抽象行政行为公平竞争审查：价值理念、实施困境及适配路径

饶爱民

(安徽师范大学 法学院，安徽 芜湖 241002)

市场竞争是国家经济发展的根本动力，是优化配置资源、提高企业生产效率和增进消费者社会福利的重要保障。作为资源配置的手段，抽象行政行为对市场竞争具有双重效应：一方面，非限制竞争的抽象行政行为对竞争秩序的构建具有独特优势，能够积极引导社会资源的有效配置；另一方面，限制竞争的抽象行政行为扭曲了市场的资源配置，侵蚀了经济自由和经济平等的根基，成为制约市场经济发展的体制性障碍[1]。2021年12月召开的中央经济工作会议指出，要深入推进公平竞争政策的实施。对抽象行政行为进行公平竞争审查是国际上通行的做法，它要求政策制定机关在制定涉及市场主体经济活动的政策措施时，评估其对市场竞争的影响，防止对市场竞争产生不利的后果。当前，地方行政机关主要以规范性文件等形式实施行政垄断行为，这种垄断行为对市场竞争机制造成的严重损害、产生的负面影响也更深远[2]。因此，对抽象行政行为进行公平竞争审查，从源头上防止政府权力的滥用，对于维护公平公正的市场竞争秩序，建设统一开放、竞争有序的市场体系具有特别重要的意义。

一、抽象行政行为公平竞争审查的价值理念

价值理念是行动的先导，是指引和评价人们行为的基本准则。从世界范围上看，抽象行政行为往往会催生垄断，降低资源配置效率，阻碍社会经济发展。为了抑制抽象行政行为的负面竞争效应，市场经济国家的通行做法是进行公平竞争审查，从源头上防止行政垄断行为的出现。实践经验表明，抽象行政行为的公平竞争审查制度显著促进了经济发展。为了防止出现认知偏差和执行偏差，我国公平竞争审查制度实施中必须遵循维护市场公平竞争、尊重和保障人权、协调产业政策和竞争政策的价值理念。

(一)维护市场公平竞争

公平竞争是市场经济的核心，也是市场机制正常运转的前提条件。保护公平竞争作为反垄断法的基本原则之一，体现了经济法的国家干预性和社会本位性特征。从一定意义上说，反垄断法的核心价值就是维护公平竞争的市场秩序，避免公平竞争受到限制。我国《反垄断法》的核心价值目标就是预防和制止垄断行为，维护自由公平的市场竞争秩序。行政垄断多以“红头文件”这类抽象行政行为的形式进行地区封锁、地方保护、强制交易等，不仅违反了国家法律法规，破坏了市场主体之间的公平竞争，也妨碍了统一开放、竞争有序的市场体系的建立。因此，需要有效的制度来规范公共政策的制定实施，防止其不合理地限制市场竞争。公平竞争审查制度旨在解决政府不当干预而损害竞争的问题，保障各市场主体公平参与市场竞争，依法平等使用各种生产要素[3]。因此，在公平竞争审查制度实施中，判断政策措施等抽象行政行为合法与否的关键就是看它是促进还是妨碍市场主体的公平竞争，这是公平竞争审查过程中必须始终秉承的核心价值理念。

(二)尊重与保障人权

经济自由和经济平等是现代市场经济社会不可缺少的元素，也是现代人权理念在经济领域的合理延伸。市场经济的精髓就在于，所有市场主体均享有自由进入市场参与平等竞争的机会，能够自主决定参加或退出市场竞争而不受任何外在力量的影响。经济自由不仅与市场主体的财产权、经营自主权等基本权利密不可分，而且还与宪法上的平等权、劳动权等基本权利密切相关，并直接影响人格尊严[4]。行政主体以制定规章或其他文件的方式实施的行政垄断行为不仅干扰了市场资源配置，而且严重侵犯了市场主体的经济自由权和经济平等权。以《反垄断法》为核心的竞争政策本身蕴含着竞争与经济民主两大本质，对限制竞争的抽象行政行为进行公平竞争审查，有助于从源头上防止政府“有形之手”对市场竞争的不必要干预，防止政府垄断行为对市场竞争机制的干扰和破坏，进而实现对市场主体平等参与权和公平竞争权的有效保护。

