轻罪时代“但书”出罪的功能困境与理论重构

张 印

一、问题的提出

入罪与出罪当属犯罪论体系建构的核心范畴。围绕四要件、三阶层与二阶层犯罪论体系，国内刑法学界展开了旷日持久的论争。相较于入罪，出罪似乎一直处于依附地位。传统观点认为，未能完全满足犯罪构成的行为，当然排除犯罪的成立，此为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的基本原理。然而，入罪与出罪作为对立统一的矛盾体，共同决定犯罪圈的调控范围。入罪范围之框定必然端赖于出罪标准之变迁。近年来，我国犯罪内部结构呈现“双升双降”的趋势，①所谓“双升”，是指轻微犯罪大幅度上升和轻刑率稳步上升；所谓“双降”，是指近年来八类严重暴力犯罪的犯罪率逐年下降，其在全部犯罪总量中的占比也在下降，以及重刑率的下降。有学者认为我国已进入轻罪时代。②参见卢建平：《轻罪时代的犯罪治理方略》，载《政治与法律》2022年第1期。轻罪时代立法呈现积极扩张态势，旨在严密刑事法网，保障社会安全。然而，过度强调社会防卫，必然导致刑法人权保障机能的弱化。在轻微犯罪数量比例占据高位的形势下，应坚守刑法的谦抑性和最后手段性，更多关注出罪，通过多元化制裁实现国家治理体系和治理能力现代化。

从现行刑法规定看，除正当防卫和紧急避险外，《刑法》第13条的“但书”是出罪最明确和直接的制度根据。然而，受制于“但书”条款的理论争议和规范冲突，司法实践存在错用和滥用等情形，使其担负无法承受之重，进而导致出罪实现机制的功能困境。为此，学界针对“但书”与“罪刑法定”的关系、“但书”的出罪功能及其与阶层犯罪论体系的贯通、司法解释中的“但书”规范等进行考察，试图消解“但书”适用的理论争议，激发其出罪效能。③参见陈兴良：《但书规定的法理考察》，载《法学家》2014年第4期；杨忠民、陈志军：《刑法第13条“但书”的出罪功能及司法适用研究》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2008年第5期；储陈城：《“但书”出罪适用的基础和规范》，载《当代法学》2017年第1期；刘科：《司法解释中的但书规范：性质、识别方法与完善思路》，载《政治与法律》2023年第1期。不过，上述研究成果相对分散，研究内容呈现割裂态势，且未能立足于我国司法实践对“但书”作用于犯罪论体系的具体路径加以厘定。笔者认为，应从理论、规范和实践层面全方位考察“但书”出罪实现机制面临的功能困境，结合我国刑事立法、司法和刑法理论状况对“但书”的出罪功能予以证立，对其理论予以重构，以实现不同犯罪论体系之下“但书”出罪的融通适用。

二、“但书”出罪实现机制的功能困境

“但书”出罪的实现面临理论、规范和实践三重困境，造成出罪实现机制的功能障碍。“但书”条款的理论争议导致司法解释规范设定的含混，进而引发司法实践对于“但书”的错用、滥用，使其面临异化风险。

（一）理论层面：“但书”出罪的性质争议

“但书”与前段的关系之辨关涉其能否作为独立的出罪事由。亦即，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”与“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”二者是否存在实质冲突？在满足前段的前提下以“但书”出罪，可能面临“有罪不认、违法不究”的诘责。针对二者的关系定位，学界展开激烈讨论。“废除说”主张，“但书”是对“前段”的重复，应当删除。①参见樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第 13 条关于犯罪的概念》，载《法律科学》1998 年第1期;王尚新：《关于刑法情节显著轻微规定的思考》，载《法学研究》2001年第5期;梅传强：《论“后劳教时代”我国轻罪制度的建构》，载《现代法学》2014年第2期; 卢建平、刘传稿：《法治语境下盗窃罪治理模式探究——基于犯罪统计的分析》，载《现代法学》2017 年第3期。“保留说”主张二者应当并存，其中支持四要件犯罪体系的学者主要从构成要件实质解释的角度发挥“但书”的出罪功能；主张阶层犯罪论体系的学者将“但书”融入犯罪成立的各阶层进行检验，并将其作为阻却事由予以出罪化处理。②参见王强：《我国〈刑法〉第13条但书规定新解——兼论但书在犯罪构成中的展开》，载《法律科学》2011年第5期；王昭武：《犯罪的本质特征与但书的机能及其适用》，载《法学家》2014年第4期；敦宁：《“但书”在阶层式犯罪构成体系中的定位问题》，载《江西社会科学》2018 年第7期。由此可见，“但书”出罪功能的确立并非理所当然的确定性命题，而是充满实质争议的“真问题”。有学者指出，“但书”司法化破坏了构成要件的定型作用，动摇了罪刑法定的根基，增加了司法恣意性，放任了司法人员“粗犷化”的办案思维，不利于“精细化”刑法思维方式的养成，因而仅具有指引作用而无实质规范含义。③参见李翔：《论我国〈刑法〉第13条“但书”司法化之非》，载《东方法学》2016年第2期。将“前段”称为积极的罪刑法定，“但书”称为消极的罪刑法定，④参见何秉松：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2000年版，第63页。更加凸显实质犯罪观与形式犯罪观的矛盾对立。⑤参见杜辉：《论实质的犯罪观》，载《前沿》2010年第10期。

然而，如若认为“但书”的司法化导致犯罪构成作为犯罪成立检验标准的功能受到弱化，⑥参见王政勋：《论社会危害性的地位》，载《法律科学》2003年第2期。且以“但书”出罪和以“不符合构成要件”出罪具有价值目标和评价结果的等同性，⑦参见储陈城：《“但书”出罪适用的基础和规范》，载《当代法学》2017年第1期。进而主张取消“但书”规定并通过强化犯罪构成要件的实质解释予以出罪，⑧参见石聚航：《司法解释中的出罪事由及其改进逻辑》，载《环球法律评论》2020年第3期。则可能因未能挖掘“但书”作用于犯罪论体系内部的具体路径和积极意义，从而陷入架空“但书”的泥潭。

