“但书”出罪司法适用的审视与规范——以裁判文书说理为视角

何 朕 吴炎冰

近年来，我国刑事司法实践中出现的陆勇代购抗癌药案、王力军收购玉米案等舆论热点案件，虽然司法机关最终回应社会关切，对案件作出了妥当处理，但也反映出缺乏合理价值引导的法条主义机械司法与社会公众对个案正义的期待之间存在一定紧张关系。这些案件引发了广泛的讨论和质疑，人们开始关注《刑法》“但书”规定在实际运行中的作用。实际上，我国《刑法》第13条的“但书”规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，为出罪的实质价值判断提供了规范依据。然而，在司法实践中，对于“但书”的适用存在诸多问题。一方面，一些裁判文书在解释和运用“但书”时缺乏统一的标准，导致裁判结果的不确定性和不公正性。另一方面，一些司法人员在适用“但书”时过于保守，对于一些情节较轻微的案件也未能正确判断，导致了不必要的刑事追诉和不公正的裁判结果。本文从司法实践入手，以裁判文书说理为视角，分析“但书”出罪的实际运行状况及存在问题，探寻“但书”的司法功能定位。通过研究加强和规范适用“但书”出罪裁判文书的释法说理，提出一些具体的改进措施，以确保司法更加公正、合理，并更好地满足社会公众对个案正义的期待。

一、“但书”出罪裁判文书说理的实践审视

（一）问题意识与数据来源

准确理解“但书”的适用条件，是规范“但书”出罪裁判文书说理的前提。学理上对“但书”司法适用的争论主要包括：其一，“但书”是否可以适用于各类出罪理由？其二，“但书”是否适用于《刑法分则》的所有罪名？其三，“但书”规定的“情节显著轻微”具体包含哪些情节?①参见王华伟：《中国刑法第十三条但书实证研究》，载《法学家》2015年第6期；陈伟、钟滔：《刑法“但书”出罪的功能失调及其规范适用》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2020年第5期。以下将通过对以上方面的数据描述，分析“但书”出罪裁判文书说理存在的问题。

通过中国裁判文书网、阿尔法法律智能操作系统，以文书理由部分包含“《刑法》第13条”、案由为“刑事案由”作为检索条件，共得到“裁判依据援引《刑法》第13条且裁判理由认为情节显著轻微危害不大”的文书161份。

（二）“但书”出罪裁判文书的整体描述

从出罪理由来看，通过对161份文书在援引“但书”的同时是否还援引了其他出罪理由进行分析可知（见图1），“但书”司法出罪呈现出两种模式：一种认为案件已在形式上满足构成要件，独立援引“但书”作为出罪理由，共109份，占全部文书的67.7%；另一种认为案件证据不足、不符合构成要件或具有正当化事由（见图2），同时援引“但书”作为出罪理由，共52份，占全部文书的32.3%。后者实则将“但书”作为各类出罪理由的总括性规定，其对“但书”功能的理解是否准确需进一步追问。

图2 其他出罪理由援引“但书”的情况

从适用罪名分析，109件独立援引“但书”作为出罪理由的文书中，既包括故意杀人罪、走私毒品罪等严重犯罪，也包括危险驾驶罪、侮辱罪等传统意义上的轻罪，但轻罪占比显然更多。此外，“但书”既适用于未设置定罪标准的犯罪，也适用于有数量、情节等罪量要素的犯罪（见表1）。这种适用是否规范需要在理论上进一步论证。

表1 “但书”出罪文书适用罪名分析

从评价情节分析，109件独立援引“但书”作为出罪理由的裁判文书中，约26%（20件）的裁判文书未展开说理，无法分析所评价的情节。所评价的罪中情节中，不仅有客观方面情节，诸如未实施罪状之外的行为、危害行为轻微、未造成罪状之外的结果、多因一果，也有主观方面情节，诸如犯罪动机并非卑劣、主观恶性小、期待可能性、违法性认识，还包括犯罪形态情节，比如未完成罪、共同犯罪。此外，还有的裁判文书仅评价了罪前情节，如被害人过错、民间纠纷引起等，或者罪后情节，如自首、积极退赔等，就径行适用“但书”出罪（见表2）。

