破产程序中以房抵债协议解除后债权性质认定的法律适用问题

宋彬彬

北京京师（温州）律师事务所，浙江 温州 325000

近年来，随着中国房地产市场的发展与快速推进，日益增多的房地产企业在运营过程中萌生出多样的法律关系。作为在对破产案件办理具备较多及先进经验的W地区，同样在破产管理人就房地产企业破产清算案件履职过程中，面临着新的法律关系处理的挑战。伴随着我国法律体系的完善与进步，笔者将在本文中根据自身办理的一例与破产案件相关的衍生诉讼所体现的相关法律问题提出一些自己的拙见。

一、基本案情介绍

甲公司对债权人陈某负有民间借贷债务200万元，借款发生后仅向陈某偿还了部分借款，剩余借款130万元因无力偿还而由甲公司与陈某约定通过以房抵债的形式向其偿还部分借款。

2015年9月，陈某与甲公司订立一份《商品房买卖合同》（以下简称购房合同），约定陈某认购甲公司名下坐落于某市某区某小区1幢202室房产（以下简称案涉房产），明确房款总价为944775元；同日，陈某向甲公司支付定金20000元。随后，甲公司与陈某为进一步明确因甲公司无力偿还对陈某的借款而达成的上述以房抵债的事实，与其订立一份《协议书》（以下简称以房抵债协议），明确甲公司原欠陈某130万元，陈某通过认购案涉房产，以房价总价944775元中的924775元在甲公司对其所负债务130万元中进行抵扣，陈某于2015年9月10日前向甲公司支付20000元定金。即甲公司通过以房抵债的形式向陈某清偿债务924475元，剩余未抵扣部分的负债由双方另行结算。

2017年1月，因案涉房产所在的整体物业中存在大量外观上体现为购房户的权益主体，在尽可能确保社会稳定的考量之下，一审法院执行部门针对申请执行人A银行与被执行人甲公司等人金融借款合同纠纷一案进行协调，该案件的各方当事人就财产处置达成一致意见，明确消费者购房人享有处置对价的优先受偿权、A银行及案外人建筑公司分别享有针对相应特定财产的优先受偿权。消费者购房人有权选择继续履行合同，或解除合同并全额受偿已支付的购房款。陈某在前述执行意见笔录附表中签字表示同意解除购房合同。

2017年11月，包括本文案例所涉房产在内的整体物业以最高价4800万拍卖成交。

2018年1月，一审法院执行部门因发现陈某等主体属以房抵债债权人，故而仅针对执行意见笔录附表中签字同意解除并全额退还购房款的经确认为真实消费者购房人的三名购房人依法分配执行款，针对经管理人于破产申请受理后核实确认确属包括陈某在内的以房抵债债权人主体均未予分配。

2018年4月，一审法院依法裁定受理甲公司破产清算一案，并于同年5月14日指定清算公司担任甲公司管理人。

随即，一审法院向甲公司管理人移交扣减已向真实三名消费者购房人分配执行款后剩余的案涉房产整体物业的拍卖对价。

2018年6月，陈某向甲公司管理人申报本案争议金额在内的债权合计130万元，甲公司管理人对其申报的债权依法予以审查并以130万元金额全部确认为普通破产债权。

2020年12月，因陈某对管理人审查确认的债权性质有异议，遂提起本案诉讼。一审法院经审理认为，因甲公司与陈某关于案涉房产存在以房抵债的事实无异议，故而争议焦点即在于陈某的债权924775元是否得以在甲公司财产中优先受偿。一审法院认为，陈某不属于消费者购房人，其不应因购房合同、以房抵债协议的签订而形成优先于一般债权的利益，在甲公司已被受理破产申请的情况下，若管理人仍优先清偿陈某的债务，将不符合破产法公平清偿、避免个别清偿的精神。故而依法判决确认陈某对甲公司享有的债权924775元性质为普通破产债权。