此外，“但书”适用的范围、限度和方式亦存在诸多争议。其一，“但书”与罪量要素的关系问题。我国刑事立法采取“定性+定量”的模式，刑法分则大量罪名在构成要件上有情节严重、数额较大或者其他限制性规定，即为罪量要素。⑨参见陈兴良：《但书规定的规范考察》，载《法学杂志》2015年第8期。在满足相应标准的情形下，能否以“但书”出罪存在争议。其二，“但书”与阶层犯罪论体系的关系问题。有学者主张采取“质”“量”结合的辩证思维，以“但书”审视行为的不法程度和行为人的罪责程度，以此实现“但书”与三阶层犯罪论体系“违法性”和“责任”的有机衔接，⑩参见王华伟：《刑法知识转型与“但书”的理论重构》，载《法学评论》2016年第1期。抑或将“但书”作为超法规的违法阻却事由和超法规的责任阻却事由。⑪参见陈伟、钟滔：《刑法“但书”出罪的功能失调及其规范适用》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2020年第3期。然而，无论是违法性层面的社会相当性理论、可罚的违法性理论，抑或责任层面的期待可能性、违法认识可能性，均涉及其在阶层犯罪论体系中的地位和适用的明确性、正当性问题，存在适用的模糊性。其三，司法实践采用“四要件”犯罪论体系，其与经由阶层论出罪的模式存在一定程度的割裂。即使承认“但书”通过“违法性”和“责任”出罪的功能，在四要件审查语境下如何进行裁判说理，也存在适用的障碍。

（二）规范层面：出罪规范设定依据的混同

综观我国司法解释的出罪规范体系，可将其划分为程序意义的出罪和实体意义的出罪。前者对应“有罪归为无罪”。例如，2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。”后者对应“原本无罪”。比如，结婚后因遭受自然灾害外流谋生，与他人形成事实婚姻的，不构成犯罪。上述两类出罪模式的实质区别为在犯罪论体系外部出罪和内部出罪，但恰因“但书”性质存在争议，导致出罪规范在同样采取“情节显著轻微危害不大”的表述时，相应情形既可能属于犯罪论体系外部出罪，亦可能属于内部出罪。《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”，即属外部出罪；已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为，在具备特定情形下，即使达到数额较大的标准，因违法性程度较低，亦可认定为“情节显著轻微危害不大”，即属内部出罪，由此导致“但书”识别的含混。部分司法解释在采用“但书”表述时甚至未列举具体适用情形，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。”上述规范对于实现出罪仅具有提示功能，缺乏实质意义。

此外，从“但书”出罪的规范形式看，可以观察到其结构混杂、表述混乱、因果错位的现象。就出罪结构而言，存在与“但书”出罪事由表述相同而出罪后果表述不同、出罪事由表述不同而出罪后果表述相同，出罪事由与后果表述都相同或都不相同等情形。①参见刘科：《司法解释中的但书规范：性质、识别方法与完善思路》，载《政治与法律》2023年第1期。就出罪表述而言，出罪后果有“不是犯罪”“不认为是犯罪”“不以犯罪论处”“不按照犯罪处理”“可以依法不追究刑事责任”“一般不予追究刑事责任”等，上述表述均指向出罪结果，但各个表述的具体内涵、内在逻辑、关联关系不得而知。就因果配置而言，部分出罪事由未能有效区分犯罪构成体系内外出罪的差别，从而将符合犯罪构成，本应程序出罪的情形认为不构成犯罪，造成因果错配。因而，司法解释中出罪规范的依据是否涵摄于“但书”的适用范围，存在设定混乱、难以识别之弊端。

（三）实践层面：“但书”滥用、错用的异化风险

“但书”在展现出强大生命力的同时，承担着艰巨的出罪任务。在专门以“但书”出罪为考察对象的实证研究中发现，“但书”存在被随性化适用、错用、滥用的风险。①所谓错用，是指将不满足“情节显著轻微危害不大”的行为适用“但书”予以实体出罪；所谓滥用，是指将原本不满足犯罪构成要件的行为适用“但书”出罪。参见崔志伟：《“但书”出罪的学理争议、实证分析与教义学解构》，载《中国刑事法杂志》2018年第2期。

“无罪”判决的形成，有因不满足犯罪构成要件而予以出罪的情形，此时是否需要列明“但书”规定，实践做法不一。在肖某妨害公务罪案中，被告人肖某虽有以轻微暴力方法阻碍国家机关工作人员强制拆除违法建筑物的行为，但因行政机关执法行为不具有合法性，不能认定为执法人员系依法执行职务，因而公诉机关指控的犯罪不能成立，法院最终判决肖某无罪。②参见肖某妨害公务罪案，广东省潮州市中级人民法院（2018）粤51刑终103号刑事裁定书。在上述情形中，法院对被告人涉嫌罪名的构成要件进行实质考察，直接以行为缺乏构成要件要素为由予以出罪。在张元瑛故意伤害罪案中，被告人张元英因与同村村民秦某争夺土地使用权而手持锄头将秦某头部打伤，经鉴定构成轻伤，后因人体损伤鉴定标准发生变化，被害人秦某的伤情构成轻微伤。法院以张元英的行为情节显著轻微、危害不大为由认为其不构成犯罪。③参见张元英故意伤害罪案，安徽省固镇县人民法院（2013）固刑初字第00227号刑事判决书。在党丰军故意毁坏财物罪案中，被告人党丰军因宅基地侵权与张某产生纠纷，张某两次垒建院墙均未经党丰军同意，经村干部调解，要求张某限期拆除自家院墙，后张某并未按期拆除，党丰军自行拆除院墙，导致损失共计2841.5元，达到故意毁坏财物罪的数额标准。法院以“本案系邻里纠纷引发，被告人的行为具有维权性质，其主观恶性、行为违法性及社会危害程度均较轻”，认定其属于“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”，最终判决宣告被告人党丰军无罪。④参见党丰军故意毁坏财物罪案，河南省渑池县人民法院（2017）豫1221刑初212号刑事判决书。上述案例无论是在构成要件之内出罪，抑或满足犯罪构成要件，均适用“但书”予以出罪。

“但书”适用存在以不具有社会危害性为由予以出罪的抽象情形。在王力军非法经营再审改判无罪案中，被告人王力军未办理粮食收购许可证即擅自无证违法收购玉米，公诉机关以非法经营罪提起公诉，一审法院经审理后认为非法经营罪罪名成立。后再审法院改判被告人王力军无罪，但其改判理由并未对王力军的行为是否符合非法经营罪的构成要件进行审查，而是“尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性”，⑤参见王力军非法经营罪案，内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2017）内08刑再1号刑事判决书。但以“社会危害性、刑事违法性、刑事处罚必要性”为由出罪过于抽象，且缺乏法定依据。

