“三权分置”视角下的数据不正当竞争规制路径*

韩世鹏

（厦门大学台湾研究院，福建 厦门 361005）

算法、大数据与经济的深度融合衍生出数字经济这一新业态，其不仅可以提升交易效率，还能将碎片化、分散化的闲置资源重新整合，满足各类主体多元化、个性化、定制化的需求。其中，作为数字经济的底层架构与核心因素，数据俨然成为与劳动力、资本、土地、技术等并列的生产要素。然而，由于数据本身的法律及定位尚待深入研究和统一认识，加之相关法律法规存在空白，关于数据的争议和纠纷同样层出不穷，如大众点评诉百度不正当竞争纠纷案、淘宝诉美景案、新浪微博诉脉脉不正当竞争案、HiQ v.LinkedIn 案等，上述纠纷的焦点均指向数据权属问题。2022 年12 月，《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”）印发，提出构建“数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”。在此背景下，数据确权成为学界讨论的热点话题，研究成果增量可观，但也常被批评深度不足且同质化严重（付熙雯和王新泽，2022）。基于此，本文试图立足数据不正当竞争背景下的数据权属定位，探寻数据“三权分置”适用的法理逻辑与价值底蕴，进而讨论如何构建数据竞争规则体系，以期为实现数据流通和利用与数据安全保障的平衡、推动我国数据要素市场健康发展提供参考。

一、数据不正当竞争的类型爬梳

数据既是互联网平台运营的核心要素，也是其参与竞争的关键“底牌”。数据权属不明与数据流通之间的矛盾凸显，由此导致平台企业数据不正当竞争问题层出不穷，主要表现为恶意不兼容、数据爬取、流量劫持以及广告屏蔽这四种典型行为。

（一）恶意不兼容

恶意不兼容指的是“妨碍、破坏”网络产品或服务运行的行为（丁晓东，2021）。互联网产品或者服务的不兼容早期多发生于终端软件之间，原因多为技术上的不知情，主观层面则是“无心之举”（焦海涛，2020）。然而，不兼容行为后来演变为经营者打压其竞争对手的一种重要方式，尤其是数字经济下，互联网产品之间不兼容的现象愈演愈烈，如优酷网针对猎豹浏览器实施的不兼容、“3Q 大战”中腾讯要求用户“二选一”等。经营者为达至不正当竞争目的，通过设定技术或者规则障碍实现互联网产品或服务的不兼容，不仅排挤其他竞争对手、影响用户利益，还有违数字平台互联互通的政策要旨（王瑞贺，2018）。事实上，作为主观要素的“恶意”强调反不正当竞争法意义上的可谴责性，“不兼容”是客观因素或行为特征，不仅包含互联网产品和服务，还囊括了平台生态系统。囿于恶意不兼容存在事实上的竞合性和适用上的任意选择性，加之相关立法表达模糊、边界不清且高度概括，使得该行为可被《中华人民共和国电子商务法》第35 条规定的限制交易不合理行为、《中华人民共和国反垄断法》第22 条第1 款第4 项规定的限定交易行为以及《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第12 条第2 款第3 项规定的恶意不兼容行为所规制，而当前尚未对三部法律的竞合问题进行适用顺序上的合理设计，这就容易引发解释论层面的冲突（孔祥俊，2021）。

（二）数据抓取

数据抓取的核心是网络爬虫（Web Crawler），是一种按照设定好的规则自动爬行网络并抓取数据的计算机程序，通过伪装成客户端自动、持续地与服务端进行交互，高效地获取数据。数据抓取在提升数据应用创新技术以及市场交易效率的同时，也暴露出频频被一些平台企业恶意使用、甚至进行不正当竞争的问题。第一，数据抓取改变了竞争者体量相当的传统格局。数字经济下的超级平台拥有庞大的用户群体与海量的数据库，而数据抓取方则仅可能是提供计算机服务的小微企业，经营规模差距明显，经营业务亦无交集，但后者可以通过数据抓取，分析大平台的业务模式，摸索用户的喜好和消费趋势，进而推出针对性插件以实施隐性导流。第二，数据抓取竞争行为具有隐蔽性，主要体现在行为主体与行为效果两个层面。数据抓取的行为主体往往采取“去中心化”的方式实施竞争，如分散式地抓取地址、重复且频繁实施抓取等，使得其留痕几近空白，难以追溯。而且，数据抓取技术的前端效果仅是作为掩护的假象，后台效果才体现竞争目的。第三，数据抓取竞争行为具有产业延伸性。数据抓取具有跨界效应，成本低廉，而且数字经济深化了各市场主体之间的依附关系，一方的竞争行为容易对被依附一方的商业环境造成破坏。

