“节制资本”与反垄断

关键词：节制资本；私人资本；国有资本；市场准入；事业约束

摘 要：社会主义必须节制私人资本，方法是公有制、市场准入等规制以及事业约束，目的是缩小贫富差距、缓和及避免经济危机、防止资本控制国家政权。反垄断旨在维护公平竞争、提高效率，其三大制度——反垄断协议、反滥用市场及其他优势、经营者集中审查，对于各种所有制的主体一律平等适用。垄断是市场行为，反垄断是政府行为，政府对市场行为的判断是外在且主观的。因此，反垄断不具有节制资本的功能，不仅不能强化反而应当谦抑。

中图分类号：D912.29文献标识码：A文章编号：1001-2435（2023）06-0082-08

"Moderating Capital" and Anti-Monopoly

SHI Jichun （School of Law， Renmin University of China， Beijing 100872， China）

Key words： moderating capital； private capital； state-owned capital； market access； business constraint

Abstract： Socialism must moderate private capital through public ownership， market access and other regulations and business constraints， with the purpose of narrowing the gap between rich and poor， alleviating and avoiding economic crises， and preventing capital from controlling state power. Anti-monopoly aims to maintain fair competition and improve efficiency. Its three major systems － anti-monopoly agreement， anti-abuse of market and other advantages， and review of concentration of operators， apply equally to entities of all kinds of ownership. Moreover， monopoly is market behavior， anti-monopoly is government action， and the government's judgment on market behavior is external and subjective. Therefore， anti-monopoly does not have the function of moderating capital. Not only cannot it be strengthened， but it should be modest.

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2020年12月的中央經济工作会议提出，要“强化反垄断和防止资本无序扩张”，1从而掀起了一波反垄断执法的高潮。2021年12月的中央经济工作会议进一步提出，要为资本设置“红绿灯”。2

防止资本无序扩张和为资本设置“红绿灯”属于节制资本范畴，就是孙中山先生的民生主义所概括的“平均地权，节制资本”的后半段。3孙中山的三民主义思想形成于20世纪初，1924年系统地发表，内容即民族、民权、民生，而“民生主义者，即社会主义也”。4中国共产党之所以在百多年后重申、实践孙中山先生的思想，皆因为“中国共产党人是孙中山先生革命事业的最坚定的支持者、最忠诚的合作者、最忠实的继承者”。1

问题是，中央同时提出反垄断，将其与防止资本无序扩张、为资本设置“红绿灯”放在一起讲。那么，反垄断与节制资本是一种什么关系？反垄断能节制资本吗？我们所要节制的资本是私人资本，还是也包括公有资本？公有资本包括国有资本、集体资本或者合作制的资本，集体资本作为公有资本也是节制资本的一种重要方式。比如华为公司，其14.2万余员工持有公司的股份并且控制公司；该公司创办人说，华为坚决不上市，为什么？因为资本暨股东是“贪婪的”，如果上市，他们希望尽早榨干公司的“每一滴利润”，公司一年一千六百多亿的R&D就做不了，2不可能成为如今这么为国人争气、为世人瞩目的企业了。华西村也是集体资本，村民以合作制的方式行使村的所有权，并且出资、控制华西村股份有限公司，所以华西村股份有限公司是集体所有制或者说合作制的公司。本文对集体资本或合作制资本不展开，主要讨论以国有资本等节制私人资本的问题。

一、什么是资本？

所谓资本，是指以获取利润或者剩余价值为目的的财产，通俗地讲就是会下蛋的鸡。资本是跟投资结合在一起的，人们把钱存到银行里形成债权，债权本身不是资本，只有用金钱或财产来投资，表现为出资、控制、分红，才是资本。所以，也可以讲，投资是为了取蛋而养鸡，不是为了杀鸡吃肉而养鸡。投资形成资本。