本应以“但书”出罪，但由于缺乏明确的“但书”适用指引规范，只能通过量刑优惠来实现处理结果的妥当性。在郭某非法狩猎罪案中，被告人郭某为捕猎麻雀食用，在奇源林场李某居住房屋旁的塑料大棚处敷设两片粘网用以捕捉鸟类，并成功捕捉四只麻雀并烧熟后食用。法院经审理后认为现有证据仅能证明被告人郭某捕食1只麻雀，数量不构成定罪情节，而属于量刑情节。最终认定被告人郭某犯非法狩猎罪，判处拘役两个月，缓刑四个月。①参见郭某非法狩猎罪案，黑龙江省东方红人民法院（2021）黑7526刑初37号刑事判决书。我国刑事立法采取“定性+定量”的模式，尽管《刑法》中非法狩猎罪条文本身并未规定情节或数量标准，但并不意味着本罪的成立不设门槛，完全可以“情节显著轻微危害不大”的“但书”条款予以出罪处理。相反，无罪判决的风险亦体现在应当入罪却以“但书”为由出罪。在赵某非法侵入住宅罪案中，被告人赵某两次于夜间踢门、撞门强行闯入邱某家，并与邱某发生争执，损坏邱某财物，从构成要件看，赵某完全符合非法侵入住宅罪的构成要件，但一审、二审法院均认为其行为“情节显著轻微危害不大”，最终认定其不构成犯罪。②参见赵某非法侵入住宅罪案，宁波市北仑区人民法院（2000）甬仑刑初字第209号刑事判决书；宁波市中级人民法院（2000）甬刑终字第329号刑事判决书。本案缺乏适用“但书”的事实基础，有突破非法侵入住宅罪构成要件予以出罪之嫌。

三、轻罪时代“但书”出罪功能的逻辑证立

无论从功利主义的现实需求出发，还是从刑法理论的体系性和科学性层面考量，均应肯定轻罪时代“但书”出罪功能的正当性，如此方能为“但书”出罪的理论路径重构奠定坚实的存在论基础。

（一）出罪立法供给与司法需求的适配性要求

近年来，我国刑事立法呈现积极扩张犯罪圈的活性化特征，体现为通过《刑法修正案》增设轻罪、扩张行为类型或者行为对象、扩大犯罪主体范围、减少犯罪构成要件要素等方式。③参见黎宏：《预防刑法观的问题及其克服》，载《南大法学》2020年第4期。其中轻罪的增设发挥犯罪圈扩张的主渠道功能，其司法的大规模适用凸显入罪效果。以三年有期徒刑作为轻重罪的划分界限，考察我国《刑法》轻罪结构及立法增设的变迁历程，可清晰地展现犯罪圈扩张的现实背景。1997年《刑法》共有79个轻罪罪名，占全部413个罪名的19.13%。经由系列《刑法修正案》修订，尤以2011年《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪为契机，轻罪立法进入快车道。《刑法修正案（九）》增设强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪等14个新罪名，《刑法修正案（十）》增设侮辱国歌罪，《刑法修正案（十一）》增设8个轻罪罪名。经由上述修订，我国新增轻罪罪名28个，现存轻罪罪名共计105个，占全部483个罪名的21.7%。①参见冀洋：《我国轻罪化社会治理模式的立法反思与批评》，载《东方法学》2021年第3期。就司法出罪而言，应通过司法专业人员基于法治理性的判断，对作为行为规范的刑法条文进行合理解释，从而将积极的刑事立法对人们生活的过度干预消除或者控制在最小范围。②参见黎宏：《预防刑法观的问题及其克服》，载《南大法学》2020年第4期。2021年4月，中央全面依法治国委员会把坚持“少捕慎诉慎押”刑事司法政策列入2021年工作要点，从刑事政策层面推动犯罪圈的司法限缩。

由此，出罪需求的急剧膨胀呼唤出罪事由的立法供给。与域外刑事立法的出罪事由相比，我国仅以“但书”、正当防卫和紧急避险作为出罪事由的供给模式存在严重不足。例如，《德国刑法典》第17条“禁止的错误”规定：“如果行为人在实施行为时缺乏实行不法的认识，那么，他就是无责任地行动的，如果他不能避免这种错误。如果行为人能够避免该错误，那么，可以根据第49条第1款轻处刑罚。”此即以违法性认识错误阻却犯罪的成立。③参见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第10-12页。《日本刑法典》第七章专章设立“犯罪的不成立和刑罚的减免”，其中第35条“正当行为”规定：“依照法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚。”此外，《意大利刑法典》第152条规定撤回告诉的犯罪消灭后果；④参见《最新意大利刑法典》，黄风译注，法律出版社2007年版，第55页。《西班牙刑法典》第20条规定免除刑事责任的情形，第130条规定刑事责任的消灭情形，包括“因被害人的宽恕而依法消灭的”。⑤参见《西班牙刑法典》，潘灯译，中国检察出版社2015年版，第8页、第66页。因而，应充分激活“但书”的出罪功能，对其进行深入的教义学阐释。如若否定其出罪价值，将难以实现轻罪时代司法限缩的目标。

（二）犯罪混合概念的融合功能

积极罪刑法定原则与消极罪刑法定原则的冲突化解，统一于罪刑法定原则的宗旨使命，即人权保障功能之实现。罪刑法定原则对应罪刑擅断主义，其起源于1215年英国封建贵族和僧侣为限制国王权力而要求其签署的《自由大宪章》，目的在于限权而非为权力行使提供合法性依据，因而其以保障被告人基本权利为核心，属于出罪原则而非入罪原则。⑥参见储陈城：《罪刑法定原则出罪功能的体系性构造》，载《国家检察官学院学报》2017年第4期。在此意义上，积极罪刑法定原则概念本身即是伪命题。然而，借由罪刑法定原则倾向于人权保障功能的理念尚不足以为“但书”出罪提供正当化依据，针对“但书”功能的考察仍应回归到犯罪概念本身。

