论公司关联关系主体信义义务的法理基础*

杨志壮

(山东政法学院 民商法学院,山东 济南,250014)

现代信义义务的概念和罗马法信托的内涵存在一些关联,与此相关的信托法作为法律思想的一大基础类别,与一系列其他基础性法律概念都有着密切的联系。目前关于信义法的思考,有两种主要观点。一种盛行的学术观点认为信义关系是无法定义的,另一种盛行的司法观点则认为这种关系的存在是信义责任产生的先决条件。这两种观点针锋相对,法官将信义关系视为信义义务的核心概念,主流学术界则否认这一概念的一致性。法官认为属于一般类型和类别内关系的存在是信义责任的条件,但很多学者坚持认为这是虚幻或不连贯的,而且它对我们理解信义义务造成了某种复杂性,这种“悖论”本身令人困扰不已。尽管存有诸多争议,但身份与信义承诺之间的密切关系却是客观存在的事实。就国内公司法而言,改革聚焦于加强对公司关联关系主体利益的规制,并向国际金融市场和投资者传递一个明确的信息:信义义务的开放性结构在大陆法系与英美法系几乎走向统一。因此,信托法关于信义义务的理念及其司法实践如何与我国《公司法》所确认的忠实义务、勤勉义务有效衔接并形成一个有机体,给理论研究提出了一个新的课题。

一、引论:信义义务与承诺的关系

我国《公司法》第21条规定了“关联关系主体”的相关义务,即公司的控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员的信义义务是其在公司法中的核心义务。在不同的论述语境下,有以董事义务指代董事、监事、高级管理人员及控股股东、实际控制人对公司的义务,也有以信义义务、信托义务等术语的表达。笔者为统一行文方便,使用“信义义务”一词来表述董事、监事、高级管理人员及控股股东、实际控制人应承担的责任。此项义务居于信义法的中心地位,而且非常重要。但该问题并不局限于信义法,在整个债法中都有表现。对此问题的解答可以从多视角考察,从而减少信义法的任意性质。

严格来讲,控股股东义务与公司董事信义义务是截然不同的。控股股东有权在一定范围内为了自我利益而行使控股权,而不需要绝对地服从公司利益或小股东利益。投资者就是为了利益,否则,任何一个理性经济人都不会投资设立公司。所以,有学者指出,控股股东的义务是不能称之为信义义务的,因为没有人会为了其他公司参与人而去买下公司的控制权。在比较传统的英联邦国家,尽管对控股股东的行为有一定的限制,但一般并不认为控股股东对小股东普遍地负有这种信义义务,甚至拒绝使用控股股东信义义务的提法。相反,美国法官将信义义务扩展到控股股东,使用了控股股东信义义务的概念。这个做法有其原因:实际上信义义务的含义相当模糊,也有相当的原则性。即使在英美法系内部,信义义务的内涵和外延也存在很大差异。(1)黄辉:《现代公司法比较研究:国际经验及对中国的启示》,北京:清华大学出版社,2011年,第247页。总而言之,是否能够将控股股东的义务称之为信义义务,取决于对信义义务本身含义的理解。

在公司法的框架结构中,信义义务是否来源于身份?如果信义义务不是来源于身份,那么这将引致一个难题。为什么法院经常提及信义关系?为什么法院强调特定身份关系中产生的义务?初步研究表明,身份通过表明特定主体所承担的义务成为背景资料的重要组成部分。为了理解信义义务的作用,有两个重要的初步观点需要解释。首先,信义义务要求承诺。其次,在承诺中涉及“信义”这一类别的承诺分支是现代概念。权威中的主流观点认为,在一项承诺能够成为信义承诺之前,该项承诺必须包含以特定行为方式作为或表现的保证。有时这种履行承诺的保证行为方式被描述为符合另一方最佳利益的行为要求;有时它被描述为“忠实地”向另一方履行承诺的义务。在其他情况下,它被描述为“正当目的”履行义务的期待。所有这些陈述或多或少都存在一些问题。但重要的一点是,无论如何表述作为或表现的方式,履行承诺的行为方式不是一项独立的义务。要求“忠实”的“义务”引发的问题有:忠实何时结束?忠实会不会不断地变化?在法律如在生活中一样,不了解要求忠实义务的履行,便无法理解忠义的内涵。就信义义务而言,履行即是承担义务。履行义务的方式是承诺的一部分,但通常认为行为方式能够引起信义义务。