资本非常了不起，简直像魔法一样，它与市场天然地契合，再与工业革命、信息革命等相结合，形成了巨大的生产力。马克思、恩格斯在1847—1848年写《共产党宣言》的时候，就看到了资本的威力，他们在宣言里说，“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大”。3“不到一百年”当然是指从蒸汽机引发工业革命开始。蒸汽机从试验成功到进入实用，到1848年只经过七十多年，生产力就大爆发了。以前都说伦敦是雾都，其实不是雾，是燃煤造成的霾。自那以后，先进生产力的代表，从蒸汽机到电力，然后是communication，包括电报电话和交通运输，后来交通运输从中分出来，communication变成通信，再就是化工、数字技术，到如今的经济、社会、政务全方位数字化，大数据、区块链、人工智能，所有这一切，资本都功不可没。设想，如果没有资本的生产组织功能，生产力能否取得这么大的发展？不可能。政府没有这个能力，劳动者也没有这个能力，这是中外实践证明了的。这就是资本的作用。

资本在表现出它的巨大优越性的同时，也暴露了其固有的弊端。概括起来，资本有三大弊端。

第一是不断拉大贫富差距。道理很简单，因为为资本打工的人——劳动者，他们的报酬永远只是劳动力再生产的平均成本。一个社会再发展、再进步，劳动的报酬就是劳动者养家糊口、生儿育女的平均成本。可是资本的利润上不封顶，资本越大，利润越多、来得越快。经过几百年的资本主义发展，贫富差距越来越大，美国就是一个典型。2011年发生“占领华尔街运动”，老百姓群起抗议，当时有句著名的口号：We are the 99%！你们1%占有了35%的财富，老百姓很生气。还有美国的无家可归者，不啻为资本身上的一个疮疤。在美国任何一个大中城市，都可以看到流浪者，他们没有任何财产。从来没有关于美国无家可归者数量的准确统计，据估计至少有五六十万人。美国总共三亿多人，这么多人陷入绝对贫困，什么原因？只能“归功于”资本。

第二个弊端是经济危机。马克思、恩格斯的《共产党宣言》发表后不久，19世纪50年代，西方国家就出现经济危机了。此后每隔七八年、十几年或二十年爆发一次。每次经济危机一来，把经济运转的链条打断，财富大缩水，然后从头再来，资本在市场的引导下重新进行配置。其原因何在？就是市场引导资本造成生产过剩。资本在市场的引导下，哪里赚钱去哪里。某些领域社会特别需要，也特别赚钱，资本就不断往里去。当市场环境突然发生变化，或者国际国内形势生变，投入到这些领域的资本积淀下来，转移不出去，市场经济的运转停顿，循环因此中断。我国2015年左右也出现过这种现象，差点演变成西方国家那样的系统性经济危机。自上世纪90年代末，中国老百姓突然拼命地买房买车，比如日本人说2001年是中国家用轿车元年，中国人身在其中却不自知。于是，适应老百姓买房买车的需要，不断建房造车、修桥铺路，买了房还要装修，推动了钢铁、煤炭、水泥、玻璃、家纺等产业大发展。这些完全由市场调节，资本不断往里堆积。可是突然间，老百姓该买房的都买了，该买车的也买了，增量一下子暴跌，钢铁卖不出去，钢铁企业多数停产，煤炭也是惨淡经营，就跟西方国家的经济危机一样，市场和经济的运转中断了。因此，国家及时推出供给侧结构性改革，帮助市场识别不良企业、化解过剩产能，发展服务业，培育社会所需的新兴产业，终于化险为夷。

资本的第三个固有弊端是，它做大到一定程度就必然要控制国家政权。人们公认，美国是华尔街和军事与工业紧密融合的“军工复合体”控制的，所以美国喜欢打仗，它的内在机制就是要打仗。美国还几乎天天有枪击案，一年死好几万人。为什么不禁枪？禁不了。因为来福枪协会的老板和会员们不同意，他们在统治高层内有代言人，资本控制了国家政权，政权要为资本服务，因此不可能制定出禁枪的立法和政策，即使制定也执行不了。