我国《刑法》第13条“但书”之规定，渊源于苏联刑事立法的规定，属于混合犯罪概念的法律表达。⑦1926年《苏联刑法典》第6条规定，犯罪概念其附则规定，形式上虽符合本法典分则规定的要件，但因显著轻微，缺乏损害后果，缺乏危害社会性质的行为，不认为是犯罪行为。1960 年《苏联刑法典》第7条规定，形式上虽然符合刑事法律所规定的某种行为的要件，但是由于显著轻微而对社会没有危害性的作为或不作为，不认为是犯罪。犯罪概念经历从“犯罪分类—犯罪的实质概念—犯罪的混合概念”的历史变迁。大陆法系许多国家刑法典将犯罪分为违警罪、轻罪、重罪三类，既未规定犯罪的实质概念，亦不存在作为出罪事由的“但书”规定。苏维埃国家建立初期，为有效打击犯罪，类推制度下的犯罪概念必然呈现实质化特征，强调对具有社会危害性行为的惩治。其后，随着苏联法律虚无主义思想的破产，犯罪实质概念遭受摒弃，以“但书”为表征的犯罪混合概念应运而生，从而实现刑事违法性和社会危害性的统一。①参见陈兴良：《但书规定的法理考察》，载《法学家》2014年第4期。就刑事违法性与社会危害性的关系而言，二者呈现相当的紧张关系，即刑事违法性具有稳定性、明确性特征，而社会危害性具有易变性、模糊性特征。②参见赵秉志、陈志军：《社会危害性与刑事违法性的矛盾及其解决》，载《法学研究》2003年第6期。与其将其归结为犯罪形式概念与犯罪实质概念的对立，毋宁称其为刑事违法性评价的定型要求与社会危害性判断的综合考量之张力、犯罪成立形式合理性与实质合理性的张力、刑法自由价值与秩序价值的张力。考察刑事违法性的源流，刑事违法性的本质即为法益侵害性，在入罪的递进判断中，通过限缩、过滤形式违法而达至实质违法的过程，是以刑事违法性为基础，以社会危害性判断为辅所进行的排斥出罪过程。③参见赵合理：《刑事违法性的源流及相关范畴》，载《当代法学》2008年第3期。上述论断深刻揭示前段表征的刑事违法性和“但书”承载的社会危害性的二元互动关系。亦即，刑事违法性的成立是审查社会危害性的前提，无刑事违法性即无社会危害性，至少缺乏可罚的社会危害性。社会危害性是刑事违法性的检验要素，具备刑事违法性并不必然具备社会危害性，即社会危害性具有排除刑事违法性之功能。经由社会危害性的检验，刑事违法性兼具实质性内涵。由此，刑事违法性追求的确定性和社会危害性力求的正义性，通过“但书”条款而得以综合实现。正如有学者指出，“前段”是立法层面的要求，“但书”是司法层面的规则。④参见孙本雄：《入罪与出罪：我国〈刑法〉第13条的功能解构》，载《政治与法律》2020年第4期。经由立法—司法的双重限定，“但书”条款的妥当运用有利于畅通出罪渠道，合理划定犯罪圈范围。

（三）刑法总则对分则的统领作用

我国犯罪构成采取立法“定性+定量”的模式，“但书”的规定对于刑法分则定量要素的设定具有统摄和引领作用。诚然，分则大量罪名已然明文规定“数额较大”或“情节严重”的入罪限定，这是否意味着未有罪量的明文规定即无需考量罪量要素而径行入罪？答案是否定的。刑法总则对于刑法分则具有整体的统领作用，“但书”条款对于混合犯罪概念的确立具有重要意义，因而应涵盖分则规定的所有罪名而非仅限于立法明确规定罪量要素的罪名。《刑法修正案（八）》将醉驾行为入刑，其条文表述为“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”。从法条表述看其并未设定量的要求，而司法解释将醉驾标准设定为80毫克/100毫升方可入罪，此时亦有量的限度。①参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定，在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照《刑法》第133条之一第1款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。交通肇事罪的条文表述为“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，尽管违反交通运输管理法规的行为与重大事故之间存在因果关系，但亦须达到量的程度，亦即，考虑行为人造成交通事故所占的责任比例而确定入罪门槛。有关司法解释规定，死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；死亡三人以上，负事故同等责任的；造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的，方可成立交通肇事罪。②参见《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、第3条。

“情节显著轻微危害不大”的出罪表述给予司法机关以较大的自由裁量空间，对于确保刑法分则罪名成立程度特征的一致性，严格贯彻罪刑法定原则，进而达至实质正义具有重要意义。比如，不作为犯的成立要求行为人具有作为义务，处于法益保护的支配地位、具备作为可能性等，于法条表述之外却为学理和司法实践所普遍认可的构成要件，为依据“但书”之指引而在不作为领域深耕细化犯罪成立条件的结果。

四、“但书”出罪功能的理论重构

既已肯定“但书”出罪的正当性理据，继而应对其出罪的具体理论路径加以探寻。“但书”出罪的理论体系涵盖其与构成要件、罪量要素、违法性和责任的关系，故而应对不同犯罪论体系下“但书”的融贯适用予以考察。

（一）“但书”与犯罪构成要件的实质互动

“但书”出罪面临的首要问题在于，其能否突破犯罪论体系而将符合犯罪构成的行为予以出罪？无论阶层犯罪论体系，还是传统四要件犯罪论体系，其精细化建构的目的在于提升犯罪认定的科学化水平，保持犯罪认定的定型化和统一性。从这个意义上讲，无论是实质的犯罪概念，还是混合的犯罪概念，均不得作为突破犯罪论体系认定犯罪的合法性依据，亦即，试图在犯罪论体系之外建立一套出罪体系，将使德日学者历时数百年建构的犯罪论体系面临陡然坍塌的风险，进而导致犯罪认定陷入不可知论的泥潭，实不可取。为了解决“犯罪构成是认定犯罪唯一根据”和“排除情节显著轻微危害不大行为”两项原则的紧张关系，应将“但书”条款融入犯罪构成的解释中，在不突破犯罪构成的前提下促进实现犯罪构成内部的目的理性。③参见王华伟：《中国刑法第13条但书实证研究——基于120份判决书的理论反思》，载《法学家》2015年第6期。

犯罪构成的核心是构成要件，阶层论体系将构成要件视为第一阶层的判断内容，四要件犯罪论体系虽未直接使用“构成要件”的概念，但其针对主体、主观方面、客观方面的认定亦可归结于上述概念范畴。此时涉及的问题在于，在不满足犯罪构成要件的情形下，应否以“但书”出罪？抑或直接依据“不符合构成要件”出罪？尽管二者均以“出罪”为价值目标，且适用的法律效果相同，①参见储陈城：《“但书”出罪适用的基础和规范》，载《当代法学》2017年第1期。但路径差异体现出“但书”在犯罪论体系的地位问题，因而不容忽视。