（三）流量劫持

流量劫持是指经营者利用技术手段或服务误导提示等手段，截取其他经营者的流量至自身并予以变现的行为（刘佳欣，2019）。流量劫持可分为DNS 劫持和HTTP 劫持。前者又称域名劫持，是指针对域名解析的请求予以拦截并审查，通过审查的请求予以放行，否则便转接其他地址或者静默使请求失去响应。HTTP 劫持则表现为导航劫持、首页劫持、浏览器劫持、网盟广告劫持、电商流量劫持等。流量劫持对市场竞争秩序的危害同样明显。首先，流量劫持损害其他经营者的正当收益。数字经济下的流量与收益直接挂钩，一旦本属于某些经营者的流量被恶意转移，其盈利能力必将大幅削弱。其次，流量劫持会无形中侵蚀消费者福利。数字经济下，消费者福利的内涵早已不是价格的降低，而是包括产品多样性、产品质量、消费者的自由选择权、分配公平等多个方面（唐要家和王钰，2019），而流量劫持人为设置了消费者与网络平台直接联系的障碍，使得消费者自愿或者被迫放弃目标搜索页面，进而提高了搜索信息的成本。最后，流量劫持会破坏行业竞争生态。流量劫持本质上是经营者以低成本手段攫取他人所有的流量，属于典型的“搭便车”行为，若不予以规制，将诱发产业内的“竞次现象”。

（四）视频广告屏蔽

互联网广告屏蔽行为是指经营者向用户提供屏蔽他人广告的第三方插件，浏览器自带屏蔽广告功能，或者路由器附带屏蔽广告功能，最终实现屏蔽广告的行为。事实上，互联网广告屏蔽根据对象不同，可以分为针对恶意广告的屏蔽行为以及针对视频网站的屏蔽行为。前者出于保护消费者利益和维护市场经济秩序的需要，后者则存在被认定为不正当竞争的可能（龙俊，2021）。广告屏蔽行为名义上有助于提升消费者福利，使其享受高质量的视频点播等服务，但其对广告商以及市场竞争秩序却带来了诸多隐患。具言之，作为双边市场的视频网站依赖“广告+免费视频”产生收益，而广告屏蔽通过代价极小的技术手段便能直接摧毁上述商业模式。而且，广告作为免费享受平台服务的“对价”似乎已经被消费者所接纳。基于此，消费者拥有“选择看广告”的自愿，而利用技术手段屏蔽广告显然违反双方的形成的“社会合同”（冯晓青和陈东辉，2018）。

二、数据不正当竞争行为溯因：数据权属的定位模糊

数据确权强调数据权利人深度参与数据配置、流通与收益分配等各阶段，最终目的便是数据资源的高效利用（周汉华，2023）。平台数据往往具有多重属性，包括用户个人数据隐私保护的权利、平台对其搜集数据的处理权利以及国家基于公共利益而行使的管理权利。此外，平台数据的属性又常常高度依赖于具体场景，加之传统确权思路“重所有，轻使用”的逻辑缺口，使得对于数据权属的定位困难重重（钟晓雯，2022）。

（一）数据权属定位的四维分歧

在数据被超级平台占据的现实情形下，“谁才是数据的主人”引发了学界与实务界的广泛讨论。用户基于隐私保护的现实需要迫切呼唤对个人信息的控制，而经营者热衷于将个人数据转化为具有经济效益的数据集合，同时，立足对数据国家安全的考量，公权机关也主张对数据的管理权能。数据领域所涉主体多元，利益关系错综复杂，使得数据权属定位争议不断，易陷入“反公地悲剧”（彭辉，2022）。