由此，资本主义就是社会关系由资本主导、资本控制，表现为宏观和微观两个方面。如果在宏观上，在国家政权的层面也是资本主导、资本控制，那就是资本主义国家、资本主义社会了。中国改革开放，在微观层面要引进资本关系，除了私人资本、外资，生产资料公有制也要模拟为资本，与市场结合。计划经济的实践和马克思主义关于社会所有、自由人联合劳动的理论都表明，国有制下的劳动者在微观层面不能“当家做主”，因为他们不是国有财产的所有者，而只是国家所有权主体的成员或组成部分，所以要由“老板”（包括代表国家、集体行使老板职能的机构或个人）来组织社会生产，通过市场来决定资本的配置。政府和劳动者都承担不了此任，一定要“资本＋市场”，才能实现资源的有效配置。中国今日不但微观上存在资本关系，而且还要强调资本关系，因为“老板”不到位或被僭越的情况仍较常见，这对资本、企业、市场和经济而言都是致命的。但是，中国决不允许资本控制国家政权，所以我们不是资本主义国家、资本主义社会，相反要用公有资本、国有资本来节制私人资本。这正是孙中山先生民生主义的要义之一，即不能让私人资本控制国计民生，要把它节制在一定的范围之内。

二、资本与社会主义及其国有资本

资本推动的生产力借工业革命的东风大发展，但是资本主义早就有了。什么时候？简单地说，从中世纪奴隶大逃亡、成立城市国家时开始，这帮人不种庄稼不畜牧，就经商大力发展手工业和贸易，由此推动了地理大发现，把市场扩张到全球范围，在王权的帮助下完成了资本原始积累。所以在工业革命之前，资本主义就出现了，资本的弊端很快就显露出来，反映为人们的主观意识，就是形形色色的社会主义和共产主义思想。大家耳熟能详的代表性人物是圣西门、傅立叶、欧文。欧文倾家荡产到美国买土地，搞新和谐公社实验，消灭资本、消灭雇佣劳动，为什么最終失败了呢？因为它是空想，是“空想共产主义”。消灭资本、消灭雇佣劳动后，生产怎么组织，还要不要货币？不要的话，劳动怎么交换？这些都说不清楚，加之其他更多空想、不切实际的内容，当然就失败了。只有马克思主义在批判和否定资本主义的基础上，形成了科学社会主义和共产主义的思想。

马恩全集洋洋洒洒三千余万汉字，可以归结为寥寥数语，即：消灭资本、消灭雇佣劳动；生产资料全部归社会所有的公有制，先国家所有然后逐渐消灭国家；自由人的联合劳动，从按劳分配过渡到各尽所能、各取所需。1但是，马恩没有说社会主义、共产主义怎么实现，列宁、斯大林、毛泽东进行探索，就是计划经济，但不幸失败了。南斯拉夫的实践更激进：联合劳动，由劳动者来组织社会生产，控制自己所在的组织，从下面开始，像金字塔一样，层层联合，最后在nation层面联合，消灭国家（state）。但是不行，做不到，强行地做也是名不副实，劳动者当家做主很快变成了经理人控制、专业人士控制、能人控制。这还是小事，政权力量削弱，内部经济社会涣散，民族和宗教矛盾凸显，加上外部敌对势力，国家分裂、毁于一旦。

我国上世纪90年代国有企业改革的一个重要思路，就是把大部分国有企业改成股份合作制企业，让职工从名不正言不顺的国家所有权主体成员变为企业的真正所有者，因为股份合作制企业是由大多数员工持股并且控股的公有制企业，持股的员工就是所有者。可是，短则一两年、两三年，长则三五年、七八年，股份合作制企业都成了私人老板的企业。这是客观规律，无法违背的。什么样的客观规律？就是市场上的竞争主体实际上是资本所有者，而不是劳动者，劳动者当家作主势必成为“大锅饭”，普遍的“大锅饭”会把经济社会搞垮，所以我们经过艰难探索，找到了一条社会主义市场经济的道路。什么叫社会主义市场经济？我把它概括为：将公有制模拟为“资本＋市场”，与私有制并存。公有制本来是没有老板的，现在将其模拟为资本，塑造、模拟出一个个“老板”，像私人一样，谁投资、谁控制、谁享有所有者权益、谁享有利润、谁承担剩余风险。这样的话，公有制才能做到不吃“大锅饭”。在此改革中，国有企业一夜之间大部消失，几千万人下岗，非常令人痛心，但这也许是改革所不可避免的代价和阵痛。付出代价、承受阵痛，从而找到适合中国的公有制和社会主义道路，也是值得的。也就是说，多种所有制共同发展，多种分配方式并存，国有和集体企业的生产资料采取资本的形式，与私人资本按照民商法、竞争法平等地竞争。公有资本通过竞争来证明自己存在的合理性、合法性，这不是政府配置，而是市场调节、市场配置。无论私人资本还是公有资本，在竞争中失利，就理应倒闭、破产、清算。