有一个因聚焦承诺的解释以决定信义义务内容而产生的难题。这个难题是我们论及信义关系的原因。如果(1)信义义务的内容由客观承诺的行为所决定,且(2)承诺的特殊性或信义本质由履行承诺义务的特定行为方式所决定,那么为何还要关注承诺是否构成特定义务的一部分?亦即,身份或关系在决定客观承诺义务内容中的关联是什么?对此难题的解答是,信义关系的作用依赖于对有关自愿承诺法律中身份作用的理解。(2)[美]安德鲁·S.戈尔德、保罗·B.米勒马默编著:《信义法的法理基础》,杜少伟、赵吟译,北京:法律出版社,2020年,第22-23页。本文的基本观点是身份在信义义务中扮演着与通常在债法中一样的角色。根据我国《公司法》第147条规定,承担信义义务的主体是公司关联关系主体,并且是向公司承担信义义务。探究我国公司法立法宗旨的视角之一,是信义义务与衡平法的关系。法律移植是个普遍的社会现象。在此,法律移植必须考量其正确性以及司法实践的问题。根据法律论证的形式,即法律移植的争论是最自由的形式。法律移植尽管并不要求有待证立的规范性命题要在漫无边际的讨论中寻找到任何一种认同,但却要求:任何想以有效的法秩序为取向的人,则必须认同法律移植的理性论证。(3)[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论:作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,北京:商务印书馆,2020年,第273页。故此,在法学讨论的层面上,我们可以为特殊情形命题提出良好且充分的理由。这涉及诉讼秩序的规则、时效、诉讼参与人的切实动机等问题。

制定法的义务与衡平法的责任互相移植且相互影响最突出的例子之一就表现在公司法中,特别是有关公司治理问题,这一问题缘于公司财产的所有权与控制权的分离制度。这一制度涉及公司法、“投资者信任”、金融机构监管、路径依赖等影响要素。例如在英国,大型的上市公司很少有支配性股东,这种模式在英国已持续至少数十年。而在我国,由于历史原因,20世纪的大部分时间,中国上市公司运营很不理想,甚至出现空白期。然而,现在则大为不同,上市公司已然成为中国经济的鲜明特征之一。中国的上市公司遍地开花,成功进行首次公开发行股份的公司数量几可问鼎全球。2014年,可称为国家控股的企业占据中国资本市场总市值的70%。(4)[加拿大]布莱恩·R.柴芬斯:《所有权与控制权:英国公司演变史》,林少伟、李磊译,北京:法律出版社,2019年,第3页。可以想象的是,我国政府可能会逐步减持公众公司的股份,这对公司信义义务提出了更高层次的要求。

任何行为均为理念支配的结果。立法理念来自逻辑,更来自经验。经过立法机构采纳的统一的立法理念,一直支配着立法行为。(5)季金华:《智慧时代司法发展的技术动力、价值基础和价值机理》,《中国海商法研究》2022年第3期。在此,我们首先需要考查信义义务所依赖的法学理论。信义义务理论的传统基础,即“委托-代理”理论普遍渗透到关于法律制度的理念之中,这是信义义务传统的理论陈述,但法律的发展仍要求理论更具有其丰富的内涵。

二、契约规范:公司信义义务法学分析的传统表达

在重述信义法的法学理论时,首先应关注作为所有信义关系核心的代理问题。由于信义关系具有共同的经济结构,因此也存在一个共同的理论框架,即跨越在不同情境应用信义的原则。然而,在这种共同结构中,特定的信义义务则依据所讨论的信义关系中代理问题的具体情况而有所不同。这一点解释了适用信义原则的难度。梳理董事的核心信义义务,主要有忠实义务、注意义务、信息披露义务以及公司成为收购目标时的特别注意义务。鉴于篇幅所限,本文主要讨论忠实义务和注意义务所涉及的法律问题。