第一，基于“个人信息自决权”理论的数据个人所有。对于数据权属，数据个人所有的理论依据可以追溯到“个人信息自决权”理论。个人信息自决权理论认为“公众有权自由决定自己的思想与行为可以何种程度为外界所知”。在西德，1984 年的“人口普查案”，联邦宪法法院将个人信息自决权论证为人格权的一种。时至今日，日本的“自我信息控制权理论”、欧盟《通用数据保护条例》以及我国《中华人民共和国个人信息保护法》确立的“数据可携带权”等都体现了个人信息自决权的权利精神。个人信息自决权下的数据个人所有理论内容可作如下阐释：首先，个人有权控制与支配自身信息的产生、流向以及灭失全过程，他人对其个人信息的侵害行为具有违法性。其次，个人信息自决权的适用范围为个人所有信息，不再进行敏感与一般、私人与公共、重要与非重要等的区分。而且，个人信息自决权是宪法赋予的基本权，其可以对抗国家行为，也可以对私人行为进行限制（杨芳，2017）。最后，个人信息自决权的适用场景不再局限于算法自动化决策领域，非自动化情景下同样有效。

第二，基于“先占即所有”的数据平台所有。互联网超级平台借助算法、大数据等技术优势对用户数据进行占有与使用，进而形成数据垄断。上述数据不仅是超级平台参与市场的核心资本，也是它们实现跨界交易、掌控更多资源的媒介（王延川，2022）。遗憾的是，数据确权问题尚未得到学界的普遍认同。原因在于，个体数据只有汇聚成为数据集合，方能彰显财产价值，剥离后的用户个体无法拥有汇集数据的所有权。而且，基于对个人原生数据计算、分析后的衍生数据具有不确定性，其所有权归属仍然存疑。更重要的是，数据确权不仅会与隐私保护政策相冲突，还可能扼杀信息自由，这与当前激活数据要素潜能的政策目的相冲突。然而，若不对数据权属加以确认，则意味着数字平台取得了用户个人数据事实上的所有权。因为即便是用户原生数据，也必须依赖平台提供的技术支持方能产生。原因在于，当前几乎各个平台均设置隐私条款与用户个人信息搜集条款，用户自愿将个人信息通过浏览器输入到平台的专有域系统中，域所有者进而利用预设的二进位制算法等技术进行分析、处理，最终将输出结果存储在平台的服务器上。基于“先占即所有”的一般法理，平台可以利用技术措施限制、控制甚至排除其他人访问，事实上已经实现了对数据的排他性的控制（Schepp和Wambach，2016）。因此，平台可拥有自身研发的互联网技术记录数据产权。

第三，基于“三重授权原则”的数据个人与平台共有。新浪微博诉脉脉案中，法院创设了基于“用户授权+平台授权+用户授权”的“三重授权原则”，目的在于维持数据持有企业、数据获取主体以及数据主体之间的平衡。“三重授权原则”下的第一重授权强调数据用户对平台的授权，是数据主体允许数据控制者向第三方共享数据；第二重授权是数据持有企业的授权，即数据持有企业可以授权第三方应用开放平台间接获取用户数据；第三重授权是指第三方应用开放平台间接获取用户数据时还需要再次征得用户同意（刘辉，2022）。“三重授权原则”并没有明确数据权属，但司法判决意味着个人和平台均可对数据主张权利，基于此，数据可视为个人与平台所共有。当然，个人与平台对数据的共有并不意味着解决了数据确权问题，原因在于对于共有份额、共有形式、共有责任尚无明确解释，甚至，个人与平台的多重授权、平台变更问题同样制约着共有理论的现实适用，有待进一步研究和厘清。