国有资本有它固有的价值，至少有五点。第一点就是利润用于社会目的，而不是私人的消费和投资，从而可以极大地缓解、缩小贫富差距。国有资本的利润用于扩大再生产、创造就业，上缴财政用于修桥铺路、社会保障等等。我们的“四大电信”“三桶油”，一年的利润几千个亿，如果不是国有或者国有控股，这巨额利润就归私人了，那很快就会造就出私人大亨，比当下的富豪大得多的大亨。正是由于国有资本，贫富差距缓解、缩小了。

第二点是国有资本善待劳动者。这是因为国有资本与劳动者之间没有切身利害。私人企业及其老板多给员工一分钱，自己就少一分钱，少给员工一分钱，自己就多一分钱，两者之间是有切身利害关系的。国有资本的所有者是谁？是国家，国家是全体人民的，国有就是全民所有。国家是由千千万万个国家机关及其工作人员组成的一种体系，由这样的体系作为所有者，这个体系当中任何一个担当国有资本运行各环节角色的人与劳动者都没有切身的利害。代表国有资本去参加股东会的人不是实际的出资人和老板，国有资本的股东会选出的董事不是大老板，董事会聘任的经理也不天然是打工仔。所以，国有资本比私人资本更难以法治，为什么？因为它没有天然的利益主体，资本投资运营各环节的角色都是法律和法治模拟的。法治水平差一点，政府能力低一点，角色一错位，国有资本就毁了。

第三点，国有资本可以平衡协调不同的利益。比如平衡东部沿海与中西部的利益、老工业基地与新兴产业聚集地的利益、城市和农村的利益、受过较高教育的人和没有受过较高教育的普通劳动者的利益，等等。任凭私人资本在市场的引导下发展，这些利益的不平衡只会越来越严重。资本的弊端在美国为什么比在西欧大得多？因为西欧引进了很多社会主义因素，比如有相当比重的国有资本，他们的社会保障做得也很好。我国中西部人烟稀少，在那里修高速公路、铁路、高铁、移动网络都是亏本的，那为什么还要去建？就是通过国有资本来平衡协调东部和中西部的利益。这也就从一个侧面说明，为什么美国人烟稀少一点的地方，网络就不行了，因为私人资本去做不能亏本。美国到现在一条高铁都没造出来，旧金山到洛杉矶的高铁早就奠基动工了，可是一拖再拖，再过十年也造不起来。什么原因？无非是国家不作为，国有资本不作为。类似的例子还有，印度内政部一高官去藏南地区，发现当地手机只能用中国的电信网络，就非常生气：印度的运营商怎么不来这里？1原因很简单，因为不能盈利，印度运营商是不会去的，又不能用军队拿枪逼着他们去。

第四点，国有资本天然承担社会责任。这是否意味着，私人资本天然不承担社会责任？确实如此。社会责任是social responsibility，不是legal responsibility，是一种moral responsibility，是指企业在遵纪守法的基础上按照社会和社区的要求承担更多更高的道义责任。私人企业、私人老板遵纪守法了，任何人就无权再对他们指手画脚、说三道四，不能要求其承担这样那样的道义责任。道德的实现，除了当事人内心的信仰，就是靠舆论的要求和压力，对私人资本谁都没有权利这样要求，所以他天然不承担社会责任。但是，国有资本的主体是国家，是全体人民，即使国有资本、国有企业遵纪守法了，我们每个人作为国家所有权主体的成员仍然有权对其指手画脚、说三道四，要求其这样那样，提各种各样的要求。所以国有企业天然承担社会责任。武汉疫情期间，几天工夫造出了雷神山、火神山两座传染病医院，令人非常感动。当时是1月底、2月初，冬天很冷，工地上一片泥泞，要从零开始建这两个医院，很多员工几十个小时不睡觉，各种困难想方设法解决，按照国家的要求，最短时间内把这两家医院建起来。要求私人资本去做行不行？他一定会跟在你后面诉苦，要求给他解决这样那样的困难，这么短的时间，他抱怨都来不及，根本不可能实际去干并圆满实现。