(一)理性的代理制度及其局限

在经济学家称之为“委托-代理”或者“代理问题”的情形下,法律倾向于设定一个信义义务。只要一个人(委托人)雇佣另一个人(代理人)实施他无法完全予以监督的自主行为,且该行为会影响委托人的利益,就会产生代理问题。因此,代理问题并非仅存在于由普通代理法调整的法律关系中,也出现在信托法、公司法和其他诸多法域。(6)[美]安德鲁·S.戈尔德、保罗·B.米勒马默编著:《信义法的法理基础》,杜少伟、赵吟译,北京:法律出版社,2020年,第227页。代理问题之所以普遍存在,是因为任何人都没有足够的时间与技能做到凡事都亲力亲为,并且每次行为都有一个机会成本。法学研究可以带着双重目的进行。我们可以企望把握一个历史给定的法律体系,将其知识本身视为某种目的。或者我们可以对这一点了然于胸,即法律规则不过是服务于人类目的的手段,一种可借以获取某种结果的被限定的手段。(7)[德]施塔姆勒:《正义法的理论》,夏彦才译,北京:商务印书馆,2016年,第27页。如果赋予代理人难以监督或查证的自主行事权,那么上述裨益是以授权容易遭受滥用为代价的。在这种情况下,当代理人偏离委托人的利益时,他们可能倾向于谋取自身的利益。这种由于利益的不一致造成的损失和其他低效率被称为“代理成本”。需要指出,除法律研习者之外,经济学家对此也有自己的意见。经济学家的“代理理论”可以解释公司结构和公司融资的许多特征,并且将它们视为一种尽量减少由于公司所有权和经营权相分离而带来的代理成本的途径。他们同时认为,这些代理问题都是可以预见的,从而可以事先通过经理人和股东的利益调整行为以及价格机制来解决现实问题。

股东可以通过代理人的投票行为而行使其权利。这涉及代理关系,即股东雇佣代理人代表自己投票。“代理”这个词具有混淆性,有时它指创设代理权的文件,有时指代理人,有时指授予代理权的行为。(8)[美]理查德·D.弗里尔:《美国公司法》,崔焕鹏、施汉博译,北京:法律出版社,2021年,第93页。在公众公司,几乎所有的股东都是通过代理人进行投票。大公司往往有数千名股东、数亿股股票,故而将股东本人召集在一起来符合法定投票人数非常困难。但是在封闭公司,将股东的表决权汇集起来是法效益的内在要求。代理成本反映了在公司章程和现行法律规定许可的范围内,董事会可以根据经营情况作出相应的决定。确定企业的经营目标、内部管理原则等都是董事会的义务。对于这些事项,董事会有一定的自由裁量空间。尽管如此,董事会的权限受到代理成本的限制。它必须注意与其职位相关的法律责任、经济责任和社会责任。否则,董事会的行为反而会增加公司运作的交易成本。总之,法律制度设计的困难之处是“保护委托人免受任何代理关系造成的脆弱性”。(9)[美]安德鲁·S.戈尔德、保罗·B.米勒马默编著:《信义法的法理基础》,杜少伟、赵吟译,北京:法律出版社,2020年,第229页。易言之,这个任务就是设计一套适用于代理关系的法律体系,最小化代理成本,同时保持代理制度的优势。传统的代理制度赋予董事会自由裁量权的同时,必须考虑董事会相应的信义义务问题。