表2 “但书”出罪文书评价具体情节

（三）“但书”出罪说理存在的问题

1.说理不清：文书回避说理或说理模糊

部分案件中，文书对为何符合“情节显著轻微危害不大”未作任何说理，径直得出可以适用“但书”出罪的结论，以“但书”规定代替对“但书”的说理。本文统计的故意伤害案件中，近30%的案件采用了这种说理模式。还有的案件仅运用如“主观恶性不大”“犯罪行为轻微”等模糊的概念予以概括说理，导致文书说理的受众无法探知适用“但书”出罪的真正缘由。

“但书”出罪案件的说理不清，导致“但书”作为裁判规范和行为规范的机能难以得到有效发挥。作为裁判规范，说理不清的“但书”出罪文书遮蔽了出罪的实质理由，难以为类案处理提供参考，甚至造成同案不同判的现象。作为行为规范，说理不清的“但书”出罪文书未能为受众提供法的预测与指引功能，被害人及社会公众对这种无罪判决难以产生内在认同。另一方面，裁判文书说理也是对自由裁量权行使的有效约束。“但书”出罪的司法运用本就面临较大争议，①在一审阶段即独立援引“但书”出罪的89件案件中，检察机关认为12件不应适用“但书”提起抗诉，抗诉率相比普通刑事案件明显较高。文书说理不清可能引发对司法恣意出罪、僭越罪刑法定原则之质疑。②参见李翔：《从“但书”条款适用看司法如何遵循立法》，载《法学》2011年第7期。

2.说理欠妥：说理所需的情节不足以成为出罪依据

部分案件中，仅通过文书说理所运用的情节难以得出符合“但书”出罪的结论，导致裁判结论形成的正当性受到质疑。

其一，单纯评价犯罪形态情节或手段情节不足以构成“但书”出罪的理由。例如，某高利转贷案仅以被告人教唆作用小为理由适用“但书”出罪。刑法已对犯罪形态的处罚程度作出区分，在认定某种犯罪形态的基础上，不同形态的对比仅具有量刑的意义，不具有区分罪与非罪的功能。所举案例中，如果为了实现对发挥不同作用共犯之间的罪刑均衡，更宜适用从犯的处罚原则予以调整。

其二，单纯评价罪前情节或罪后情节不足以构成“但书”出罪的理由。例如，前述大量故意伤害案件仅以民间纠纷引起或被害人过错作为情节显著轻微的理由，属于以量刑情节代替定罪情节的考量，忽略了对“但书”所规定的“危害不大”的说理，而是否“危害不大”必须结合犯罪的手段、对象、后果等罪中情节予以判断。

3.说理“错位”：“但书”成为出罪的总括性规定

部分案件中，无罪的裁判结果本身已经有了充足的出罪理由与依据，却仍叠床架屋地将“但书”作为出罪依据，导致出罪的说理与“但书”的功能“错位”。例如某违法发放贷款案，说理认为被告人未违反法律规定，此时直接以不符合罪状要求宣告无罪不存在任何障碍。说理却进一步认为被告人符合“但书”规定，造成了既认为被告人不存在犯罪行为、又认为犯罪行为情节显著轻微的自相矛盾。

如果说以上现象是由于理论上对“但书”的功能认识不一致，尚可算作“善意滥用”，①参见陈兴良：《但书规定的法理考察》，载《法学家》2014 年第 4 期。以“但书”作为证据不足案件的出罪根据则属于对“但书”的错用。我国《刑事诉讼法》对依据法律认定被告人无罪（法律上的无罪）和证据不足、指控的犯罪不能成立（事实上的无罪）两种无罪判决规定了截然不同的程序后果。例如，对事实上的无罪判决，公诉机关依照新的事实重新起诉后，法院再次作出判决无需撤销此前的无罪判决，而对法律上的无罪判决需通过审判监督程序撤销原判决后进行再审。用“但书”这种出罪事由替代事实不清、证据不足作为出罪依据，显然是混淆了两种无罪判决的程序地位。