第四，基于“自然资源国家所有”解释论的数据国家所有。有学者将数据资源认定为“类自然资源”，进而立足国家治理与数据安全视角，论证“数据资源国家所有”的正当性与必要性（庞琳，2022）。一方面，数据资源国家所有是《中国人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）中“自然资源国家所有”的应有之义。《宪法》第9 条第一款规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有。”此处的“国家所有”并非《中国人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）语境中所有权体现出的私权理念，而是在充分尊重市场决定作用的前提下，国家通过行政手段保障社会成员得以持续性共享资源。质言之，数据资源实际上为具备“公共财产”属性的生产要素，应适用《宪法》上的国家所有权来体现全民所有。另一方面，基于无线电频谱资源国家所有的类推解释。《民法典》物权编第252 条规定“无线电频谱资源属于国家所有”，这意味着国家所有的客体不仅仅局限于传统有形的自然资源，还包括兼具无形性与重要性的其他自然环境因素，两者均体现出生产资料的社会性与有用性。进一步讲，数据与土地、资本、劳动力同等并列为关键生产要素，而且“数据二十条”强调数据已快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各环节，深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式。可见，无论基于生产资料社会性，抑或国家安全、社会公益与经济效率等方面的考量，数据要素均可以类比无线电频谱资源而为国家所有。

（二）传统数据确权的逻辑缺口

脱胎于工业时代的传统确权方式往往适用于规模较小的场内交易，主要依托所有权理论，侧重对生产要素的占有使用，这与全国统一大市场下数据要素治理原则中的共享性、普惠性相冲突。

首先，传统数据确权思路“重所有，轻使用”。如前所述，传统数据确权的基本逻辑在于所有权理论。数据所有权为“母权”，其他诸如使用权、收益权、经营权等为“子权”，前者占据支配地位，而后者作为衍生权利处于从属地位。但作为“母权”的所有权成分复杂，具有永久性与本源性，在此基础上的数据产权结构过于强调静态的“财产所有”，相应弱化了动态的“财产利用”。事实上，特定场景下，源权利可以被分割，进而产生“限制性权利”，而顺应数据权利人利用目的以及交易效率而产生的限制性权利是派生且有期限的，上述权利的产生与消灭均依托特定目的，一旦达成数据利用的最终效果，权利即宣告消灭，数据权利人又能获得包括完整权利的所有权。在此过程中，数据利用的范围与程度须被所有权人所拘束，不仅无法推动数据要素跨区域、跨行业高效联通以及政府、企业及个人等数据资源对接和共享，还会加剧市场主体间本已存在的各种壁垒，弱化数据资源供需的动态均衡，阻碍全国统一大市场建设背景下数据要素优化资源配置的进程。

其次，传统数据确权框架下数据要素市场监管能力存在短板。数据要素市场可以通过促进数字化技术与资本、土地和劳动力等要素的结合，形成乘数化效应，进而引领全国统一大市场资源的有效整合。为了实现数据要素市场对全国统一大市场的引领、支撑与保障作用，迫切需要构建更为成熟、稳定的数据监管体系。然而，传统监管路径无法有效回应数据要素治理的现实需求。一方面，数据要素治理涉及行业多元，包括数据经纪、合规认证、安全审计、数据公证等，这也意味着对其监管的部门众多，监管空白、监管套利等现象不免发生，亟待构建自上而下、协调一致的全局性数据要素市场监管体系。另一方面，由于缺乏专门针对数据的监管部门，现实中主要由网信办、公安部和市场监管等多个部门分头实施监管，不仅暴露出监管职能分散、部门衔接不畅等弊端，传统监管手段也难以在线上线下并行、数据快速流动中发挥作用（王申和许恒，2023）。

最后，数据确权的权利内容边界尚不清晰。如前所述，传统以所有权为基础的确权路径衍生出诸多子权利，而上述权利又与个人隐私、敏感信息、知识产权、商业秘密等密切相关，这就使得对于依据何种标准认定数据确权的范围存在争议。以个人数据与个人信息为例，基于不同视角，两者关系各异，一方面，立足逻辑层面，两者可以看作形式与内容的关系，个人数据“可以”但不“必然”是个人信息的形式，个人信息也“可以”但不“必然”是个人数据所反映的内容（周斯佳，2020）。“可以”而非“必然”意味着个人数据与个人信息在逻辑上是交叉的关系，既有重合也有留白。另一方面，立足作用价值层面，单个、零散以及非专属性的个人信息价值有限，只有将个体的多个信息整合起来或者将不同主体的单个信息加以整合，方能成为高价值数据。前者目的在于识别某一个个体，后者则是研判某一类群体。而无论是个体还是群体，通过整合信息后形成的数据所展现出的可识别性才是数据价值所在。可见，数据和信息在逻辑关系、价值表现甚至适配的权利类别等方面均存在实质不同，而传统的数据确权模式难以解决这种若即若离的关系。