(二)受信人的义务框架及公司治理策略

在所有信义关系中,忠实和注意的一般义务通常被称为判断标准,它禁止利益冲突,并规定客观的注意准则。禁止利益冲突往往涉及矫正正义的核心。虽然矫正正义的细节存在着实质性的分歧,而且分歧的范围易于被夸大。但所有可行的对于矫正正义的解说都赞成人的行为、矫正与关联性的中心地位。这就是说,只有在涉及人的行为造成损失的情况下,矫正正义的请求才会产生。(10)[美]欧文主编:《侵权法的哲学基础》,张金海等译,北京:北京大学出版社,2016年,第68页。问题是分类信义关系该如何理解,诸如受托人与受益人、监护人与被监护人、委托人与法律上的代理人、董事与公司以及律师与客户之间的这些决定性标志。作为受托人、代理人或董事,肯定享有一种难以监督的自主决定权,该权利影响着产生代理问题的委托人利益。但是,分类信义关系并不会只存在于代理问题的领域。现实权利义务的纷争,在其他法律关系中亦可能出现代理问题。

忠实义务是伴随历史上公司集中管理作为专业化的一种形式而出现的。法律总是将董事设定为代理人,起初是股东的代理人,现在是公司的代理人。忠实义务要求董事在行使裁量权时忠实于公司(股东)的最佳利益。注意义务强调程序的合理性。它不仅仅能够适用于营业决策的作出,而且能够适用于决策之后的具体实施方式。从功能上说,董事注意义务传统的主观规定和以公司最佳利益为义务的主观要求实现了一个普遍的目的:他们大大减少了法院审查董事决策优点的可能性,其根据是胜任的董事会或者将公司利益放在首位的董事会能够作出理性的决策。然而,将客观因素注入注意义务的同时,忠实义务仍是主观的。如此,忠实义务可以表述为以董事会(董事)诚实决定的最大可能,是为了其成员整体利益而促进公司成功的一种行为方式。在特别信义关系中,施加信义义务都意味着改善潜在的代理问题。根据信义治理策略,代理人事前被赋予广泛的自主决定权,但委托人事后有权审查代理人的行为是否真正符合委托人的最佳利益。抛开法律形式主义和道德化的论证,信义义务的核心功能是威慑并阻却代理人的侵权行为。通过构建代理人的义务框架,他的不当行为将要承担事后责任,即代理人必须为委托人的最大利益而行使自主决定权,否则应当承担损害赔偿责任以及返还所得利益。

由作为标准的忠实义务和注意义务的性质引起的不确定性,在解决现实问题中往往需要通过具体的附属规则的发展而得到进一步缓和。这些规则明确了忠实和注意义务在反复出现的案件中应如何运用。以代理法为例,忠实义务在涉及冲突交易、与委托人相竞争及保密义务等方面有更具体的阐述,这就是附属规则的实质作用。同样,基于代理问题在不同的信义关系中各不相同,附属信义规则在不同的代理问题中的信义关系适用亦有区别。故而将信义法的易损性视为具体情境下的适用更加合适——信义义务的灵活性解释了受信人治理策略之所以成功的原因,亦是衡平法处理案件的方式之一。从法学理论上说,大陆法官并没有“固有的衡平”权力。法官在处理某一具体案件时经常被赋予衡平权,但这种衡平权的行使需要受到立法机关的明确允许和严谨的限制。虽然法官的衡平权过去是、现在仍然是许多学者探讨争论的问题,但占主导地位的观点还是倾向于维护法的确定性。于是,大陆法系为了法的“确定”而抛弃了法的“灵活性”。与大陆法系相比,普通法系倾向于在“确定”和“灵活性”之间采取折衷的态度。(11)[美]梅利曼编著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,北京:法律出版社,2004年,第51页。这从信义义务与诚信义务规则的关系可见一斑。

(三)信义义务与诚信义务规则

信义法绝大部分由默认规则构成,除非当事人另有约定,否则将自动适用。尽管如此,诚如诚信、公平和利益最佳原则所蕴含的价值目标一样,信义法存在一些不得通过协议加以排除的强制性规则,这在信托法中得到了很好的体现。更广泛地说,当委托人授权受信人进行自我交易时,信义法强制规定了实质性和程序性的保护措施。受信人必须善意并公平地与委托人进行交易,受信人须向委托人披露有合理根据可能会影响委托人判断的重要事实,以确保委托人可以在知情基础上作出是否同意的决定,从而为委托人提供程序上的保护。