二、“但书”功能指引下司法适用的学理探析

“但书”出罪裁判文书说理面临的问题与混乱，主要是对为何适用“但书”和如何适用“但书”认识不清，其中为何适用关涉“但书”的司法功能问题。明晰“但书”的司法功能定位，亦是厘清其司法适用条件、规范“但书”出罪裁判文书说理的重要前提。

（一）刑事政策视角下“但书”的价值判断功能

在司法适用层面，由于立法的高度抽象性、滞后性等特征，难免出现法律文义范围内的有些行为类型并不具有实质处罚必要性的情况，导致严格适用罪刑规范的评价结论与实质的正义价值相违背。此种情形下，如何理解刑事政策与刑法适用的关系存在不同理论范式。受实证主义法学思潮影响的“分离模式”认为刑事政策在刑法体系之外，刑事政策的价值判断已在立法过程得到充分贯彻，司法的过程就是严格按照法条字面含义适用法律，满足裁判的形式合理性要求。②德国刑法学家李斯特提出 “罪刑法定原则是刑事政策不可逾越的藩篱”被命名为“李斯特鸿沟”，被认为是分离模式的代表观点。参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系——从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，载《中外法学》2013年第5期。“贯通模式”则主张将刑事政策作为一种目的、价值的考量因素整合到刑法体系之中，力求通过适用与解释刑法规范，使刑法体系符合刑事政策的价值要求。③参见冯军：《刑法教义学的立场与方法》，载《中外法学》2014年第1期。

我国司法裁判鲜明的价值属性与贯通模式主张的将价值判断融入司法裁判过程的理念相契合，这既是习近平法治思想关于法治和德治关系论述对西方法理学“价值中立论”学理性超越的根本体现，④参见邱水平：《论习近平法治思想的法理学创新》，载《中国法学》2022年第3期。也是中国传统法律思想“天理、国法、人情”价值体系建构的一脉相承。当某一行为在形式上的构成要件该当性与刑事政策的实质可罚性判断发生冲突时，贯通模式要求既不能忽视刑事政策的价值指引，也不能以价值判断取代规范判断，此时“但书”因其规定的概括性和模糊性，赋予了司法者一定的自由裁量权，可以将刑事政策的价值判断渗透到法律解释中，以总则对犯罪定义的原则性条款修正分则的罪刑规则性条款。

因此，“但书”的司法功能是为司法者提供在构成要件判断之外二次考量实质可罚程度后出罪的授权性规范，有助于司法克服法条主义的弊端，将价值判断融入依法裁判的过程，追求个案正义的效果。当然这种价值判断不是任意擅断的，要通过恰当的文书释法说理论证价值的可接受性，这种要求来自两个方面：一是法律效果的考量。通过说理检验对“但书”的理解适用是否恰当，检验价值判断是否得当，对司法自由裁量权形成有效约束，避免有罪不罚、肆意出罪。二是社会效果的考量。通过说理增强裁判结果的说服力和公众认同，将遵从社会主义道德要求、符合社会公平正义的价值诉求、容纳人民群众常识、常情、常理的价值判断在司法裁判中充分展示，彰显司法对社会主义核心价值观的贯彻。

（二）罪刑法定视角下“但书”的出罪适用场域

“但书”具有出罪功能，但并不意味任何出罪事由均需援引“但书”。为准确界定“但书”出罪的适用场域，需对“但书”与罪刑法定原则的关系予以分析。

《刑法》第3条规定的罪刑法定原则通常被认为是“积极的罪刑法定”（法有明文规定应当认定为犯罪）和“消极的罪刑法定”（法无明文规定不应认定为犯罪）的统一。①参见曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2004年版，第35页。有观点认为“但书”要求司法者依据社会危害性等实质因素判断犯罪成立与否，违反罪刑法定原则要求的形式合法性。②参见樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，载《法律科学》1998年第1期。如前所述，若司法形式主义、机械主义与教条主义地理解与适用《刑法》，将“法有明文规定必定有罪”奉为圭臬,则裁判结论与公众关切的个案正义仍可能面临冲突，不符合我国司法裁判的价值属性定位。