反垄断法是维护市场经济秩序的基本法律制度之一，其基本精髓是维护和保障人权，是人权维护法[5]。限制竞争的抽象行政行为不仅损害了市场主体最基本的自由平等权利，同时也侵犯了消费者的基本人权。从人权保护的视角分析，规制行政垄断是《反垄断法》的重大使命之一。行政垄断可以分为具体行政垄断行为和抽象行政垄断行为两种。对行政垄断的规制手段主要包括反垄断行政执法和行政垄断诉讼。反垄断执法和行政垄断诉讼虽然可以纠正具体行政垄断行为，但在规制限制竞争的抽象行政行为方面则存在较大局限性。由于抽象行政行为在我国通常具有不可诉性，通过行政诉讼形式对抽象行政行为进行规制难以达到预期的效果。而公平竞争审查具有针对性强、适应性广的特点，能够弥补现有规制制度的缺陷。因此，保障市场主体的公平竞争权和消费者的权利是公平竞争审查制度得以存在的又一重大价值。

(三)协调产业政策与竞争政策

产业政策与竞争政策作为政府宏观调控的政策工具，在统一开放的社会主义市场经济体系中发挥着独特的作用。产业政策是国家进行宏观调控的重要机制，是政府对经济进行干预的重要形式[6]，基本功能在于弥补市场调节的固有缺陷，引导和规范产业的健康发展；竞争政策则着眼于市场运行机制，以促进竞争和激励创新为手段，整合资源要素的优化配置，提高经济运行的效率。两者在实现促进经济持续健康发展与资源有效配置的共同目标上殊途同归。虽然产业政策和竞争政策最终目标的一致性决定了两者之间在本质上不是相互冲突的而是互为补充的，但由于二者实现的具体政策目标和作用对象不同，二者之间也会产生矛盾和冲突，因而存在着协调的必要性。“因为任何产业政策都可能导致对市场现存结构的改变，影响市场竞争，特别当国家同时推动产业政策和竞争政策的时候，两者就不可避免地会产生冲突。”[7]

产业政策和竞争政策的和谐共存是推动国家经济良性发展的关键。产业政策一定程度上体现了政府的计划偏好，具有盲目性和滞后性，天然具有鼓励垄断和限制竞争的倾向，容易扭曲市场在资源配置中的决定性作用。竞争政策作为基础性政策，可以对产业政策进行适当引领，从而实现政策之间的协同和衔接，形成政策合力，共同推动市场经济的健康发展。对产业政策进行公平竞争审查，有利于形成竞争友好型的产业政策，更好地发挥产业政策的导向功能，从而促进宏观调控政策目标的实现。从一定程度上来说，公平竞争审查制度在产业政策和竞争政策之间架起了一座沟通的桥梁，是协调产业政策和竞争政策的有效工具。产业政策的公平竞争审查促使产业政策制定者重视产业政策对市场竞争的影响，在不得不对市场竞争产生影响的情况下，选择尽可能对市场竞争影响或限制最小的方案[8]。在产业政策制定和实施过程中贯穿公平竞争的理念和要求，推动产业政策从选择性向普惠性、功能性转变，发挥产业政策和竞争政策的协同效应，可为供给侧结构性改革提供长效的机制保障。

二、抽象行政行为公平竞争审查的实施现状与困境

(一)抽象行政行为公平竞争审查的实施现状

长期以来，由于反垄断法的缺失，限制竞争的抽象行政行为一直游离于我国法律规制范围之外。2007年颁布的《反垄断法》第37条首次将抽象行政行为纳入反垄断法规制对象，为我国公平竞争审查制度的建立提供了间接的法律依据。2015年3月，中共中央、国务院出台了《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，首次提出“探索实施公平竞争审查制度”。随着2016年《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》的出台，公平竞争审查制度在我国正式确立。

为推动公平竞争审查制度的深入实施，2017年10月，国家发展改革委等五部门研究制定了《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》；2019年2月，国家市场监管总局发布了《公平竞争审查第三方评估实施指南》。此外，各省市也纷纷出台了有关公平竞争审查的指导意见，进一步补充完善了公平竞争审查规则和程序，有效推动了公平竞争审查向纵深方向发展。2021年，国家市场监管总局等五部门修订了《公平竞争审查制度实施细则》，进一步健全了审查机制，并在审查方式、审查标准、监督手段等方面进行了创新。值得注意的是，2022年新修订的《反垄断法》第5条明确规定，“国家建立健全公平竞争审查制度” 。至此，我国初步形成了以《反垄断法》为核心，以《公平竞争审查制度实施细则》为基础的公平竞争审查法律法规体系。据统计，“十三五”期间，我国公平竞争审查工作成效显著，全国共审查增量文件85.7万件，清理存量文件189万件，纠正违反审查标准的文件4100余件。