第五点是防止私人大亨控制国家政权，这可以说是国有资本最重要的价值，也是节制资本的核心所在。当然，国有资本还有其他价值，比如说相较于私人资本更遵纪守法。

归结起来，国有资本的本质就是“节制资本＋市场经济”。国有资本的存在是对私人资本的节制，同时，其在市场中运作，与计划经济时候的生产资料公有制不一样。

当然，国有资本也有其固有的弊端。国有资本没有天然的利益主体，激励和约束不足，所有的主体都是拟制的，要靠法律、法治为它设置角色，并且督促角色担当和实现，落实职责和责任。這对法治的要求特别高，易滋生化公为私、浪费低效、扯皮拖拉、官商作风、贪污腐败等等弊端。能否有效控制国有企业的固有弊端，使之摆脱与生俱来的“包袱”与私人资本平等竞争，直接取决于政府的水平。政府水平的高低与国有资本可能的规模和范围是成正比例的。政府的水平高，国有资本的规模、数量就可以大；政府能力差、水平低，这个范围就只能小一点，一旦超出这个范围，整个国有资本、国有企业就异化了，还不如不搞国有资本、国有经济。那么，我国现在国有资本的规模和范围合不合适？回答是肯定的。中国国有企业的营业额占GDP的比重约为28%，2这个比例关系是合适的。

综上，在生产资料全部归社会所有的社会主义阶段或者说共产主义第一阶段到来之前，必须承认私人资本的合理性，允许其存在和发展，依赖其承担主要的社会生产组织功能。因此，对私人资本绝不能打压，节制资本也绝非破坏私人资本。孙中山先生说，要用“国家资本”来节制私人资本，但是对于资本制度“不能够马上推翻”，“只可以逐渐改良”。3概言之，要承认私人资本存在的合理性，同时，又不能放任其固有弊端泛滥，要通过包括集体资本在内的公有资本、规制、事业约束这三大手段，把私人资本限定在既定的社会公正所能容忍的贫富差距、阶级差别的范围之内。

三、节制资本：如何为资本设置“红绿灯”、防止资本“无序扩张”？

节制资本首先要靠国有资本。这正是孙中山先生所说的节制资本的方法，“必要加以制造国家资本”，“就是发展国家实业是也”。1他举例说，比如铁路、电气、水利，等等。概括而言，按照孙中山先生的民生主义、节制资本的思想，公用事业等垄断行业要由国家来做。公用事业为不特定的人服务，涉及公共利益，私人资本追求私人利益做不好，要么质次、要么价高，作为垄断行业在缺乏竞争的情况下还可能“躺着”赚钱。三民主义被写入“中华民国宪法”，该法第144条规定：公用事业和其他独占性企业，以公营为原则。对此，有台湾学者在上世纪90年代就说，共产党已将三民主义在大陆实现，而台湾早把三民主义给忘了。比如，现在台湾的垄断行业全化公为私了，台湾的贫富差距也比大陆大。新冠疫情期间，老百姓得出一个共识：医疗机构不宜由私人资本来做，为什么？关键时候顶不上！另外，私人医院往往以盈利为导向，未必关心病人的身体。在这方面，西方国家认识得比我们更早、更清楚，主要发达国家的医疗机构都是以公营为主，作为社会保障的依托，比如英国、美国、法国。香港特别行政区的医疗制度是英国人建的，跟英国一样。