因此，应当将“但书”的价值判断内涵融入罪刑法定原则的“法律明文规定”的理解。从消极的罪刑法定看，行为不符合分则规定的罪刑规范的，不应当认定为犯罪，这个维度中的“法律明文规定”强调形式解释，坚持入罪的形式合法性判断，不能用价值判断逾越《刑法》的文义边界。从积极的罪刑法定看，行为既要符合分则规定的罪刑规范，又不存在出罪事由，才应当认定为犯罪，这个维度中的“法律明确规定”包容实质解释，坚持出罪的实质合理性判断，③参见梁根林：《罪刑法定原则：挑战、重述与重审》，载《清华法学》2019年第6期。如此解释可使入罪和出罪均有法律明文规定，符合罪刑法定原则的要求。罪刑法定视域下，“但书”是一项包容价值判断、蕴含司法出罪功能的法律原则性条款。相比法律原则，法律规则因其具有明确性，更能满足法律的预测与指引功能，而具有适用上的优先性，在适用规则和原则均能实现相同的法律效果时，不得置规则不顾而直接适用原则。①参见李克诚、刘思萱：《论法律原则在我国司法裁判中的适用——以〈最高人民法院公报〉案例为范本的研究》，载《法律适用》2008年第3期。对于因案件证据不足、不符合构成要件或具有正当化事由宣告无罪的案件，直接适用相应的规则出罪即可，不必援引“但书”作为出罪依据。

（三）罪量要素视角下“但书”的出罪统摄范围

关于“但书”的出罪统摄范围，争论主要在于对罪状有罪量要素限定的罪名和虽未规定罪量要素但犯罪性质恶劣的罪名，是否有“但书”适用的空间。②参见刘树德、潘自强：《 裁判文书说理视角下的“但书”研究——基于157份无罪裁判文书的分析》，载《中国应用法学》2020年第1期。本文认为，“但书”将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在犯罪之外，说明我国《刑法》采取“定性+定量”的犯罪定义模式，③参见储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中的犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》2000年第2期。从总则规定对分则规定的统摄力看，任何罪名均存在定量评价的空间。这种定量评价不仅体现在刑事立法已按照“但书”价值指引对部分罪名明文规定了罪量要素，也体现在刑事司法根据“但书”价值指引将不满足刑事可罚程度这一罪量要素的行为予以出罪。

对于罪状未明文规定罪量要素的罪名，仍需根据“但书”对行为是否达到需要评价为犯罪的实质可罚程度作出判断。其一，对于《刑法》及司法解释均未规定罪量要素的部分罪名，由于其行为类型同时被《刑法》和行政法所禁止，例如伪造国家机关公文行为，出于我国刑事罚和行政罚的二元制裁体系和刑法的辅助性保护机能，④参见梁根林：《刑法总论问题论要》，北京大学出版社2018年版，第196页。仍需根据“但书”指引对犯罪区别于行政违法的罪量要素进行司法判断。其二，即使部分罪名侵害的法益重大、侵犯法益的方式严重，《刑法》罪状未设置罪量要素，也不能排除个案中因存在具体情节符合“但书”规定。例如，刑法分则未对抢劫罪的情节或数量作出限制性规定，但《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条仍规定了未成年人实施抢劫行为可适用“但书”出罪的情形。⑤参见李兵：《〈关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》2006年第4期。

对于罪状已明文规定罪量要素的罪名，仍可根据“但书”对罪量程度作出综合判断决定是否出罪。分则罪状中的罪量要素是规则条款，是构成要件的具体判断，通常细化为一定的客观数额或数量，侧重反映行为的社会危害程度；“但书”是原则条款，是综合判断，既反映社会危害程度，也考虑刑罚的必要性，可以弥补刚性规则的局限性，对于达到罪状罪量标准的行为，仍有可能因其他情节符合“但书”规定，例如盗窃家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪，①参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条。就是用“但书”修正了分则的罪量要素。