后，因陈某不服一审判决提出上诉。二审法院经审理认为，2017年1月，在一审法院执行部门主持下，根据四方达成的调解协议，四方均认可陈某对案涉房产处置对价具有优先受偿权，且案涉房产在甲公司破产申请受理前已经执行程序处置完毕，故而案涉房产不属于破产财产。进而认定案涉房产处置对价亦不属于破产财产，一审法院将案涉房产处置对价交付甲公司管理人的行为构成甲公司对相应款项的不当得利。故而，二审判决撤销一审判决，并根据房屋价值计算陈某对拍卖处置款607055.1元享有优先受偿权。

甲公司管理人因不服上诉二审判决提出再审申请，后经再审法院审理，明确如下裁判意见：1.非消费购房者，不得以消费购房者身份要求获得优先受偿；2.涉及债权优先性质及特定物清偿债务等事项，应通过诉讼裁判确定，执行程序不具有相应确权职能；并撤销一审、二审判决，驳回陈某全部诉讼请求。

二、因以房抵债订立的购房合同的性质及效力

笔者认为购房合同本质属于以房抵债合同关系，即为一种新的债务消灭的方式约定，此包含着几层法律逻辑：第一，当债务人与债权人就房产完成不动产权属变更登记，则债务人对债权人的相应旧债务-货币之债视为清偿完毕；第二，若债务人无法就房产向债权人完成不动产权属变更登记，则债务人对债权人的旧债——货币之债仍未消灭；第三，若债务人无法就房产向债权人完成不动产权属变更登记，即双方约定的通过以房抵债的新债务履行方式无法履行，或债务人与债权人明确约定不再通过以房抵债的方式消灭相应债权，则债务人对债权人所负担的原始旧债只能通过货币清偿的方式实现。

本文所举案例中，陈某与甲公司基于以房抵债之目的订立的购房合同，因双方不具备真实的商品房买卖的一致意思表示，而系意图通过以房抵债的方式消灭甲方公司对陈某负担的部分债务，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定①《中华人民共和国民法典》第一百四十六条。，购房合同虽因陈某和甲公司之间不具备真实购房意思表示，但因隐藏的以房抵债之意思表示未违反我国强制性法律规定，而应被认定为合法有效。

因陈某在执行阶段即明确表示要求解除购房合同，系对其与甲公司约定的新的债务清偿方式的否定，故而双方应然按旧债以货币清偿的方式确认双方之间的债权债务关系。

三、以房抵债协议解除后，债权人应以原债权性质向债务人主张权利

（一）债权人基于以房抵债之目的订立购房合同，购房合同解除后，债权人不能被认定为消费者身份的购房人，不享有购房者优先权，依法不能取得债权优先于其他债权清偿的权利

1.债权人的购房款来源系基于对债务人的债权，不存在真实的款项交付行为，有别于真实消费者

认定消费者购房的事实，要求消费者与开发商之间在商品房买卖合同关系中仅存在单一的商品房买卖合同关系，亦即是仅存在开发商履行商品房交付的主合同义务、消费者履行购房款交付的主合同义务的法律关系。以房抵债法律关系中，债权人拟通过消灭债务人对其所负债务的方式交付购房款，而债务人则拟通过向债权人交付房产的方式履行债务清偿义务，其主法律关系自因民间借贷关系转变为以房抵债的合同关系，并不属于真实的商品房买卖合同关系。仅从最基础的合同拟定目的来看，债权人订立购房合同的目的就在于实现债权，而非成为消费者购房人，依法无法被认定为消费者购房人，故而亦就不可能享有购房者优先权。

2.若作为以房抵债债权人在购房解除后即获得优先受偿的权利，则将明显损害抵押权人和工程款债权人的合法权益

在我国法律体系中，担保物权及法定优先权优先于一般债权请求权，是最基本的权利保护顺位规则，抵押权和法定优先权作为具有足够的公示公信效力的他物权，其享有《民法典》第三百八十六条、第八百零七条所涉之在特定财产上优先受偿的权利。在我国法律体系中，在抵押权及工程价款优先受偿权妥善先顺位有效成立并具备充分的公示公信效力的情况下，唯一的突破见于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定，以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第一百二十五条至一百二十七条之意见（最典型的为原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条之意见）所体现的特定情况下的宪法生存权，享有比抵押权及法定优先权更为优先受偿顺位的效力。但是，此处的抵押权、工程价款优先受偿权的优先受偿法律效果的劣后，存在严格的前提条件，即“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后”。