民法的基本原则是强制性规定。在民事领域,立法者既要鼓励民事行为当事人的自主性与能动性,又要对民事活动保持一定的行为控制,使之在法律的秩序内进行。为达此目的,在诸多民法的规定中,既设置任意性规定,又设置强制性原则。任意性规定的这种由当事人自由选择的地位来自它所负载价值的非根本性,换言之,当事人对它们是否遵循不影响对社会根本价值的维护。强制性规定则体现了社会的根本价值,对这些价值的不尊重或破坏将危害该社会赖以存在的根基。因此,强制性规定的张力来自其负载价值的根本性。我国《民法典》规定的诚信原则体现了我国基本的民事政策,对它们的违反将动摇国家根本存在的前提。(12)徐国栋:《民法基本原则解释:诚信原则的历史、实务、法理研究》,北京:北京大学出版社,2013年,第51页。就商法而言,更是如此。目前,法律界出现了一个新的现象,即“公司法比以往任何时候更加强调法律伦理,并将此作为评判是非的一个标准”(13)[德]莱赛尔:《德国资合公司法》,高绪军等译,北京:法律出版社,2004年,第113页。。因此学术界也日益强调,应该将诚信原则作为公司法的一个基本原则。

现代公司法主要存在四种强制性核心规则:程序性规则、权力分配性规则、经济结构变更性规则和诚信义务规则。董事、高级管理人员、控股股东和公司实际控制人的强制性诚信义务规则具有私法上的理论基石,即此前已论述的公司契约理论方面的内容。具体而言,由于公司内部人实质上控制着章程修改的程序,他们一直有机会试图放松那些约束他们行为并可能让他们承担法律责任的诚信义务标准。强制性的诚信义务规则能够消除这种投机性行为问题,同时又允许在适当的时候通过立法程序进行义务修改和创新。由于董事诚信义务的目标是为了保护公平,而不是私人利益最大化,因此允许其选择退出诚信义务条款在本质上是错误的。但如果出现如上的投机性行为,立法机关又应当如何应对?

首先,立法机关应当拒绝那些试图使得公司完全授权性的建议。强制性规则具有不可或缺的重要作用。它们也是公司参与人在一个交易成本为零的假设性谈判中可能达成的条款,是股东投资条件的一部分。因此,如果强制性规则被完全废除,将会使公司财富从股东处转移至内部人处。其次,在评估那些使得某个具体规则任意化的提议时,立法机关应当假设公司内部人将会使用这种选择退出规则的权利而为自己谋取利益,然后需要考量公众股东阶层是否受益。在内部保护和警示功能方面,强制性核心规则隔离了信义义务的随意性。故此,信义义务的默示规则就是:除非双方当事人对此有特别约定,否则与信义关系有关的全部收益应当归委托人所有。由此而论,诚信义务是信义义务的组成部分,而信义义务又被现代国家赋予了新的内容。法律是一种普遍的方法,它被构造用来解决任何种类的道德难题,即对那些与合法性环境相关的道德缺陷予以矫正。(14)[美]夏皮罗:《合法性》,郑玉双、刘叶深译,北京:中国法制出版社,2016年,第277页。

如此看来,返还所得利益的补救措施是促使受信人披露信息的事前条款。那么,受信人承担的责任是契约责任还是信义法上的特别义务?虽然代理问题为违反信义义务解决了损害赔偿的经济学范畴,但契约论者寻求合同法作为此种解释之模型的天赋本能地犯了一个严重错误,或者说,为更引人注目地坚持认为信义法“没有主题”的努力失却了对“信义义务”最本质的理解,因为信义义务中的承诺绝不是合同法意义上的对价而具有法律约束力的承诺,而是强制性的法律责任。故此,寻求信托法与公司法的契合点,是统一商法体系的理性选择。