(二)我国抽象行政行为公平竞争审查的实施困境

1.法律法规体系不完善。“依法审查、强化监督”是公平竞争审查实施过程中必须遵循的一项原则。在公平竞争审查制度实施效果较好的国家中，无论是市场经济发达国家，还是发展中国家，抑或是社会转型国家，对抽象行政行为的公平竞争审查都有明确的法律依据，并且形成了相对完善的法律法规体系。例如，韩国2005年《规制垄断与公平交易法》第63条规定，行政机关的长官制定以限制竞争事项为内容的法令、规则、规章或措施时，应事先与公平交易委员会进行协商或者向公平交易委员会进行通报；公平交易委员会认为该制定或者修订的规则或者规章包含反竞争事项的，可以向有关行政主管机关的行政长官提出纠正反竞争事项的意见[9]。俄罗斯《关于商品市场竞争和限制垄断活动的俄罗斯联邦第948-1号法》第12条规定，反垄断机构有权发布有关废除或变更联邦行政机关、俄联邦各部门的行政权力机关、各市政当局等机构或组织通过的但与反垄断法律相抵触法案的指令，以及发布有关确保竞争措施的指令。除此之外，这些国家还非常重视协调公平竞争法律制度与其他法律特别是行业监管法之间的关系。

2022年修订的《反垄断法》正式引入了公平竞争审查制度，标志着以《反垄断法》为核心的公平竞争审查法律制度体系初步形成。然而，在公平竞争审查过程中，如何协调《反垄断法》与其他法律之间的关系仍是一个悬而未决的问题。根据《公平竞争审查制度实施细则》规定，在一定程度上具有限制竞争效果的政策措施，如果法律、行政法规另有规定的，可以适用例外规定，仍然可以出台实施。值得肯定的是，该规定对于协调不同法律之间的冲突具有积极意义，但在某种程度上削弱了公平竞争审查制度的权威性和独立性。因此，如何协调反垄断法与其他法律、行政法规之间的关系已经成为影响公平竞争审查制度有效实施的重要因素。

2.审查权的配置不科学。公平竞争审查制度设计的一个核心问题是在不同行政主体之间合理分配审查权，其实质是审查权的配置问题，具体表现为横向维度的功能性分配和纵向维度的结构性分配。前者解决的是反垄断机构与政策制定机构之间的职能分工和权限范围问题，后者解决的是不同层级的反垄执法机构之间和政策制定机构之间的权力控制程度问题。公平竞争审查权的合理配置是公平竞争审查制度有效运行的基础，也是国家治理能力现代化的必然要求。我国现行的公平竞争审查制度，将审查主体确定为政策制定机关，由政策制定机关对制定的政策措施等抽象行政行为进行自我审查。从权力的配置理论来看，这种审查权的配置极不科学：一方面，政策制定机关集政策制定者和政策审查者双重角色于一身，这种既当运动员又当裁判员的身份，难以保证审查结果的公平性；另一方面，政策制定机关内部审查具有一定的合理性，但其专业性和独立性不够，这势必会影响公平竞争审查的质量和效率。

此外，享有政策制定权力的行政主体非常广泛，由此导致自我审查主体的多元分散化，审查人员受制于自身的知识和能力，能否保证公平竞争审查结论的客观性和公正性，还是存在疑问的。特别是在各部门和地区都有自身利益或业绩追求的情况下，当公平竞争审查的要求与其他制度目标发生冲突时，要实现保障公平竞争的目标，就需要有制度的特别保障[10]。从审查权配置的角度来看，政策制定机关的内部自我审查模式存在较大的弊端，在条件成熟时，应考虑让反垄断执法机构加入审查，同时适当引入第三方机构进行深度评估，对内部自我审查制进行补充完善。

3.激励与约束机制不健全。公平竞争审查制度是一项长期的、复杂的系统工程，需要一系列相应的配套制度加以保障。自2016年我国公平竞争审查制度出台以来，由于地方政府及其审查人员的认知偏差，导致这一制度的实施情况不容乐观，审查范围不够全面、审查流程不够规范、审查质量参差不齐等现象不同程度地存在着。造成这种情况的原因固然是多方面的，包括认知偏差、执行偏差、工作能力不足等，但主要的原因还是激励与约束机制不健全，公平竞争审查的内在动力不足。