综上，无论是对罪状有罪量要素限定的罪名还是对未规定罪量要素但犯罪性质恶劣的罪名，“但书”在原则上均具有统摄力，不宜认为某类罪名应当绝对排除“但书”的适用。当然，承认“但书”的统摄力并非主张对“但书”的价值判断不予限制，对于危害国家安全、社会安全、公民生命健康安全法益的行为，在价值导向上应当以认定不属于“危害不大”为原则，仅在确实不具有处罚必要性的情况下极其例外地认定符合“但书”规定，并通过精细的释法说理予以论证。

（四）犯罪特征视角下“但书”的出罪逻辑位阶

承前所述，“但书”的司法功能在于将《刑法》虽有明文规定但经实质判断尚未达到可罚程度的行为排除在处罚范围之外。关于如何判断刑事可罚程度，刑法理论按照刑法目的（宏观）—犯罪特征（中观）—犯罪构成（微观）的逻辑作出体系安排，“但书”用以排除犯罪构成的价值判断，亦要受犯罪特征理论的指引。

通说认为，犯罪的三特征是刑事违法性、社会危害性和应受刑罚处罚性。②参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第44页。刑事违法性主要采用形式标准，社会危害性和应受刑罚处罚性则对应实质标准。③参见刘树德：《论刑法第十三条“但书”规定》，载《华东刑事司法评论》2004年第2期。在司法阶段，形式标准制约实质标准，在逻辑位阶上应当优先考虑形式标准,对于形式上尚不满足犯罪构成要件的行为无需援引“但书”；只有具备刑事违法性的行为才需进一步用“但书”进行实质判断，“情节是否显著轻微”和“危害是否不大”的判断依据正是社会危害性和应受刑罚处罚性。

从社会危害性特征可以推导出需对行为“不法”性质及其程度进行评价的结论。《刑法》的目的是保护法益，社会危害性体现为对《刑法》保护的法益造成了侵害，且这种法益侵害不被社会所容许。不法的实质内涵在于，以法益侵害性勾勒出实质违法的最大范围，以脱离社会相当性或违反社会伦理规范限缩违法性的范围。④参见陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第163页。因此，对于经价值衡量后认为对法益侵害轻微的行为，可考虑予以出罪，例如非法吸收公众存款主要用于正常生产经营，能够在提起公诉前清退所吸收资金的情况可适用“但书”。⑤参见最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条。对于不属于社会公众完全排斥，在一定程度上被社会所容纳和体谅的行为，可考虑予以出罪，例如对已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系。

从应受刑罚处罚性特征可以推导出需对行为人应受谴责的“罪责”性质及程度进行评价的结论，①参见阮齐林：《刑事司法应坚持罪责实质评价》，载《中国法学》2017年第4期。刑罚的预防功能对于不能对自己的行为承担责任的人是无效的，只有值得谴责的行为人才是应受惩罚的。关于对罪责内容的认识，学理上经历了心理责任论—规范责任论—功能责任论的转变。②参见冯军：《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》，载《中外法学》2012年第1期。心理罪责强调故意、过失、责任能力等心理事实，已被纳入刑事违法性的评价。规范罪责和功能罪责则属于对罪责程度的判断，③参见刘艳红：《目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性》，载《法学评论》2012年第6期。可以纳入“情节显著轻微”的评价范围。规范罪责强调非难程度，具体包括期待可能性和违法性认识。功能罪责进一步将预防必要性纳入需罚性评价，例如对于偶尔盗窃、抢夺、诈骗，数额刚达到较大的标准，案发后能如实交代并积极退赃的未成年人犯罪可适用“但书”，④参见《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第20条。就充分考虑了偶犯、认罪态度、积极退赔等表明预防必要性较小的量刑情节。