三、“三权分置”下数据治理的法理证成

数据权属不清是引发互联网平台企业不正当竞争的关键诱因，传统“重所有，轻使用”的确权思路暴露出诸多问题，亟待构建平衡数据安全与流通的权利范式。“数据二十条”全方位构建了数据要素市场的顶层设计，明确提出数据“三权分置”的新型赋权路径，成为解决数据流通阻碍的关键面向。

（一）价值维度：数据“三权分置”有助于加速数据流通

“三权分置”因应了个人、企业、社会、国家等各方主体对数据的不同利益诉求。新的数据产权观念淡化了所有权而强调使用权，对破除数据交易障碍、明确数据权属意义重要且深远。

一方面，数据产权“三权分置”的提出，是顺应数据要素流通迫切需求的制度回应。数据产权模糊不清往往导致数据市场主体尤其是平台经营者对自身是否拥有数据权利以及数据交易产生疑虑，此种模糊状态弱化了市场交易的内在动力，使得大量高价值的数据资产难以释放应有的潜力。“三权分置”的权利拆分设计打破了数据处理链条中各个主体之间的竞合关系，不仅有利于合理平衡数据持有者、数据加工处理者、数据产品经营者等各方的合法权益，还能引导数据交易市场在规范运行的前提下趋向活跃。另一方面，数据“三权分置”弥补了传统数据确权模式的弊端。与传统的生产要素不同，数据要素具有无形性、非消耗性等特征，可以接近零成本无限复制。也正因为数据具有上述特征，使得其只有不断流通方能发挥作为生产要素的作用。而传统的以支配和排他为核心的所有权确权难以适应数据的特征，不利于数据在数据来源者、数据处理者之间流转使用，容易为某一主体独占而形成数据垄断，有悖于设立数据产权的本来意义。“三权分置”正是围绕破除数据过度集中而设置的权利分类范式，是适应数据的基本特征与“数据与信息二分”的妥善安排。

（二）行业维度：数据“三权分置”有助于完善行业规范

数据“三权分置”可望实现系统性的行业规范重塑。数字经济下，超级平台依托零价竞争、网络效应、多边市场等实现用户数据的汇聚，进而运用算法将上述数据整合分析，实现“用户画像”的获取并精准营销。久而久之，数据逐渐为行业头部的超级平台所掌握，这些平台不仅可以设定不公正的行业规则，实现本行业的数据垄断，还能利用跨界成本低的优势，实施跨界竞争。加之数据要素天然具有的非竞争性和规模效应，加剧“赢家通吃”与信息壁垒，最终导致经济效率下降、消费者利益被侵蚀以及公共利益受损。如何保障对高质量数据有巨大需求的中小企业有数据可用并能公平使用数据，同时规避一些中小企业无序“搭便车”，成为亟待研究和解决的问题。无论是单首音乐、单部电影，抑或文献库、音乐库等，均应设置相应的确权与授权机制，如此，方能形成系统性的行业规范。而“三权分置”的设计可以与不同实体经济和金融行业的合规监管实现高度契合，并贯彻用户授权、安全合规、分类施策、最小够用、可用不可见等原则，真正实现对各行业不正当竞争行为的纠偏。

