婴儿车安全标准》（ASTM F833-13）中有关铰链安全的技术规范与测试方法能够符合监管需求。消费品安全委员会在联邦登记中的立法理由能够满足OMB通告A-119的第五节中纳入标准的相关法定要求。
第六，征求相关利益主体意见。OMB通告A-119的第五节明确指出，政府机构应考虑拟采用的标准是否存在影响相关利益主体的一系列问题。消费品安全委员会收到的意见均支持在立法中规定婴儿车安全标准，使自愿性标准成为具有法律效力的强制性标准，消费品安全委员会进行了详尽的回复，并记录在案。
第七，消费品安全委员会提请参引合并《婴儿车标准》（ASTM 833-13）的最终规则。“制定规则的通知（Notice of Proposed Rulemaking）”中提请纳入《婴儿车标准》（ASTM 833-13）的论述程序都是旨在从实质上满足OMB通告A-119中的法定要求。“制定规则的通知（Notice of Proposed Rulemaking）”指出消费品安全委员会的纳入程序符合OMB通告A-119的规定，因此，消费品安全委员会向联邦登记部门正式提出以参引合并的立法技术纳入《婴儿车标准》（ASTM 833-13b）。《婴儿车标准》（ASTM 833-13）最终规则于2014年3月10日公布，其生效时间应是2015年9月11日。至此，《消费品安全促进法案》与《婴儿车标准》（ASTM 833-13）技术法规立法程序已经完成，《婴儿车标准》（ASTM 833-13）具有了法律效力。
第八，提请联邦登记部门审核是否符合参引合并的法定（CFR part 51-Incorporationby Reference）要求。“制定规则的通知（Noticeof Proposed Rulemaking）”中纳入的标准是由ASTM（私标准组织）依据自愿共识程序制定的自愿共识标准，属于“法外材料”，且形式上符合法律的规定，因此，本造申请之材料为CFR part51 51.7（a）（2）规定的适格材料。联邦登记公报的最终认定将《丹尼卡什儿童产品安全通告法案》第104条（《消费品安全促进法案》第104条）纳入《婴儿车标准》（ASTM 833-13）符合“CFR part51 51.9（a）”之规定。最终，消费品安全委员会提请纳入的自愿共识标准（非政府标准）《婴儿车安全标准》（ASTM F833-13b）获得联邦登记部门主任批准，并于2015年9月10日起，《婴儿车安全标准》（ASTM F833-13b）正式纳入《消费品安全促进法案》，同时产生法律效力，完成纳入的立法程序，并发布了联邦登记公告（Federal Register/Vol.49， No.46/13208）。
四、美国技术法规立法模式的积极面
（一）提高法律阅读效率
《联邦登记》（The Federal Register）是联邦法规统一发布平台，联邦公权力机构的监管意见或规范性文件在《联邦登记》上发布才具有法律效力。[17]1980年美国管理和预算办公室（OMB）颁行《文书削减法》（The Paperwork Reduction Act），旨在减少联邦政府部门给公众带来文书负担，降低联邦政府信息的成本。[18]
标准中可能包含不适合在《联邦登記》排版的图表或示意图，开本固定的《联邦登记》阻碍了纳入开本较大的设计图或示意图，若按比例缩小示意图，则导致示意图细节不清晰；若原开本纳入，《联邦登记》不得不调整篇幅、排版以及开本。[19]再者，标准篇幅较大（部分标准篇幅超过百页），其中引用的《国际财务报告标准》（IFRS，International Financial Reporting Standards）超过了2500页。[20]标准间存在相互引用，即某法案纳入A标准，同时A标准又引用B标准，B标准也应被全文纳入法律。《美国消费品安全法案》（Consumer Product Safety Act）是最依赖非政府标准的法案之一，其中纳入了数十种非政府标准，标准又分别引用其他的标准。依据《联邦登记法》应在《联邦登记》全文发布被纳入的标准，以保证法律完整性，如此《联邦登记》篇幅过于庞大，违背《文书削减法》所确定的缩减联邦法规篇幅的立法目标，对可读性也产生消极影响，阻碍不具备法律专业知识的公众查法，间接地侵害公众对法律的可获得性。