综上，从社会危害性和应受刑罚处罚性的犯罪特征可以推导出犯罪的实质评价因素是不法和罪责，“但书”出罪的价值判断依据是不法和罪责的程度性判断。

三、“但书”出罪裁判文书说理的规范化路径

如上所述，我国司法裁判的价值属性要求刑事司法在出罪的维度接受刑事政策指引进行实质判断，“但书”的司法功能是为形式上已符合犯罪构成要件但未达到实质可罚程度的行为提供出罪依据，这种实质考量必须转化为对“但书”的规范适用，通过裁判文书的充分说理论证，在依法裁判的范围内实现情法相融。

（一）说理规范：准确理解“但书”的规范内涵

“但书”的概括性为司法出罪的价值判断提供了充足的解释空间，但也因其不明确性容易导致价值判断的“信马由缰”。因此有必要运用法律解释的方法明晰“但书”的规范内涵，为司法自由裁量权划定边界，达成“但书”司法适用条件的最大共识。

1.“情节”的规范内涵

“但书”所评价的情节包含体现法益侵害程度、违背社会相当性程度、非难性程度及预防必要性程度的主客观因素。

罪中情节与犯罪行为直接关联，属于“但书”评价的情节，包括行为人的行为手段、行为当时所处的情势、行为的时间与地点、行为对象、行为造成的结果、动机是否值得谴责、目的是否正当、违法性的认识程度，是否实现有益价值、是否为社会道德所能接受或容忍等主客观因素。

“但书”不排除对罪前、罪后等法定酌定量刑情节的评价，但不得单独依据量刑情节得出符合“但书”规定的结论。诸如被告人的一贯表现、事后积极退赔、认罪态度、被害人谅解等情节，可以体现行为人的预防必要性大小，亦属于犯罪实质可罚性的考量范围，但由于不能反映行为的社会危害程度，仅用这些情节说理难以论证行为满足“危害不大”的要件。因此罪前、罪后情节应当与罪中情节进行综合判断，才能补强对“但书”的说理。

2.“显著轻微”的规范内涵

其一，显著轻微的文义说明“但书”是定量而非定性的判断。对于未实施危害行为、不具有犯罪故意、不具有主体身份、不存在犯罪对象等出罪事由，不能援引“但书”。

其二，“显著”轻微的判断视角应当是一般人视角。“但书”与《刑法》关于定罪免刑的规定区别就在于情节系“显著轻微”抑或仅是“轻微”。此处的显著指非常明显的、一般人通过常识、常情、常理便可以识别的，①参见崔志伟：《“卡迪”模式与刑事公正司法的实现》，载《交大法学》2021年第2期。这一规定提示司法者，对于符合《刑法》罪状规定的某一行为，如果按犯罪处理与一般人的认知明显不符，容易造成“情法冲突”，就应当坚持“目光在事实与规范之间往返”，反复探究是否满足“但书”规定，能否得出无罪的结论。

3.“危害不大”的规范内涵

情节显著轻微和危害不大均是“但书”的必要条件，二者必须同时具备。②参见张永红：《我国刑法第13条但书研究》，法律出版社2004年版，第98页。危害不大的判断刻度是行为的法益侵害程度，既要看法益的性质，也要看对法益的侵害后果。对于危害国家安全、危害公共安全、侵害公民生命健康安全的重罪（可能被判处三年以上有期徒刑），一般不能认为危害不大。

危害不大是对社会危害性的动态衡量，不能机械、片面地认为一旦达到犯罪既遂就不属于危害不大。对于罪状规定了罪量要素的犯罪，即使行为稍微超过入罪标准，综合法益侵害的方式、社会伦理规范容忍的程度、行为人动机的可谴责性、预防必要性大小等主客观因素，也可能认定属于危害不大，例如拒不支付劳动报酬尚未造成严重后果，在刑事立案前支付并承担赔偿责任的，可适用“但书”。③参见《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条。对于诸如危险驾驶罪等抽象危险犯，也有实质评价为危害不大的空间，如醉驾时血液中酒精含量超标但超标幅度较小、醉驾距离较短、夜深时在人烟稀少的道路醉驾等情形。④参见王志祥、融昊：《醉驾行为出罪路径的刑法教义学阐释》，载《北方法学》2022年第1期。