犯罪构成要件的审查是基础性判断，是贯彻罪刑法定原则的应有之义。即使承认积极的罪刑法定，欠缺构成要件的行为亦因不满足积极要件而当予出罪，无需利用消极罪刑法定进行检验和限定。此时涉及的法理问题在于，如若以“但书”为由将不符合构成要件的行为予以出罪，其背后的逻辑是出罪须有法定依据，这与“入罪须坚持罪刑法定，出罪无须法定依据”的法理背道而驰。况且，将不满足构成要件的行为视为“情节显著轻微、危害不大”，亦缺乏合理性和周延性。未满足构成要件的行为并非必然不具有正当性，而“但书”规定可视为对行为的否定性评价。且“但书”的大规模适用将导致其性质更加模糊，有滥用“但书”条款之嫌。

针对犯罪构成要件的解释，存在形式解释论与实质解释论之争。形式解释论主张运用文义解释方法在文字表现范围之内解释法律条文，而实质解释论则主张只要未超出可能的语义射程，当行为具有处罚必要性和合理性时，即可对其语义进行扩大解释。②参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。因而形式解释重在体现罪刑法定原则，实质解释旨在阐明处罚的正当性。③参见张松：《我国刑法解释立场之选择——以形式合理性与实质合理性的统一为视角》，载《山东社会科学》2019年第3期。上述解释立场之争甚至关涉犯罪论体系之选择。形式解释强调构成要件该当性—违法性—有责性的体系判断，将价值判断更多置于违法性阶层加以审查，而实质解释则主张将价值判断融入犯罪构成要件的解释，由此实现不法—有责的二阶构造。应当明确，就大陆法系三阶层犯罪论体系的变迁而言，构成要件该当性并非如贝林当初所建构的仅具有纯粹形式性和价值中立性，而逐步发展成为兼具客观要素和主观要素、事实判断和价值判断的统一体。④参见马荣春：《刑法形式与实质融合解释观的提倡——兼论刑法扩张解释与类推解释的区别》，载《甘肃政法学院学报》2018年第6期。同样地，实质解释亦并非仅有入罪功能，相反，融入价值判断后的构成要件将不具有法益侵害性或可罚违法性的要素加以排除，具有典型的出罪功能。然而，“但书”与上述选择立场的关系为何？抑或针对“但书”涵摄范围的理解是否必须建立在对构成要件属于形式判断抑或实质判断做出选择的基础上？

形式的构成要件具有明确性特征，但在不存在违法阻却事由或责任阻却事由的情形下存在不当入罪之风险，有违背常识、常理、常情之隐忧。实质的构成要件虽具有价值评价的合理性，但难免消解罪刑法定的明确性。实践中实质解释论者并未真正按照其所主张的先形式判断后实质判断的解释方法,而是先“形式判断”后实质判断,再回过头来形式判断，归根结底会陷入唯实质论的窠臼。①参见孙韶逸：《刑法解释的立场》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期。综合而言，无论持形式构成要件还是实质构成要件的立场，均有其各自的合理性，同时存在难以避免的缺憾。有学者试图弥合二者之紧张关系，提出在相互融合之中达致二者关系的最佳状态，并以“可能文义符合性和规范目的符合性”规则区分扩张解释与类推解释，以明确解释的边界。②参见马荣春：《刑法形式与实质融合解释观的提倡——兼论刑法扩张解释与类推解释的区别》，载《甘肃政法学院学报》2018年第6期。因而，就“但书”的涵摄范围而言，并非意味着必须在形式构成要件与实质构成要件之间做出抉择，抑或在三阶层与二阶层犯罪论体系之间做出选择，方可确定其与犯罪构成要件的互动关系。问题的关键在于“情节显著轻微危害不大”作用于构成要件的程度边界的审查判断。

独立于形式解释与实质解释之区分，“但书”具有社会危害性的检验出罪功能，应具有相对独立的涵摄范围。其程度界限应通过在词义射程、情节的作用范畴和违法性阻却事由的检验加以确定。其一，词义射程对应于形式的构成要件，从文义解释角度对犯罪构成加以理解，即直接以不符合构成要件为由出罪即可，无需适用“但书”条款；其二，情节的作用范畴旨在确定意图出罪的情节与犯罪构成要件要素的关联性，如若该情节能够经由犯罪构成要件要素的合理解释后囊括其中，则仍排除于“但书”出罪体系之外；其三，需对排除出罪的理据进行深层次考察，如若该情形应在三阶层犯罪论体系的违法性阶层予以出罪，即为违法性阻却事由，此时犯罪构成要件的实质化程度已跳跃至不法阶层，且该情形恰与“情节显著轻微”相对应，此时应肯定“但书”作用的空间。综上所述，“但书”并非仅作用于实质化犯罪构成要件，而应考察出罪情形与语义射程之间的内外部关系，进而在形式解释与实质解释之间寻求相对确定的界限。总体而言，犯罪论体系语境下“但书”具有使得犯罪构成要件呈现一定程度实质化的功能，同时不满足犯罪构成要件的情形并非“但书”涵摄的范围，径行以构成要件该当性出罪即可。

（二）“但书”与罪量要素的类型化阐释

罪量要素体现我国“定性+定量”的立法模式，以情节严重、数额较大或者其他限制性规定作为入罪门槛。在满足罪量要素的前提下能否以“但书”出罪，存在实质争议。

尽管“定性+定量”的立法模式是实质主义刑法观的产物，③参见沈海平：《犯罪定量模式检讨》，载《法学家》2015年第1期。理论上可能导致犯罪停止形态认定的司法困境，模糊罪与非罪的边界，实践中有放纵不法行为，不利于民众规范意识培养之嫌。但有利于坚守刑法客观主义立场，对于合理框定犯罪圈范围，避免犯罪附随后果的负面效应具有重要意义。该立法模式背后的深层逻辑是刑事司法的确定性要求和立法权与司法权的权力配置问题，而司法的确定性可被视为罪刑法定原则的下位概念。罪刑法定原则的明确性要求，旨在稳定民众的规范预期，而如若立法层面仅就行为类型作出规定，将出入罪裁量权交由司法机关，将导致入罪标准的明确性受损，根本上动摇罪刑法定原则。况且，采取“立法定性+司法定量”的模式，借由刑事诉讼的“漏斗型”出罪路径，隐含“同案不同判”的隐忧。即使主张“同案同判”是无法实现的神话，亦无法对“同案异判”的形式非正义性作出合理解释。就立法权与司法权的权力配置而言，立法权的实质化程度和抽象性特征相较于司法权更高。立法侧重于实质，司法侧重于形式；入罪侧重于形式，而出罪侧重于实质。①参见杜辉：《论实质的犯罪观》，载《前沿》2010年第10期。司法权的实现是在立法权确定的框架内行使，同时具有实质出罪的自由裁量权。一味强调立法权的收缩，仰仗司法权的实质出罪功能，将导致立法权最为根本的“侧重于实质入罪”的功能遭受破坏，由此引发二者权力配置的失衡。因而，我国“定性+定量”的立法模式有助于消解刑事司法的不确定性和立法司法权力配置失衡之功能，具有实质合理性。