节制资本的第二大手段是规制。规制的本质是政府规制，法律规制就是法律调整，所谓私人规制实际上是自治，所以“法律规制”和“私人规制”都不是规制的本意。规制的本意和本质，是政府在宪法法律的概括授权之下，自由裁量、相机抉择，对某个领域或者某种事物甚至整个经济社会进行调控监管。规制表现为行政立法、行政执行和行政执法，这是法治条件下政府行为公开化、规范化的表现，红头文件、暗箱操作那一套行不通了。负面清单是规制节制资本的一种主要的、典型的方式，也就是给资本设置“红绿灯”。举例来说，最新的《市场准入负面清单（2022年版）》规定，非公有资本不得投资设立和经营通讯社、报刊社、出版社、广播电台（站）、电视台（站）、广播电视发射台（站）、转播台（站）、广播电视卫星、卫星上行站和收转站、微波站、监测台（站）、有线电视传输骨干网等；不得利用信息网络开展视听节目服务以及新闻网站等业务；不得经营报刊版面、广播电视频率频道和时段栏目；不得从事书报刊、影视片、音像制品成品等文化产品进口业务；不得进入国有文物博物馆。总之是用列举的方式不准私人资本进入某些领域，这样就节制了资本，限缩了私人资本的范围。

节制资本的第三大手段是事业约束。所谓事业约束就是用做事情来约束私人资本，让它安心做事，别老想着赚钱。事业约束的最主要、最重要的法律制度是非营利机构或非营利组织制度。非营利组织对应于营利性组织，营利性组织大多数是企业，营利性是指企业的举办者、出资者、股东可以从其所举办、所出资或投资的企业分配利润，包括分配财产；非营利组织正好相反，依法设立为非营利组织的，法律就不允许举办者、出资者、股东从其举办、出资或投资的组织或机构中获取利润，更不得分配该组织或机构的财产。这样，财产所有者不能投资获利，只能做事，既利用了财产，又节制了资本，可谓一种很好的制度。西方国家的非营利组织比我们发达，制度也更发达。典型的就是国际奥委会，它是一个非营利组织，举办赛事，卖冰墩墩、雪融融等，每年利润有几千万美元，这些钱只能用于发展体育事业，举办者、出资者不能拿回去私用。

此外，还有一个新的现象，也能起到节制资本的作用，就是公司的双重股权结构。举例来说，马云在阿里巴巴的股份很少，但是他搞了一个“合伙人制度”，由这些合伙人控制董事会，进而由董事会控制整个公司，用这种方法来保护做事的人。否则，在资本运作中，愿意做事的人、能够做事的人很容易被新老资本所有者随时赶下台。这种情况太普遍了，被赶下台的能人却无可奈何，为什么？因为资本，搞市场经济就要发展资本关系、实行资本制度，必须资本控制——谁投资谁控制、谁的资本大谁控制。因此，人们信奉股权平等、一股一权。双重股权现象出现后，在一段时间内广受指责，后来终于获得社会和官方的认可。双重股权结构的合理性就在于保护企业家、弘扬企业家精神，在不影响资本获利的情况下适当限制其控制权。

四、反垄断的广义、狭义与节制资本

什么叫反垄断？反垄断有形式的、狹义的和实质的、广义的之分。形式的反垄断就是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）；狭义的反垄断是《反垄断法》范围内的三大反垄断制度，不限于这部法律，还包括国务院的行政法规、政府规章和其他规范性文件，比如反垄断指南等。实质的、广义的反垄断，是指促进自由公平竞争的各种法律法规和制度、措施、做法等，不限于形式的、狭义的反垄断法，还包括如下两个主要方面：其一是在垄断行业、规制产业中引进竞争。典型的就是1994年成立联通，打破中国邮电一家独占，消费者福祉很快就得到了大的提升；现在又授予广电基础电信运营商的牌照，在电信行业进一步强化竞争，以造福消费者。还有电力行业放开发电端竞争，石油天然气行业放开天然气价格，等等。在垄断行业中能够引进竞争的就尽量引进竞争，这也是反垄断，但不是形式的、狭义的反垄断，而更多地属于产业政策范畴。除了垄断行业外，还包括在规制产业中引进竞争。垄断行业都是规制产业（regulated industries），凡垄断必规制。但是，也有一些不是垄断行业的规制产业，最典型的是金融。金融不是垄断行业，而P2P暴雷后社会得出一个共识、形成一个原则，就是凡金融必持牌，金融也就是规制产业了。军工也是这样，它不是垄断行业，但在中国是规制产业。这里附带交代一点，就是一个行业是不是垄断与所有制无关。对一个垄断行业而言，国有资本经营是垄断行业，私人资本经营也是垄断行业。一个行业是不是垄断行业不是所有制决定的，而是由规模经济、网络经济、范围经济这三个因素决定的，兹不赘述。其二是公平竞争审查制度。这是政府自我革命，对自己出台的各种产业及投资政策进行事先审查、纠错、矫正，确保其不至于破坏统一大市场和公平竞争，不无理限制、扭曲、破坏市场机制。2022年修改《反垄断法》，增加了一句“国家建立健全公平竞争审查制度”，但是，如同《反垄断法》规定了国家安全审查一样，这不等于说公平竞争审查就构成了狭义反垄断法上的一项制度。