三、信义义务的确定性及对我国公司法的影响

前已述及,有的学者认为信义义务是虚幻且不连贯的:“‘信义’一词并不是一个有着固定规则和原则而适用的单一类别的确定关系。”(15)[美]安德鲁·S.戈尔德、保罗·B.米勒马默编著:《信义法的法理基础》,杜少伟、赵吟译,北京:法律出版社,2020年,第73页。但是,意思确定性、信托财产确定性和受益人确定性,经常被称为信托的“三大确定性”。它们是明示信托的核心,也是信义义务的关键所在。这也意味着,第一,委托人设立信托的意思必须是确定的,而不是去设立某种另外的法律上的或衡平法的机制。第二,由信托持有的财产的独立性必须确定。第三,信托受益人的身份信息必须充分地确定,以识别受益人。这些教义分别称为意思的确定性、标的物的确定性和目标的确定性。这三大确定性的重大意义可能在于它们立即把信托法(信义义务)塑造成某种程度的严格制定出来的规则。其中,前两个确定性的现状特别受到了2008年9月15日美国投资银行雷曼兄弟破产之后引发的诉讼之影响。该诉讼可以说重塑了关于意思确定性和标的物确定性这两个方面的信托法的经典概念。雷曼兄弟破产案再一次证明,信托法传统原则是严格的:除非信托所欲涵摄的财产是足够确定的,否则信托不会有效成立。

信托受益人确定性的概念总是包含着深藏不露的争论,给受益人的类型方面提出了复杂的问题,也就是何种受益人可以充分满足信托受益人确定性的要求而享有某些种类的权利。(16)[英]阿拉斯泰尔·哈德逊:《衡平法与信托的重大争论》,沈朝晖译,北京:法律出版社,2020年,第93-94页。信托法的逻辑立足于这样一个命题:受益人通过法院来控制受托人。受益人原则于是诞生了:它要求必须有可识别的受益人,如此,法院在裁判信托履行的纠纷时,才知道是为了谁的利益而裁判。(17)王国龙:《法院诉源治理的司法理念及功能定位》,《政法论丛》2022年第6期。类似地,委托人意思表示的确定性要求、受益人身份确定性的要求和信托财产权属状况明确的要求,都是法院有效地为了受益人利益而监督受托人行为的必要保障。关于受托人之间的责任,如从侵权法的角度理解是“连带的”。然而,“直到1978年,衡平法才认定受托人之间平等地承担责任。”(18)[英]沙拉·威尔逊:《托德与威尔逊信托法》,孙林、田磊译,北京:法律出版社,2020年,第535页。在实行等额责任分摊时,衡平法忽略了所涉及的责任程度的不同。但是摆脱这种责任分摊的困境,衡平法仍然选择了一些“例外情形”和公平公正的衡量标准,这些例外情形主要指受托人的欺诈或违反信托的行为。当然,公平公正的衡量标准是衡平法的应有之义。毋庸置疑的是,不良行使权力的受托人违反信托义务,他个人有责任赔偿信托或特定的受益人所遭受的损失。(19)[英]马克·哈伯德、约翰·尼迪诺:《信托保护人》,彭晓娟译,北京:法律出版社,2021年,第182页。

上述这些问题,均对我国法院受理公司信义义务纠纷案件产生了深刻影响。以信义义务所涉“受益人确定性”为例,我国法律对信托受益人予以深层次的考量:从立法及司法解释的角度,明确了公司“公司关联关系主体”这一权利义务载体,也为公司的运行确立了信托受益人的基本法律概念。因此,确定公司关联关系主体的信义义务是我国公司法本土化与国际化相互交融的体现,对我国公司立法及司法实践产生了重要影响。因为股东对公司章程的控制、对公司管理层的控制和对公司经济盈余的控制,始终是公司法的难题。(20)[英]戴维斯:《英国公司法精要》,樊云慧译,北京:法律出版社,2007年,第17页。就法律原则而言,我国公司法信义义务与信托法信义义务的内涵是一致的,但二者之间区别的关键点是:公司法侧重于关联关系主体的责任建构,而信托法则关注委托人的权益保障。(21)王茜:《商法意义上的数据交易基本原则》,《政法论丛》2022年第3期。在建构公司关联关系主体私法责任时,公司法更应关注侵权法的责任设置机理。