欲考察“但书”作用于罪量要素的功能及其范围，首先应厘定罪量要素在犯罪论体系中的地位。如所周知，尚未达到成立犯罪所需满足的罪量要素，即不成立犯罪；反之，当且仅当行为达到罪量要素标准，方有成立犯罪的可能。前者从反面描述罪量要素的出罪功能，后者从正面强调罪量要素的满足是成立构成要件该当性的必备条件。有学者认为，如果将罪量要素定位为与不法、罪责无关的客观处罚条件，会在相当程度上导致责任主义原则的瓦解。②参见梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》，载《法学研究》2013年第2期。实质上，即使将罪量要素定位为客观处罚条件，亦无损于不法和责任的机能。客观处罚条件涵摄于犯罪构成要件范畴，其目的在于确定成立犯罪所须达成的条件要素，即使将之称为“客观处罚条件”，亦不否认其与不法程度的关联。从犯罪构成要件的功能设置看，其本身即具有违法性的推定功能。亦即，满足犯罪构成要件的行为，当然推定其违法性和有责性，至于不法和责任阶层的建构，是立足于阻却犯罪的目的而设置的。因而，罪量要素表征违法性，但并非独立的违法阻却事由，对于罪量程度的把握是罪与非罪的门槛，理应具有审查的明确性和定型化特征。在我国违法犯罪行为制裁体系坚持“二元化”走向的背景下，罪量要素直接发挥入罪的过滤机能，③参见王涛：《废止劳教制度对犯罪行为制裁体系的影响及其应对》，载《华东政法大学学报》2015年第4期。在犯罪构成要件之内确定罪量要素的地位具有相当合理性。

在确定罪量要素属于犯罪构成要件范畴的前提下，并非意味着无“但书”出罪的空间。罪量要素的设定具有类型化区分的特征，应结合具体情形加以分析，以实现“但书”实质解释的不确定性与罪量要素的明确性特征之衡平。刑法分则既有明文设定罪量要素的罪名，亦有不少罪名仅有“裸”的行为的罪状设置，即如前所述，并非在立法层面进行罪量要素的设定，而是通过司法解释的细化予以限定。前者可称之为立法定量，后者可称之为司法定量。此处司法定量并非对立法“定性+定量”模式的瓦解，而是从限定定量要素的规范依据层面做出的区分。立法定量使用“数额较大、情节严重”等模糊化定量要素，司法解释根据经济社会发展状况和具体罪名行为特征对其具体标准加以细化，如盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的数额标准，帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪的情节标准等，均由相关司法解释设定具体罪量要素。此时尽管罪量要素的制定是由司法机关具体实施的，但属于对立法设定的细化解释，与刑法条文的具体规定具有同等效力。此时罪量要素作为构成要件的组成部分，具有定型化特征，即达到相应罪量标准即应推定其具有可罚的违法性，且该推定是不可反驳的。司法定量则与立法定量不同，尽管司法机关仍对犯罪的成立设定罪量门槛，但该裁量权并非由刑法分则具体罪名所授权，而是“情节显著轻微危害不大”作用的结果。因而，司法机关确定的罪量要素标准并未具有定型化的构成要件特征，而存在一定的灵活性空间，即推定可罚违法性的罪量要素是可以根据具体情形加以反驳的。例如，浙江省发布的《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》对醉驾案件程序和实体处置标准加以调整，即“酒精含量在100mg/100ml以下，且无上述8种从重情节，危害不大的，可以认为是情节显著轻微，不移送审查起诉”，由此达致司法出罪之目的。此时，罪量要素仍整体性地作为犯罪构成要件要素存在，但具体标准是经由实质违法性判断作用的结果，因而属于“但书”发挥出罪机能的范畴。需要明确的是，此时“但书”涵摄的范围并非形式化的作为犯罪构成要件的罪量要素，而是经由违法性检验的实质化的罪量要素，因而立法定量并不属于“但书”作用的范畴，司法定量则有“但书”出罪的空间。

（三）“但书”出罪的路径依赖：违法性与责任阶层

“但书”与犯罪构成要件具有实质互动关系，同时，依据罪量要素的类型化界分，“但书”出罪功能的作用范畴得以有效厘定。在阶层犯罪论体系语境下，存在违法性和责任层面的检验，违法阻却事由和责任阻却事由具有出罪功能。我国司法实践虽坚持传统四要件犯罪论体系，但诸如违法性层面的“法令行为”“正当业务行为”“自救行为”“被害人同意”和责任层面“期待可能性”“违法性认识”概念在司法机关处理案件时亦得以适用，其法律依据即为“但书”条款。

有学者立足批判传统四要件犯罪论体系的立场，指出超法规的违法阻却事由在四要件犯罪构成中无以容身，而不得不委身于混合的犯罪概念，也提升了犯罪概念“但书”在出罪上的价值。①参见刘艳红：《目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性》，载《法学评论》2012年第6期。尽管上述否定四要件犯罪论体系兼容超法规违法阻却事由可能性的观点有待商榷，但其将“但书”与超法规违法阻却事由直接关联，具有启发意义。明确“但书”作用于违法性和责任阶层的理据，首要在于文义内涵的挖掘。“情节显著轻微危害不大”的表述，可拆分为“情节显著轻微”和“危害不大”两个要件，前者主要考虑责任层面的要素，后者则主要对应于违法性判断。就情节的类型而言，既包括客观要素，也包括主观要素；既包括违法性要素，也包括责任要素。②参见陈兴良：《但书规定的法理考察》，载《法学家》2014年第4期。之所以称“情节”主要与“责任”阶层相联结，在于活性立法时代刑法预防功能的强化，在此背景下违法性处罚根据势必面临从结果无价值向行为无价值的转向，行为刑法日渐式微而行为人刑法日益兴起。故此，针对情节的审查主要是从主观层面考察行为人的主观恶性以判断其预防必要性。从责任阶层的内部塑造亦可得出同样的结论，责任经由心理责任论—规范责任论—功能责任论的转型，被认定为由规范命令支配的对心理事实的价值判断，即可非难性，表明其价值判断意蕴和预防主义倾向逐步增强。③参见［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第504-505页。期待可能性关注行为人基于自由意志作出不法行为选择的可责性，违法性认识存在系属独立责任要素抑或涵摄于故意范畴内部之争，说明其根本上属于主观方面内部的论证，旨在考察行为人不知法而违法的主观评价，进而确定其可责性。自然犯和法定犯的区分为缺乏违法性认识行为的可归责性提供区分路径，亦表明行为人对于危害性的认识起决定性作用。故而，“情节”与“责任”阶层具有天然的亲和力，亦即，超法规的责任阻却事由满足“情节显著轻微”之要件。危害性大小的判断不仅是事实判断，更是价值判断，其针对对象应为客观实行行为。