消费者购房人身份的认定，作为商品房预售、销售合同纠纷及相关联纠纷中最重要的权益顺位认定的法律事实依据，也是《企业破产法》中涉商品房买卖行为纠纷中对相应债权是否认定为共益债务的重要法律事实依据，在法律纠纷处置过程中有着至关重要的价值和意义。作为对消费者购房人予以特殊保护的立法根基在于对信息不对称情况下普通弱势消费者群体的特殊偏爱与保护，而绝不可能扩张到对具有浓厚的商业投资气息的以房抵债债权人的利益保护上，面对普遍为金融机构的抵押权人和背后站着无数民工和中小供应商的工程款债权人，消费者购房人的生存权可以理所当然地站在大范围的金融安全控制和普遍性的商业风险控制之前，更何况后者的商业风险也存在着《企业破产法》第一百一十三条所涉之清偿优先顺位的保护。但如若将名为民事购房、实为商事投资的主体也纳入购房者优先权理论的保护范畴，则显然违背最基本的公平之原则、正义之精神，个别的普通商事行为不应令一国之立法弃普遍的金融风险、大范围商业风险乃至农民工的生存权于不顾。

针对司法实务中对购房者优先权经常出现的度的把握不清的问题，最高人民法院亦在《九民纪要》第一百二十六条中明确指出“应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象，为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则”的意见。

3.对债权人予以个别清偿，将明显违背破产法公平清偿的基本理念

债权人在破产申请受理前并未获得任意清偿，其债权仍处于悬空未能实现之境遇，根据《企业破产法》第十六条之规定，若对其债权予以优先性清偿，则显然突破了《企业破产法》第一条所明确的破产法公平清理债权债务的基本原则，也显然损害了其他普通破产债权人要求根据《企业破产法》第一百一十三条第二款，按比例参与分配债务人财产的合法权益。

结合本文所示案例体现的事实及法律关系，笔者认为，债权人对债务人以房抵债协议中涉及的抵债部分金额，仅能认定为无财产担保的普通破产债权。结本文所举案例，甲公司于2018年4月已进入破产程序的事实，甲公司从未为陈某的债权设立土地使用权或在建工程上的抵押权，也未提供任意其他甲公司名下财产进行担保，陈某对甲公司享有的因购房合同解除后而对甲公司享有的924775元债权，应根据《企业破产法》第四十四条之规定向甲方进行申报，并由甲公司管理人审查确认后，以普通破产债权性质依据《企业破产法》第一百一十三条规定的清偿顺位予以受偿。

（二）管理人在履职过程中，即便债权人未主张解除因以房抵债目的订立的购房合同，管理人亦有权在查明事实后解除购房合同并对其抵债金额以原债权性质予以处理

根据《企业破产法》第十六条、《民法典》第五百六十三条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（五）法律规定的其他情形”、第五百八十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行①《中华人民共和国民法典》第五百六十三条。”之规定，管理人在履行期间若发现存在债务人以房抵债情形的，均有权解除购房合同并通知债权人申报债权。而管理人则应根据债权人申报的资料，依据《民法典》第五百六十六条第一款“同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”之规定，按照原债权性质予以处理。

四、结语

在债务人被受理破产清算之日起，若债务人与债权人曾就双方之间债权债务关系订立以房抵债协议的，则管理人应当根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产②《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条。”以及《企业破产法》第十六条之规定，依法履职解除以房抵债协议，并根据债权人与债权人之间的原债权债务关系对债权人申报的债权性质予以认定并依法定顺位进行清偿。