再以“董事信义义务”为例,该问题最早是普通法法官在正式成文法规定之外进行阐述的。实际上,在美国许多州的公司法以及许多其他普通法法系地区的公司法中,都没有说明信义义务的最初两个核心义务,即忠实义务和注意义务。即使在大陆法系国家,对董事义务的成文法规定也常付诸阙如。当成文法规定存在时,它们也是非常笼统的,法官仍需自己去填补相关细节内容。(22)[美]弗兰克·H.伊斯特布鲁克等:《公司法的逻辑》,黄辉编译,北京:法律出版社,2016年,第346-347页。信义义务一般都是不可免除的。而且信义义务属于那些最为重要的不能为公司章程所改变的强制性规则之列,这在法律相互移植的过程中是一个普遍的现象。(23)鲍颖焱:《〈民法典〉视野下交货单证的权利解释》,《中国海商法研究》2022年第4期。有法必然有义务。2005年我国全面修改公司法时,虽然增强了公司法的可诉性,为司法介入公司纠纷提供了空间,但在公司关联关系主体信义义务的纠纷解决方面,依然没有重大历史突破。毕竟投资人在集合资金信托和房地产投资信托等方面的出资既是公司法上的义务,亦是股东将其独立的财产信托于公司或公司关联关系主体的行为。在此,我们可以借鉴普通法法官的上述做法:理性拓展自由裁量的空间。

限制恣意的责任机制是以自由选择为前提的。然而,单凭归责却不能完全保证自由选择的结果是理性的。因此,必须考虑人们是如何进行抉择的。(24)季卫东:《法治秩序的建构(增补版)》,北京:商务印书馆,2014年,第17页。通过理论梳理,无论是公司信义义务法学分析的传统表达,抑或公司信义义务理论的现代选择,都充分阐述了商法的强制性诚信原则,这是信义义务连贯性的原则保障。如从立法技术考量,我国信托法的信义义务应当与公司法所确认的忠实义务、勤勉义务有效统一,共同构建一个基本的法概念:信义义务与忠实义务在不同的语境下表达了同一个基本法律观念,即内容一致,违反这一核心义务须承担损害赔偿责任,同时在特定情况下受托人应返还不当得利。在我国私法体系结构中,合同法强调诚信原则的强制性,信托法必须遵循自愿、公平和诚信原则,公司法立法则表明,公司关联关系主体应当对公司负有忠实义务和勤勉义务。之所以根据法律的原则将公司关联关系主体的信义义务统一于《信托法》《公司法》及其他相关部门法之中,是因为在司法实践中,《信托法》起草者出于对我国法律缺乏信托制度的传统、所有权不可分割原则及物权法定原则的考虑,而选择将有关信托的重要问题留白。(25)[加拿大]莱昂纳尔·史密斯主编:《重塑信托:大陆法系中的信托法》,李文华译,北京:法律出版社,2021年,第162页。尽管我国信托法存在诸多空白,但基于法律体系层面的思考,将信托制度的权利义务引入我国的民事法律制度之中,仍然能实现与普通法系中衡平法大致相同的概念功能,而无须牺牲所有权不可分割原则和物权法定原则。这是法律的基本理念之一,其焦点在于令某个特殊情形与可以想到的一切事态的总体达成和谐。(26)[德]施塔姆勒:《现代法学之根本趋势》,姚远译,北京:商务印书馆,2016年,第25页。

总的说来,公司关联关系主体信义义务涉及法理学的基本理论和司法实践的制度创新。中国如何确立信义义务的内涵,将关乎中国企业能否健康发展、诚信原则能否植根于中国企业的运行过程、金融何以成为中国重要核心竞争力等诸多问题。在此,我国本土意义上的信义法应以民法典的诚信原则为主轴,以信托法的信义义务、公司法的忠实义务等商法规则为其主要组成部分,结合部门法的理性规定,建构中国信义法的法概念及其体系,以实现真正的民商合一。