正当防卫与紧急避险作为法定出罪事由，并不能为“但书”所涵摄。然而，作为定型化的违法阻却事由，其亦可用危害性大小判断加以检验。正当防卫赋予公民面临不法侵害时反抗的权利，体现出“法不得向不法让步”的精神。但不可否认，如果在价值无涉情形下将防卫人的防卫行为单独加以评价，其客观上实施了伤害行为，且可能已然造成重大损害后果，主观上亦具有伤害故意，缘何未遭受否定性评价？其理据在于防卫人的行为具有价值层面的正当性，其不仅仅属于“危害不大”，而应对“危害”进行价值层面的实质理解，即此种情形下根本不具有危害性。此时仍需注意，并非所有客观上造成损害较大的行为均不能评价为“危害不大”，如若认为正当防卫对于危害的判断是质的判断，其它违法阻却事由抑或责任减轻事由可被视为量的判断，亦即损害后果与危害性大小并非等同关系，在损害后果较大但不可归因或不可完全归因于行为人的实行行为时亦可否认行为的危害性达到较大程度。紧急避险通过利益衡量，将保全更大利益的行为予以合法化，此时亦属对危害性的否定。其他类型的违法性阻却事由诸如“自救行为”“被害人承诺”等，均可视为对危害性有无极其程度的实质否定。由此，“但书”条款的文义解释实现与违法性和责任阶层的有机衔接。然而，需要注意的是，无论“情节显著轻微”与“危害不大”系属并列关系抑或递进关系，针对“但书”的解读仅为出罪提供一种全新的解释路径，而非意欲替代阶层式犯罪论体系而在其之外创设新的犯罪论体系范式。

值得注意的是，针对“但书”与违法性和责任阶层的契合性，有学者将其与犯罪论体系之争纠缠混同，提出其与目的性二阶层理论相恰，并否定四要件和三阶层犯罪论体系与“但书”的融贯性。①参见刘艳红：《目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性》，载《法学评论》2012年第6期。实质上，前文已对“但书”与犯罪构成要件的互动关系进行考察，无论是否在构成要件中融入违法性考量，“但书”的作用实质仍属于价值层面评判，犯罪论体系的选择与“但书”的作用机理并无实质冲突。在违法性和责任阶层内部，有学者主张以二元违法理论来说明违法性是否达到刑事可罚的程度，尤其不能忽视行为脱逸社会相当与否及其程度。②参见崔志伟：《“但书”出罪的学理争议、实证分析与教义学解构》，载《中国刑事法杂志》2018年第2期。恰如威尔泽尔的社会相当性概念和日本刑法学界可罚的违法性概念，其均主张对违法性和责任的判断引入“量”的思维，由此导致可罚的违法性和可罚的责任的引入。亦有学者指出，“但书”条款不是采纳阶层犯罪论体系的立法障碍，也能够与出罪体系兼容，应被定位为不法和罪责程度性判断的规范指引。③参见王华伟：《刑法知识转型与“但书”的理论重构》，载《法学评论》2016年第1期。

然而，阶层犯罪论体系的判断是入罪的质性判断，“质”和“量”之间虽存在转换关系，但“量”的引入尤其是脱离明确性罪量要素规定后有实质消解罪刑法定的明确性之嫌，试图在阶层论犯罪违法阻却事由和责任阻却事由之外增加“可罚性”这一兜底条款，风险远大于收益。况且，“可罚性”一词本身即存在根本问题，如若认为行为不具有可罚性，其实质理据为何？此时再以缺乏可罚的违法性或可罚的责任加以解释，必然陷入循环论证的怪圈。退一步而言，即使承认行为不具有可罚性，并非意味着行为不构成犯罪。“罪责刑”的三方构造决定罪与刑的分离，即使实质构罪，亦可能获得定罪免刑或非刑罚处理后果的处遇。因而，可罚性标准因过于模糊和主观化而应独立于犯罪论体系之外，应重视阶层论犯罪体系违法阻却事由和责任阻却事由的定型化作用，在现有理论框架内部积极寻求出罪事由，并实现与“但书”条款的有效衔接。

（四）“但书”出罪视域下犯罪论体系的内在契合性

犯罪论体系之争是我国刑法学界最具有代表性和最富有争议的论题之一。围绕阶层犯罪论体系与四要件传统犯罪论体系的理论特质和司法实践功能，两大阵营针锋相对，展开激烈争辩，但目标均为致力于推动我国犯罪论体系的转型和完善。本文旨在探究“情节显著轻微危害不大”、阶层论犯罪论体系和四要件犯罪论体系在出罪视域下的共通性和实现路径。

首先应当明确，传统四要件犯罪论体系是刑法教义学发展的产物，也必然经由刑法教义学的繁荣而不断得以更新、发展。如若将刑法教义学视为刑法学去政治化的工具，站在刑法教义学的立场质疑四要件学说的逻辑性与合理性，认为四要件犯罪构成体系是非教义的，①参见王莹：《中国刑法教义学：经验、反思与建构》，载《法学家》2020年第3期。则有忽视四要件犯罪论体系的理论变迁和实质意蕴之嫌。②四要件犯罪论体系在1997年修订《刑法》时即完成去政治化任务，尤其是类推制度的废除和罪刑法定原则的确立使得针对犯罪构成的解释日益受到重视并得以快速发展。作为刑法教义学体系建构和精细化发展的产物，四要件犯罪论体系在逻辑上应归属其中。③参见张勇：《刑法教义学的源流、体系与功能》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2021年第5期。因而，四要件犯罪论体系语境下“出罪”功能的发挥，仍端赖于犯罪构成的实质解释。