（二）说理强化：类型化思维补强但书出罪说理方法

类型化思维是指对个别现象进行归纳提炼进行归类，进而将归类在共性范围内予以个别解释或运用的刑法认知思维。⑤参见马荣春：《刑法类型化思维的概念与边界》，载《政治与法律》2014年第1期。本文在充分归纳“但书”出罪司法经验的基础上，提炼几种典型的说理模型，为类似情形的案件说理提供指引。

1.“法益转化”说理

《刑法》规定了大量违反管理秩序类罪名（主要涉及《刑法分则》第三章、第六章），通过禁止违反规范的方式保护规范背后的利益，此类罪名多采取行为犯+入罪标准的立法模式，罪状中对定量的判断主要就是对数量、数额等要素的判断。但在个案中，行为虽违反规范，但可能对规范所欲保护的法益侵害轻微，甚至可能产生一定正向价值，这时可运用“法益转换”视角，将“危害不大”的评价尺度从抽象的秩序转向真正值得保护的核心法益，通过法益侵害的利益衡量，决定是否适用“但书”出罪。

以邱某非法收购、出售濒危野生动物案说理为例，首先从法理上明确涉案的驯养繁殖鹦鹉属于《刑法》所保护的对象，但应对野外种源和人工种源在保护上加以区分，结合物种的珍贵、濒危程度、人工繁育的情况以及行为手段、对野生动物资源的实际损害程度、主观目的等情节，综合评估社会危害性。其次从事理上阐明涉案鹦鹉属于人工种源，在我国没有野外分布，在当地驯养繁殖已成规模、数目大量增加，形成较大产业链，扣押的鹦鹉为活体，被告人未对其造成实际损害，最后通过“但书”予以出罪。①参见邱某非法收购、出售濒危野生动物罪案，江西省高级人民法院（2020）赣06刑终92号刑事判决书。因此，说理体现了司法的价值判断，即被告人的行为虽违反法律规定，但不仅未对我国现有野生动物资源造成破坏，甚至还可能有利于该物种的保护，且促进了社会经济发展，无须动用《刑法》予以强制保护。

2.“法益调整”说理

以构成行政违法为前置条件的罪名，社会危害程度受到行政法规范的影响，具有流变性。如果行政法规范先行修改导致行政违法程度发生变化，但《刑法》未及时作出配套调整，可能导致仍按照原来的标准评价产生罪责刑不协调的结果。这时可运用“法益调整”视角，“但书”对法益侵害的程度作出实质判断，对滞后的形式标准作出动态调整。

以最高人民法院再审的顾雏军虚报注册资本案说理为例，首先从事理层面认定被告人实施了注册资本的行为。其次从法理层面论证侦查期间《公司法》对无形资产在注册资本中所占比例的限制性规定作出重大改变，行为的违法性和社会危害程度已明显降低，应当对被告人行为的社会危害性予以重新评价，辅之以公司资本总额未实际减少的说理，得出适用“但书”的结论极具说服力。②参见顾雏军虚报注册资本罪案，最高人民法院（2018）最高法刑再4号刑事判决书。

3.“社会相当”说理

社会相当性是指根据当前社会大多数成员的价值观，据以被当时历史地形成的社会伦理秩序所承认或许可的性质，并且以“健全的国民承认的社会通念”为价值判断的标准。①参见于改之：《我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡》，载《法学家》2007年第4期。社会相当性关注社会现实、伦理道德、公众认同，运用社会相当的视角，可以对僭越社会相当程度轻微的行为适用“但书”出罪。

以鲍某等非法运输珍贵、濒危野生动物案说理为例，首先认定被告人的行为违反了国家对运输、携带国家重点保护野生动物的规定。其次从事理上进一步阐明，被告人系利用农闲时间异地进行猴艺表演营利谋生，客观上需要长途运输猕猴，猴艺表演系当地传统民间艺术，这些情节均说明被告人的行为在一定程度上能够被社会所容忍，并未被社会公众完全排斥。最后辅之以“法益转化”视角，论证对濒危野生动物未造成实际损害，运用“但书”出罪。②参见鲍某等非法运输珍贵、濒危野生动物罪案，黑龙江省林区中级人民法院（2014）黑林刑终字第40号刑事判决书。