（三）规范维度：数据“三权分置”符合赋权逻辑

数据“三权分置”不仅具有应然层面的价值机理，而且符合赋权的规范逻辑。“三权分置”在权利内涵上全面兼顾、重点突出，也符合权利分离的基本规律。

第一，基于主体的数据资源持有权。权利人就其合法持有的数据集合排除他人侵害之权利。数据资源持有权的赋权基础并非单纯的对数据的控制或者持有状态，而是基于数据价值的创造或添附。质言之，持有只是数据主体在数据价值链条某个阶段的控制状态，最终权利的实现取决于其所创造的价值（高富平，2023）。数据资源持有权主要包括自主管理权与数据流转权，前者是数据持有者享有的排他性使用以及防止侵害的权利，后者则强调数据资源持有者可以授权他人获取或转移其所产生的数据。可见，数据资源持有权的法律性质可以认定为基于事实控制的非排他使用权，此种非排他使用权一方面要保证对数据的安全控制，即尊重并维护数据上的合法权益须贯穿于数据获取、存储、分享和使用的整个过程，成为数据持有者将数据转化为可用数据资产的前提条件或内在义务。即，数据持有者首先是集权利和义务于一体的数据管控者和责任承担者。另一方面，数据资源持有权还是基于事实控制的数据使用权。数据持有者对数据资源的控制天然衍生出使用的权利，似乎并不需要外部赋权。而现行规范性文件对“三权分置”的设定目的则是“既限又赋”，既限定其对数据的使用，又允许其对外提供数据，开启了数据流通、利用之门。数据使用权的配置可以达到保障数据流通、利用秩序并实现数据社会价值最大化目标。

第二，立足处理的数据加工使用权。数据必须经过处理，才能高质量赋能经济发展和社会治理。提升数据质量的每个处理环节和行为，都凝聚了数据处理行为主体的投入，寄托了数据处理主体的正当、合理的利益期待，应予以保护（时建中，2023）。值得注意的是，只有在满足“依法持有”或“合法取得”数据的前提下，数据处理者才有权加工和使用。当然，数据加工使用权的行使不得超出法律授权或合同约定的范围，即抽象化的限制。而且，如同数据资源持有者权一样，数据处理者也承担数据安全保障义务，应当采取匿名化、分布式等必要措施来保障数据安全，一旦发生数据遗失、泄露销毁等安全事件，须立即采取处置措施给予补救，并及时向用户与主管部门报告。此外，数据加工使用权也应接受具体的场景化的使用限制，如自动化决策背景下的个人数据利用应避免不合理的差别待遇，并赋予相对人算法解释权、数据被遗忘权、数据删除权等。

第三，面向市场竞争的数据产品经营权。数据产品经营权强调数据的竞争性权益，即数据处理者限制第三方使用其数据的权利，目的在于防止同业竞争者恶意攫取数据以获取超额利益，甚至泄露用户个人信息。数据产品本身具有较高的经济价值，对数据产品的商业化运用会将数据优势转化为竞争优势。依据洛克劳动财产理论和市场激励理论，数据处理者应当对数据产品享有独立的财产权益。数据产品经营权的权利内涵主要包括对数据的开发、使用、交易和支配。当然，数据产品经营权的行使并非毫无边界，一方面，该权利应遵循司法实践确立的“三重授权”原则，即同时满足用户、数据持有企业以及用户对数据持有企业的同意授权。另一方面，也需要数据产品经营权平衡以个人信息权益为核心的私益及以国家数据安全为核心的公益，限定权利边界，避免权利滥用。

四、“三权分置”下数据反不正当竞争规制的路径展开

在具体规则层面，要逐渐形塑以数据利用为核心的《反不正当竞争法》“数字经济专章”，同时细化数据权属的场景化逻辑，并且在事前、事中、事后各个环节落实数据的全生命周期监管。

（一）《反不正当竞争法》设置“数字经济专章”