美国技术法规立法模式相较于传统的美国技术法规立法模式能够缩减《联邦登记》篇幅，但又不违反联邦立法机构法律公开以及联邦政府机构行政公开原则，并且能够达到《文书削减法》目的，从而减少了发行《联邦登记》的成本以及《联邦登记》订阅费用。在减少《联邦登记》篇幅的同时，美国技术法规立法模式还增强了《联邦登记》可读性，扩大了《联邦登记》所记载的信息量，巧妙地应用立法技术延展了法律的效力范围。如此，《联邦登记》就像“企业黄页”一样提供引索，仅列明被纳入标准的名称等相关信息的立法技术促进了《联邦登记》的功能向法律法规引索目录转变，满足了找法需求，提高了找法效率。
（二）减少政府制定政府专用标准的成本
制定标准成本十分高昂。[21]节约政府资源是美国政府机构在其监管活动中采用非政府标准的重要因素，以最小成本获得最大化监管目标，非政府标准将最大化节约美国政府标准化成本。[22]美国公权力机构曾制定过政府专用标准。用于满足政府的监管需求，并服务于监管目的以及政府采购[23]。因此美国政府机构就需要投入巨大的标准化成本。制定标准需要经历漫长的过程以及需要大量的实验、测试等科学工作以及投入大量科研经费，这对行政经费紧张的政府机构难堪此负担。[24]美国公权力机构放弃制定政府专用标准，转而采用非政府标准，在成本效益分析层面就具有极强的正当性与合理性。
《国家技术转移与促进法案》（NTTAA）主要目的是削减政府在技术活动中的成本，旨在通过节省成本获得更大的效益，取得技术进步。[25]最能直接体现NTTAA节约政府成本的条款是NTTAA规定美国公权力机构应当采用私标准组织制定的自愿共识性标准以取代政府专用标准。至今，这项基本原则仍然得到多方的鼎力支持与贯彻实施，取得了巨大的成效。美国公权力机构大量使用非政府标准相较于政府制定政府专用标准更加节省政府机构的经费，还能够缓解政府制定标准与监管的负担，节省了政府机构执行标准的成本。[26]当前美国技术规范立法模式能够有效减少政府专用标准与非政府标准之间的区别，弥合了标准实施者使用标准的障碍，从而进一步促进标准的贯彻执行以及“合标”生产，鼓励行业自治，构建科学合理的认证认可制度，发挥非政府治理优势，间接减少政府监督成本。
（三）充分利用民间标准化资源
联邦政府机构从事标准化活动能够从私标准组织专业的技术知识中获益，是形成当前美国技术规范立法模式的重要因素之一。所谓私标准组织的专业技术知识指的是，私标准组织在某一领域具有较高的专业技术能力、具有较为突出的研发能力以及创新能力、熟悉该领域的专业技术知识、具有一定的权威性，能够有效利用专业技术知识发展或提高生产力。专业技术知识是高质量标准的基本保证。[27]
政府机构制定政府专用标准并不是政府参与标准化活动的最佳途径。政府制定政府专用标准就必须聘请政府外部的相关领域技术顾问或专家。且依靠外部的技术专家并不能解决政府机构对标准化活动的需求。一方面，政府聘请外部专家的费用较高；另一方面，20世纪80年代以来，随着美国技术规范立法模式的制度化进程不断推进，政府专用标准的越来越少，因此，雇用技术专家的需求也会越来越少，而且专家在制定标准方面的经验也会少于私营部门的专家。[28]政府聘请的独立专家很可能与产业实践脱节，疏于更新产业最新的实践数据。[29]因此，政府聘请独立专家的做法并非最佳，大多数监管机构制定合适的、高质量的标准具有较大的困难[30]。政府机构制定政府专用标准的成本较高以及缺乏专业技术、技能、标准制定经验，这些因素共同作用下决定了政府机构的标准制定能力较弱以及政府专用标准的质量较低。但是政府机构又不得不参与标准化活动，于是政府机构就转向依赖私标准组织的标准化活动，搭“顺风车”。
一方面，标准的制定通常被看成标准编制或标准编写，时常把标准制定工作理解为文字工作的范畴。实际上，许多标准的形成主要是技术性研究工作，赖于技术性研究或知识性研究成果，而不是依靠总结文字功夫。特别是有些创新性的和技术性强的标准，技术研究工作占据了标准制定的绝大部分工作量和时间。[31]因此，私标准组织制定的自愿共识性标准中的专业科学技术知识比政府机构专业科学技术知识更多。[32]另一方面，非政府标准制定者通常需要技术、科学理性以维系穩固的规范体系或正式的规则体系。第一，技术性的专业知识（Technical Expertise）能够为标准制定者或标准研发者的合法性（Legitimacy）提供强有力的支撑，私标准的制定仍依循以科学证据作为标准合理性的根据[33]；第二，技术性的专业知识能够有效避免私标准组织陷入政治或经济上的不合法或不受许可的争议，尤其是为民间标准化活动构筑了一道免受国家公权力干预的防线。[34]因此，美国私标准组织制定或研制的自愿共识性标准具有更高的科学技术性，是最先进、最合理的技术方案，也是科学技术活动中的策略化准则。