4.“情理入法”说理

只有让刑法理论回归公众常识、常情、常理，才能切实增强社会公众对司法裁判的认同。许多“但书”出罪说理在行为人主观动机、目的等情节方面融入了这种情理的判断。

一是结合公众常情判断期待可能性。期待可能性的精神实质是法不强人所难，如果从社会公众的视角，法律能期待行为人不实施犯罪行为的程度很低，其情可宥，应当减轻其罪责，综合其他情节判断是否属于“情节显著轻微”。例如张某包庇案的说理，法院认为被告人自始至终认为其父没有打伤被害人，主观动机是为了证明自己父亲的清白，找证人作证的目的是证明其父亲无罪，从亲情的角度为自己的父亲寻找证人作证乃人之常情，主观恶意程度较低，客观上亦未造成他人逃避法律追究的后果，适用“但书”出罪，这种说理将期待可能性融入了主观恶性的判断，论证过程和结果具有中国传统法治文化的思想基础，符合社会主义核心价值观，能够得到公众认同。③参见张某包庇罪案，贵州省正安县人民法院（2015）正刑初字第00165号刑事判决书。

二是结合公众常识判断违法性认识。《刑法》中存在大量的行政犯罪名，其违法性来源于行政法的要求，而行政法律法规数量繁多，修订频繁，即使司法人员也未必能仅凭常识判断某些行为的违法性，普通公民的知法难度更是明显加大，④参见张旭、陈凯琳：《无违法性认识减轻处罚之证成》，载《社会科学辑刊》2022年第3期。这种背景下仍坚持无例外的知法推定与社会公众的朴素认知容易发生冲突。如果行为人违法性认识错误的可避免性程度较低，说明其主观动机并非对抗法律，可谴责性明显降低。在“但书”说理中，也应当结合一般公众的认知能力，判断行为人对避免违法性认识尽到多大程度的注意义务，将违法性认识程度纳入主观情节的考量。具体说理中考虑的因素包括相关行为的违法标准是否容易被社会公众认知，行为人是否具有相关行业、领域的知识和经验，行为人实施行为之前是否履行了一定的注意义务，官方部门对待其行为的态度，其行为是否曾被行为人所处的社会背景下所许可等。

5.“法益恢复” 说理

“但书”的评价情节并不排除罪前、罪后等体现预防必要性大小的量刑情节。尤其对于侵犯财产类犯罪，如果行为人的涉案数额刚刚超过入罪标准，在公力救济介入前（至迟不晚于公诉机关提起公诉前）积极主动退赔全部损失，弥补了被侵害的法益，虽然传统理论认为属于犯罪既遂后的退赃行为，但如果综合考虑行为人恢复法益的及时性（时间越早越能体现法益恢复的价值），属于初犯、偶犯，能够真诚认罪悔罪，被害人表示谅解等情节，可以认定其再犯危险性较低，无必要动用刑罚处罚，完全可以认定属于“情节显著轻微”，且法益已得到完全恢复，①参见刘科：《司法解释中的出罪规范：类型、依据与完善方向》，载《中国法学》2021年第6期。属于“危害不大”，可适用“但书”出罪。

结 语

“但书”不仅对司法机关贯彻宽严相济刑事政策具有理念指导作用，也对个案罪与非罪的实质考量具有方法论作用。司法实践中“但书”说理面临问题与混乱，根本上是由于对“但书”功能定位及其规范内涵认识不足。“但书”出罪的司法应用场域是形式上已符合犯罪构成要件、实质上不具有社会危害性和应受刑罚惩罚性的行为，同时这种实质判断也要受到“但书”规范内涵的限制。司法实践应当高度重视适用“但书”规定宣告无罪案件的裁判文书说理工作，讲明事理，说明法理，阐明情理，通过说理论证加强裁判结果的说服力和公正感，实现天理、国法与人情的融通。