设置“数字经济专章”的可行性依托于我国数字经济领域丰富的实践经验，必要性则体现在可以为数据交易提供明确的竞争性指引，而且“三权分置”思路的引入可以为数据竞争创设前瞻性、指引性规则。第一，“平台 - 数据 - 算法”的三维结构打破了传统工业革命衍生的产业结构和市场竞争结构。数字平台是以数据生产要素为核心的融合企业的新经济形态，数字平台上的经营者与消费者、经营者与经营者以至经营者与平台的多元关系构成了数字经济领域竞争规则的核心面向。在此基础上，数字经济展现出了更隐蔽的不平等性和依赖性，平台可以对流量进行定向操纵，即通过引导消费者的注意力从而影响整体竞争秩序。第二，“三权分置”的数据分权思路可以为数据竞争创设前瞻性、指引性规则。依据“数据 - 流量”的结构，数据交易逐渐形成了自身的盈利模式，若要保障盈利模式的稳健运行，需要作为生产要素的数据持续流动。因此，当前数字竞争的规制需要为其流动设定规则，而“三权分置”的赋权思路可以摒弃传统的静态、存储的数据内在属性（Hill，2021）。同时，立法层面的表达为数据理想的竞争状态设定边界，进而在促进数据流通的基础上将数据利益进行合理的分配。第三，“数字经济专章”形式可以为数据交易提供明确的竞争性指引。对数据竞争领域的谨慎立法态度有利于为数据流通与交易提供整体性、系统性的数字竞争规则的架构性表达。此外，对于“数字经济专章”的立法阐述有必要反思《反不正当竞争法》互联网专条被空置的教训，细化市场主体数据交易行为的规范与后果，设置完备的法律框架以便于市场主体在行为前明晰具体后果，从而落实“企业竞争红绿灯”的要求（杨东和李子硕，2022）。

设置“数字经济专章”的目的在于建立合理的数据规则，明晰数据保护的边界，既要防止以“数据流通”为名的数据寄生，也要警惕以“数据保护”为幌子的数据封锁（孙晋和冯涛，2022）。在具体内容上，一方面，数据专章的适用对象应限定为商业数据。只有商业数据才会涉及不正当竞争行为，而且商业数据本身同样要符合权利人对其采取管理措施并限定提供条件这一要件。如此，方能将现行数据保护实践模式定位为可公开性限定提供数据权益保护，进而区别于私人数据以及公共数据（孔祥俊，2022）。即便数据的获取成本为零，数据产品本身作为经营活动的衍生品，只要其具有价值即可受数据权益保护。可见，价值性是保护必要性和正当性之根本所在。另一方面，建立以数据定价为核心的数据交易机制。数据的财产价值决定了其作为企业资产的现实需要性，并促进数据稳健、高效的流通，而数据流动的形式不必拘泥于“径行公开/强制抓取”的二分法框架中。当前，影响数据交易最为核心的定价机制面临着产权不清、来源多样、结构多变、估值双向不确定等一系列难题，需要从理论研究上予以解答。数据定价区别于以“生产成本+合理利润”为基础的传统商品定价模式，即数据财产难以直接按照成本加成理论来定价。原因在于，数据权益定价并非仅仅对于数据本身的价值进行衡量，而是强调对数据服务产品价值以及市场运行效益的综合认定。基于此，在综合考量数据横纵向容量、质量、来源、互联性以及与特定法益的关联性等因素后，可考虑衡平选用市场法、重置成本法和收益现值法作为数据权益定价的基础（包晓丽和齐延平，2022）。

（二）“三权分置”路径下数据权属的场景化认定

场景化方式，是指针对不同主体需求，不同数据利用场景，采取分步骤、分阶段、分类分级的方法，动态研判数据利益分配方案。场景化确权的优势在于，场景化方式不仅给予了个人、企业、行业、主管部门等多元利益主体在具体场景中细化权益诉求的公平机会，提高了各方参与数据治理的积极性，而且设置了数据流通、数据交易与其他数据机制协同发展、相互反哺的“阀门”。

数据权益保护的基本前提是确立数据权属，而“三权分置”下的数据权属认定需要立足于“场景性公正”（Contextual Integrity），即实现不同场景中个人数据与信息的流通（Nissenbaum，2009）。事实上，企业或平台数据权益同样可以采取场景化的保护进路。原因在于，平台数据权属采取场景化的保护，是根据理性规则对数据权利进行判定。尽管对于某个具体的法律争议往往依据规则与例外规则的设定来划分各方的权利边界，但在竞争法领域，经营者、消费者与平台之间的权利义务关系处理更依赖具体场景（Context-Specific）。数据权属的场景化认定需要考虑如下因素：一方面，强化数据隐私保护，在数据隐私会给个人带来较大风险或打破个体合理预期的情形下，应坚持数据隐私合理保护相对企业数据权益的优先性；另一方面，在保障个人数据隐私的前提下，应注重促进数据的共享与互联互通。