五、美国技术法规立法模式的消极面
（一）美国技术法规立法模式引发的著作权之争
标准本身就是一种作品，受著作权法保护，并且私标准组织制定标准付出了智慧的努力，从其智慧财产中获取利益可以进一步激励再创作。[35]标准与著作权产生交织指的是标准与著作权形成的法律关系。标准与著作权交织的原因有二：标准的本体受著作权保护（标准为著作权保护的客体）以及标准被纳入法律以后引发的著作权与法律可获得性之间的紧张关系。
标准的著作权保护与民众对法律的普遍获得性之间的矛盾关系表现为：
第一，因参引合并导致的法律不完整。美国技术法规立法模式最显著的特征是公权力部门制定的法律文件中仅罗列公布被纳入法律的非政府标准的名称等检索信息，而不公布实际引用内容。由于非政府标准受著作权保护，全文公开被引用标准不仅侵害了标准著作权，也增加了《联邦法规汇编》篇幅，因此，这就必然引发标准著作权与法律可获得性之间冲突。当前美国政府越来越多地通过纳入受著作权保护的私标准来发挥其监管职能。事实上，这些对利益相关者影响甚巨的法律法规的不完整并非真正的不完整，而是由于“法律”处于著作权的保护范围，然公众欲要获得完整的法律内容，就必须购买或者前往特定地点查阅即可。但公众获得法律较为困难且成本较大，因此，客观上造成法律的“不完整”。
第二，法律的可获得性较差。美国联邦登记部门其实也充分知晓参引合并私标准组织制定的标准带来的价格垄断问题，但囿于著作权问题，仅在美国首都华盛顿特区的联邦登记部门的档案室可以查阅相关材料，查阅者必须支付前往华盛顿特区的差旅费，且不提供复印。虽然这种查阅制度在形式上保障了公众对法律的可获得性，但实践运行中对公众来说阻碍重重，免费查阅制度几乎没有产生多大的实质作用。[36]
第三，私标准组织的价格垄断。美国技术法规立法模式直接节约了政府制定政府专用标准的成本，但这是以转嫁成本于利益受影响公众为代价来实现的。[37]私标准组织借以其制定的标准入法形成的有利地位，形成著作权垄断，不仅严重侵害了利益相关者对法律的可获得性，还有反垄断法的违法之嫌疑。[38]美国食品和药物管理局（FDA）将1992年AHPA出版的《草药商业》第一版作为规定膳食补充剂成分的法定命名准则的组成部分，《草药商业》通过参引合并纳入相关法律法规中。为了获取《草药商业》，利益相关者就必须在AHPA网站上以250美元的高昂价格购买该标准，并且附有著作权保护条件，即“只提供PDF版本，不得印刷、转让、销售”。《草药商业》于2000年发布修订第二版，更新了2048项具体的条目，虽然从标准的先进性、实效性与技术性较初版更具价值，依据市场原理，修订二版较初版也更具有商业价值，但由于参引合并并不当然自动合并后续版本，且FDA也尚未将修订二版纳入相关法律法规，于是AHPA在其网站的同一网页上以99.99美元的价格且无附加著作权条款销售《草药商业》修订二版。两版价值不同的《草药商业》违反市场规律的定价，实际上是以著作权垄断而形成的优势地位为定价依据，根本违背了市场价格规律。
（二）美国技术法规立法模式引发竞争法问题
私標准组织制定自愿共识标准应当依据一整套严格的程序，对各方的意见都应当充分的考虑，以期自愿共识标准能够形成普遍共识，代表各方利益。然而，现实情况中，存在一些私标准组织制定自愿共识标准没能充分反映公共利益的问题。进而在某些情况下，因标准制定程序中不能充分反映各方利益而被作为垄断行为与排除竞争行为的“利器”。这是由于：一方面，美国的私标准组织具有权威性，其制定的标准也具有“正当性”，市场主体会毫不犹豫的相信这是一种成功典范，能够提高品质与效率，而不再去开发新的技术革新；另一方面，即便有新技术的产生，通常仅在小范围内试验，囿于当前标准的“权威性”，新技术很难获得推广或者认证上市，甚至是违法的。如此，“技术标准一旦被实践和理论证明是‘最优而固定下来，容易使企业产生获得‘护身符的心理，因为它不必担心消费者怀疑其产品质量而排斥对其的选择。”[39]市场消费者不具备专业知识，无法理解标准的内涵，因此，存在信息不对称，即使技术上更先进的产品，也难以获得市场的青睐，或者即使设计并不会危害人身、财产安全，只因为不符合主流的标准设计，也难以获得市场的青睐。“现实中有某些私标准组织的成员利用此局限性使标准沦为垄断行为的工具。”[40]如果非政府标准沦为排除竞争、垄断的工具，又被法律法规援引，这就相当于利用国家权力达到谋图私利，即恶意排除竞争、垄断的目的，严重扰乱市场秩序与安定，因此，标准反垄断问题值得注意。