那么，反垄断能不能节制资本？答案是不能。为什么？因为反垄断就所有制而言是中性的，不能只针对私人资本，反垄断对私人资本和国有资本、集体资本要一视同仁。对于不法的垄断行为，《反垄断法》必须一体适用、平等适用。而且垄断是市场行为，反垄断是政府行为，政府对市场的判断不可能比市场、比资本更聪明。有学者认为，不该反垄断，不要什么《反垄断法》，垄断作为市场行为随时随地受到市场的调节，时而出现，时而被打破，政府反垄断反而会破坏市场秩序。1当然，这种观点和结论是错的，垄断还是要反的，《反垄断法》还是需要的，但是他说的理由大体上是成立的。从道理上讲，政府对具体市场行为的判断确实不可能比市场更聪明；从实际来说，反垄断执法机构及其工作人员的水平和素质不足以“强化”反垄断。“强化反垄断”的提法引发针对私人大企业的运动式反垄断，导致了不少冤案错案。比如对事先没有任何意思联络，只是参加央行招投标的几家企业，反垄断执法机构认定其中标后为央行指定的行为构成不法“协同行为”；又如某企业拥有某种原材料，从未销售过也无意销售该原材料，另一企业求购该原材料不得，反垄断执法机构竟然认定拥有该原材料的企业构成不法“拒绝交易”。企业无端含冤被罚，甚至被罚倒闭，必然会认为这是政府在“修理”民营企业，从而挫伤其信心和预期，同时也是对市场化、法治化营商环境的一种损害。

因此，市场决定资源配置，政府对市场一定要保持一份敬畏。现在实际上已经对通过强化反垄断来防止资本无序扩张进行纠错了。2022年7月，中央政治局召开会议，提出要对平台经济实施常态化监管，集中为投资开一批“绿灯”；要发挥企业和企业家能动性，营造良好的政策和制度环境，让国企敢干、民企敢闯、外企敢投。12023年3月，习近平总书记重申，民营企业和民营企业家是自己人。2节制资本不是打压资本、破坏资本，只能用国有资本暨公有制、规制、事业约束等方式来节制资本。用反垄断来节制资本，就是破坏私人资本、打压民营企业，从而违反了客观规律。因此，反垄断不仅不能强化，反而要谦抑、谦恭。

五、《反垄断法》与节制资本

中央所讲的强化反垄断、防止资本无序扩张，强化的是形式的、狭义的反垄断还是实质的、广义的反垄断？显然是狭义的反垄断，就是《反垄断法》规定的三大制度：反垄断协议、反滥用（市场支配地位、公权力和合法的权利比如知识产权都不得滥用）、经营者集中审查。

具体来说，反垄断协议和反滥用与节制资本完全无关，它们针对的是行为。任何所有制的资本和企业，其行为构成《反垄断法》规定的不法垄断行为，就要反，哪怕是公有制的也要反。而通过经营者集中审查，可以防止大资本兼并竞争者，借助资本的实力上下左右、跨界扩张。某些大企业被诟病的一种行为，就是哪种产品、哪个企业做得好，可能对自己形成竞争，就将其买过来，从而消灭竞争。经营者集中审查可以在一定程度上解决这样的问题。当然只是“一定程度”上的解决，而且只是外观上的“节制资本”，不是本来意义上的节制资本。经营者集中审查涉及很高的申报标准，以及较为灵活的相关市场认定，限制或禁止的情形极为有限；经营者集中审查的宗旨和指导思想也不包括节制资本。更重要的是，经营者集中审查不能仅针对私人资本，而必须公有资本、私人资本一视同仁。在这个意义上，它不具有节制资本的功能。