（三）数据要素的全生命周期监管规制

数据的流通与利用离不开监管，数据监管体系的构建应遵循全生命周期的监管思路。首先应立足信用承诺，创新事前监管。其次，保持事中“一般条款”的适用谦抑性。最后要完善事后责任机制，对数据流转过程中可能存在的安全泄露、违规使用等问题进行监控，并明确上述反竞争行为的责任机制（林镇阳等，2022）。

第一，事前强化信用承诺。信用承诺是指行政相对人根据行政机关及具有行政管理职能的公用事业单位的要求，基于诚实信用原则，对自身的信用状况、申请材料的真实性以及诚信经营等作出的一种书面承诺（张鲁萍，2020）。数据驱动型平台企业参与市场经营与竞争，不可避免受到行政机关的监管，而数字经济产品更新迭代迅速，对数据产品的快速准入需要信用承诺机制予以保障。其中，政府部门是最主要的监管主体，包括国务院及其部委、地方政府及其组成部门。信用承诺的适用对象为市场主体，基于信息公开在信用制度中的核心作用，可将面向行政机关和特定对象的信用承诺书都通过公共信用信息平台进行公开。

第二，事中保持“一般条款”的适用谦抑性。“互联网专条”的高度概括性使得其无法成为数据不正当竞争司法认定的有效指引，如此，法院只能根据“一般条款”进行裁判。然而，“一般条款”同样具有较高的模糊性，尤其对于诚实信用原则和公认的商业道德还需确定具体的客观标准。因此，法院在适用《反不正当竞争法》“一般条款”时，仍有必要保持谦抑性，遵守“一般条款”的适用程序，避免不当阻碍市场经济的竞争样态出现。具体而言，只有在《反不正当竞争法》没有明确规定具体的不正当竞争行为类型时，才适用“一般条款”。

第三，事后明确责任机制。数据市场不同于传统产品、服务市场，其竞争损害特性对责任范式提出了更严格的要求。对于数据要素使用的应当是规制思维，即对行为主体的行为予以一定限制或设定规范等来保护利益，而非通过赋权（杨东和臧俊恒，2020）。除此之外，数据反不正当竞争规制的责任面向需要关注惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的设置不仅可以提升数据驱动型平台不正当竞争的违法成本，遏制非法数据抓取、流量劫持等行为的发生，还能有效地弥补经营者损失，激励其他经营者在遭受非法数据抓取等行为的危害时寻求司法的救济，保障市场正常竞争秩序与竞争活力。当然，惩罚性赔偿制度的适用需要避免矫枉过正，这就要求惩罚性赔偿的定位只能为补偿性赔偿责任的补充，而且只有在竞争者主观上具有非法侵害数据的故意、经营者存在遭受侵害的事实，且不正当竞争者的赔偿不足以弥补经营者的损失时，方才适用惩罚性赔偿制度。

五、结语

数据交易在平台经济双边市场、网络效应、规模效应下呈爆发式增长态势。囿于数字市场还缺乏有效监管，传统数据确权思路不敷适用，导致数据不正当竞争现象频发。在加快建设全国统一大市场的背景下，如何加速数据要素流通以及激发数据要素经济价值成为平台规制面对的关键问题，也是数据权属规范构造的核心意旨。以“三权分置”为底层逻辑的新型赋权路径强调淡化数据所有权，侧重数据使用权，有助于发挥数据要素流通对数字经济的带动作用，进而赋能实体经济高质量发展。“三权分置”下的数据竞争规制，要致力推进《反不正当竞争法》“数字经济专章”的体系化构建，以场景化思维明确数据权属，并落实数据的全生命周期监管。随着数据竞争规则与竞争法体系的融合，我国数字经济发展将会愈行愈远、愈行愈稳。