私标准组织显性地排除个别规模较小、实力较弱的利益相关主体。这种情况是指实力较强的私标准组织成员直接忽视或未充分考虑个别规模较小、实力较弱的利益相关主体的意见，利用与操控标准排除或限制竞争，形成垄断。私标准组织隐性地排除个别规模较小、实力较弱的利益相关主体。标准制定过程中，私标准组织中较具实力的标准制定参与者通常具有充足的时间与经费和人力资源参加私标准组织在全美各地的各种标准制定会议，能够在这些会议上充分地表达其意见，在最终形成的共识中占据重要地位。然而，规模较小、实力较弱的标准制定参与者处于时间、经费和人力方面的劣势，导致其不能充分地表达其意见。NFPA在2007年2月举行了13次分别在12个不同的城市举行的委员会会议，包括了凤凰城、圣安东尼奥、拉斯维加斯、小石城、堪萨斯城、奥兰多、亚特兰大和密歇根州，会议地点几乎遍布全美。[41]对于一个来自阿拉斯加州、夏威夷州或西海岸地区的小商人来说，耗费人力物力财力去参与其中一次会议都是很困难的。若因客观情况局限而不能出席会议充分发表意见，便会被私标准组织理解为放弃出席会议，从形式上看，这样也是符合“协商一致”原则的。因此，这些仅针对规模较小、实力较弱的利益相关主体有影响隐性的壁垒，增加了实力较强成员操控私标准组织标准制定程序，私标准组织也很可能沦为个别主体利用标准排除竞争对手的工具，丧失了标准的功能。
虽然“自愿协商一致”原则是私标准组织制定自愿共识标准的最基本要求，但在实践操作中，实力较强的私标准组织成员有充分的动机滥用权力，操控标准的制定程序，扰乱市场秩序，以悖俗的方法排除竞争、限制竞争。因此，尽管《美国标准制定推动法案》豁免了标准制定组织的某些反垄断法上的责任，但相关反垄断调查机构仍应具体情况具体分析，不能拘泥于法律条文，严厉打击利用标准制定为掩护的垄断行为。通常产品或服务的技术性能或质量的提升以技术要求的形式呈现，例如，随着人们环保意识的提高，超过一定量排放标准或能耗效率的汽车发动机不得生产，这将排除一大批旧技术要求的生产商，作出此种技术要求的目的并不是限制竞争，而是为了技术的革新、产业升级与环境保护。随着生产力的发展，科学技术应是不断地提高与发展，技术要求是不断提升的，如果不能明确区分，将扰乱正常的科学技术的发展与进步，阻碍创新[42]，这也是《美国标准制定推动法案》豁免标准组织反垄断责任的主要考量焦点。
六、结语
本文从美国技术法规的立法表现形式、立法路径以及立法模式的评析三个角度研究美国技术法规的立法模式，美国技术法规立法模式研究旨在提供一个技术法规立法模式的比较法上的研究样本，完善技术法规立法美国模式的研究，拓展技术法规研究的知识版图。值得一提的是，我国标准化管理体制也正在朝向市场化改革方向前进，在此大背景下，美国模式的经验与启示具有高度的前瞻性，可供我国法律援引市场标准立法参考，尚需后续研究跟进。
（责任编辑：陈晓屏）
【基金项目】2021年国家社科基金重大项目“基于法治、国家治理和全球治理的技术法规研究”（项目编号：21&ZD192）。
【作者简介】周宇：福建江夏学院法学院讲师，法学博士，中国政法大学标准与法治问题研究中心研究人员。
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//wwwnist.gov/standardsgov/what-we-do/federal-policy-standards/sibr，访问时间：2022年7月29日。该数据库自2016年8月16日起未更新，目前仅提供此前的历史数据，以供参考。
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[42] 鲁篱：《标准化与反垄断问题研究》，载《中国法学》2003年第1期，第170～179页。