六、结 语

综上所述，社会主义必须节制资本，靠的是公有制、以市场准入为代表的规制以及事业约束。节制资本指的是私人资本，反垄断不能只针对私人资本和私人企业，而且垄断属于市场行为，资本作为要素也要由市场决定其配置，而不是政府决定，更不能以反垄断来打压私人资本。反垄断必须谦抑，不能强化。有一种比较好的做法，应该成为常态，就是反垄断执法机构将对市场的关注、深入调研作为日常工作，掌握市场及竞争结构以及各行各业分门别类的竞争状况，经常向社会公布，以此起到一种宣教、引导的作用；执法中更多地采用讲解、约谈等柔性手段，促使企业遵纪守法，而不是动辄用反垄断去干扰企业的经营和交易活动。

责任编辑：张昌辉

*收稿日期：2023-07-12；修回日期：2023-08-31

作者简介：史际春（1952-），男，江苏溧阳人，教授，博士生导师，主要研究领域为经济法总论、民商法总论、企业和公司法、竞争法等。

本文系根据作者2023年6月6日在同济大学116年校庆系列活动暨“同济天下法治系列高等讲堂”所作的讲座内容修改而成。

1 《中央经济工作会议在北京举行》，《人民日报》，2020年12月19日，第1版。

2 《中央经济工作会议在北京举行》，《人民日报》，2021年12月11日，第1版。

3 《孙中山全集》第9卷，中华书局2006年版，第377页。

4 《孙中山全集》第5卷，中华书局1985年版，第194页。

1 习近平：《在纪念孙中山先生诞辰150周年大会上的讲话》，《人民日报（海外版）》，2016年11月12日，第2版；习近平：《在纪念辛亥革命110周年大会上的讲话》，《人民日报》，2021年10月10日，第2版。

2 孙杰：《华为2022年拟分红719亿，较上年增加超百亿》（2023-04-05），北京日报客户端，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1762297876886027256&wfr=spider&for=pc；古晓宇：《任正非：资本市场本质贪婪 华为绝不上市》（2014-05-05），人民网，http：//it.people.com.cn/n/2014/0505/c1009-24973713.html；时娜：《华为首席财务官孟晚舟：华为2022年研发投入达1615亿元 占全年收入的25.1%》（2023-03-31），中国证券网，https：//news.cnstock.com/news，bwkx-202303-5039838.htm.

3 马克思、恩格斯：《共产党宣言》，载《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社2012年版，第405页。

1 马克思、恩格斯：《共产党宣言》，载《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社2012年版，第417页；恩格斯：《反杜林论》，载《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社2012年版，第668页；马克思：《哥达纲领批判》，载《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社2012年版，第363、365页。

1 周庆生：《中国手机信号覆盖藏南》，《国防时报》，2014年7月16日，第6版。

2 張春霖：《各国经济中的国有企业，情况如何》（2023-03-03），财新网，https：//opinion.caixin.com/2023-03-03/102004016.html.

3 《孙中山全集》第9卷，中华书局2006年版，第377、393、410页。

1 《孙中山全集》第9卷，中华书局2006年版，第393页。

1 张维迎：《反垄断法的隐忧》（2014-08-14），凤凰网，https：//finance.ifeng.com/a/20140814/12925113_0.shtml.

1 《中共中央政治局召开会议 分析研究当前经济形势和经济工作 审议<关于十九届中央第九轮巡视情况的综合报告>》，《人民日报》，2022年7月29日，第1版。

2 《习近平在看望参加政协会议的民建工商联界委员时强调 正确引导民营经济健康发展高质量发展》，《人民日报》，2023年3月7日，第1版。