无论采用四要件还是三阶层，均属于犯罪成立要件，只是划分的标准与方法不同而已。作为帮助司法者发现真相、认定犯罪的“准据”，只有好用不好用之分，而没有位阶和价值上的差别。④参见黄明儒：《为我国四要件犯罪构成理论辩护——以共犯论为视角》，载《法商研究》2021年第6期。“主体、主观方面、客体、客观方面”的四要件构造，虽为耦合式结构，但并非意味着出罪功能的缺失。亦即，对于四要件的检验固然有正向入罪的识别意义，但相应地对于个别要件的反向检验以证否犯罪成立，则具有积极的出罪意义。四要件犯罪论体系建构之初，即对出罪情形加以考量，使得犯罪构成具有实质化内涵，而该出罪情形恰为“但书”条款的设定。苏俄刑法学家特拉伊宁将社会危害性与犯罪构成相分离，指出二者之间存在一种外在的关系，并以《苏俄刑法典》第6条加以论证，“凡一行为，形式上虽与本法典分则任何条文所规定之要件相符合，但因其显著轻微，且缺乏损害后果而失去社会危害性者，不认为是犯罪行为”。此亦为我国刑法“但书”条款的直接来源。社会危害性评价在阶层犯罪论体系中被安置于“违法性”层面，其关注客观行为的价值评价。在四要件犯罪论体系中，社会危害性属于犯罪客体的涵摄范畴。对于犯罪客体的审查判断，不应在形式化审查其他要件后即肯定行为的社会危害性，而应根据主客观相一致原则考量法益侵害程度，综合确定社会危害性的有无及其大小。诚如阶层论犯罪体系的超法规违法阻却事由，即属于否定社会危害性的定性判断，此时在四要件犯罪论体系语境下即表现为犯罪客体的缺失，“但书”由此实现不同犯罪论体系下的贯通。值得注意的是，正当防卫和紧急避险独立于四要件犯罪论体系之外，属于法定出罪依据，严格意义上并非“但书”的涵摄范畴，理由在于上述情形下在价值评价层面即应实质否定行为的社会危害性，并不符合“危害不大”的“但书”出罪条款。而其他类型的违法阻却事由并未上升至法定出罪层面，因而应结合“但书”条款对社会危害性进行程度评价，如果符合出罪条件即可以“但书”出罪。有学者主张将犯罪客体修正为刑法保护的而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系及其载体的统一，以扩展其实质内涵，①参见牛忠志、曲伶俐：《犯罪构成四要件的“立体化”修正》，载《政法论丛》2019年第1期。与本文所主张对犯罪客体进行实质解释和审查的观点不谋而合。

“情节显著轻微”对应于阶层犯罪论体系的“责任”阶层，其与四要件犯罪论体系的主观方面相统一。犯罪论体系涵摄证明犯罪人主观心态的诸种客观方面，明晰主观方面是犯罪认定的核心。②参见徐伟：《刑事一体化视野下的犯罪构成体系研究》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2018年第3期。主观方面的缺失和可责性的减弱，反映行为人危害社会“情节”的强弱程度。责任阶层的故意、过失，属于犯罪主观方面的核心要素，违法性认识的缺失可理解为犯罪故意的阻却，期待可能性概念虽不能为主观方面所直接统摄，但反映出对于行为人主观方面的功能性评价。因而，尽管“情节显著轻微”“责任缺失”和“犯罪主观方面之否定”并非一一对应关系，但考察行为人的主观方面以证明其“情节显著轻微”的方案具有形式和实质的合理性，即使未能引入期待可能性概念，或无法在犯罪主观方面否认故意的成立，亦可借由程序出罪路径或通过量刑优惠等方式作出妥当处理。阶层犯罪论体系的责任阶层增强了“情节显著轻微”判断的定型化和确定性，在经由犯罪主观方面的实质审查后“但书”亦可发挥实质出罪功能。

无论阶层犯罪论体系还是四要件犯罪论体系，都包含对犯罪客观行为和主观态度的考察，犯罪的认定本就是从事实到规范、再从规范到事实，从主观到客观、再从客观到主观的反复往返、分析研究和相互印证的过程。③参见杨兴培：《“三阶层”犯罪结构模式的中国语境批判》，载《东方法学》2021年第2期。从哲学立场看，四要件犯罪论体系研究范式的主观主导范式与三阶层犯罪论体系研究范式的三重分立范式正走向主客观融合范式。④所谓“三重分立范式”，即指主客观分立、事实与价值的分立和形式与实质的分立。参见马荣春、高坤龙：《中国犯罪论体系研究范式的变迁》，载《河南财经政法大学学报》2021年第3期。在此意义上，出罪视域下的犯罪论体系具有内在契合性。对应于阶层犯罪论体系的违法性和有责性、四要件犯罪论体系的犯罪客体和犯罪主观方面，“但书”条款承担起形式上符合犯罪构成要件后的实质出罪功能。

结 语

“但书”出罪对于合理调控犯罪圈，实现犯罪治理的中国式现代化具有重要意义。作为具有中国特色的出罪机制，“但书”面临功能困境的根源在于其未能在发轫于域外的犯罪论体系中实现精准定位，理论纷争导致的不确定性必然反映于规范设定和司法实践，进而招致错用、滥用之风险。本文对“但书”出罪的正当性、适用范围、方式等理论予以综合考察，提出其可作为超法规的违法阻却事由和责任阻却事由作用于违法性和责任阶层的观点，并立足于我国特有的“定性+定量”的立法模式，提出区分立法定量与司法定量的观点，前者罪量要素是构成要件的组成部分，后者则具有灵活性，即推定可罚违法性的罪量要素得以依据具体情形加以反驳。“但书”出罪在犯罪论体系内部理论定位的明晰，对于其司法适用的统一大有裨益。

可能面临的质疑在于，“但书”作为超法规违法阻却事由和责任阻却事由将导致司法权入侵立法权，加剧司法裁判的不确定性。当然，对于违法阻却事由和责任阻却事由的审查，应结合犯罪论体系固有的质性标准与个案情形的量化特征加以综合判断，司法裁量亦可经由内部控制机制合理设定边界范围。有效的路径在于，及时对司法实践中典型的“情节显著轻微危害不大”的个案进行规则提取，以上升至确定性的司法解释中的出罪规范，由此兼顾“但书”适用的动态性和稳定性。如此从实践到规则的进路蕴含我国刑法理论创新的重要契机，值得进一步研究。