如何调动审查主体的积极性、主动性和创造性是公平竞争审查的永恒主题，也是该制度有效实施的关键所在。管理学的激励理论认为，人们需要什么就满足什么，从而激起人们的动机。地方行政机关制定的限制竞争的抽象行政行为，主要是为了维护地区利益或部门利益，对本地区的经济发展有利。因此，将公平竞争审查纳入行政绩效考核，并向公平竞争审查制度落实较好的地区提供专向财政补贴，就可以很好地激发政策制定机关进行公平竞争审查的积极性。遗憾的是我国目前尚缺乏对公平竞争审查制度的正向激励机制。除了正向激励之外，相应的监督约束机制也必不可少。特别是应加强监督问责，对违反公平竞争审查制度规定的行为决不姑息，对于拒不整改或者消极整改的，必须依法严格追究审查主体及审查人员的责任，并将违法行为及处理结果及时向社会公开，增强制度的严肃性和权威性。但当前，我国对抽象行政垄断行为的监督问责机制还不完善，严重制约了公平竞争审查制度的有效实施。

三、我国抽象行政行为公平竞争审查的适配路径

(一)完善公平竞争审查相关法律法规体系

“依法审查、强化监督”的前提是有法可依，作为公平竞争审查依据的法律法规体系必须是有机统一的，不同的法律、法规之间需要相互衔接配套。针对抽象行政行为公平竞争审查法律法规体系不统一的现状，可以从以下两个层面进行完善。

1.加强现有法律法规与公平竞争审查法律制度的有机衔接，构建以《反垄断法》为核心的公平竞争审查法律法规体系。作为竞争政策的重要组成部分，公平竞争审查制度必须与其他制度有机衔接配合，才能更好地发挥竞争政策在社会主义市场经济体制中的积极作用。《反垄断法》明确规定了公平竞争审查制度，为公平竞争审查制度的有效实施提供了法律保障。因此，公平竞争审查法律法规体系的构建必须以《反垄断法》为核心。为此，有必要对其他法律法规中有悖于公平竞争审查的规定进行修改，使之与《反垄断法》和《公平竞争审查制度实施细则》的基本精神相一致。唯有如此，才能形成以《反垄断法》为核心，以《公平竞争审查制度实施细则》为基础，其他法律法规为补充的统一的公平竞争审查法律法规体系，增强公平竞争审查的权威性和强制性。

2.修改完善公平竞争审查的具体制度规则。一方面，细化公平竞争审查的范围、程序和方法，严格明确例外规定的适用范围，构建公共政策公平竞争审查的制度框架及评估体系；另一方面，合理配置公平竞争审查权，加强竞争执法机构在公平竞争审查中的作用，通过明确法律授权的方式让竞争执法机构参与到竞争审查中去，并鼓励支持政策制定机关积极开展第三方评估。此外，完善抽象行政垄断行为的法律责任制度和救济机制，赋予反垄断执法机构对公平竞争审查的监督和指导职能，保证公平竞争审查结果的有效性。

(二)构建激励与约束相结合的审查机制

1.将公平竞争审查工作纳入政府绩效考核体系，建立健全政务和行政承诺考核制度。党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出将法治建设成效纳入领导干部政绩考核体系，这为公平竞争审查作为领导干部考核指标提供了依据，同时有利于提高政策制定机关进行公平竞争审查的积极性，转变领导干部的政绩观，减少落实公平竞争审查制度的阻力。建议将法治建设等作为地方政府绩效考核评价的一级指标，公平竞争审查作为法治建设的二级指标。该二级指标可以从影响交易机会的公共政策数量及比重、影响经营权利的公共政策的数量及比重和审查适用豁免规则的公共政策数量及比重等方面来设定。2020年《优化营商环境条例》生效后，浙江、天津、辽宁等省开始将优化营商环境工作纳入政府绩效考核体系的一级指标。基于此，还可以将公平竞争审查工作纳入营商环境指标评价体系之中，从公平竞争审查工作机制的建设、审查的成效和违反制度情况等方面，建立一个科学合理的评价标准，对公平竞争审查成效显著的表扬激励，对工作不力甚至违反要求的进行惩处。

2.设立公平竞争审查专项奖励资金，激发地方政府公平竞争审查的积极性。影响公平竞争审查效果的一个重要因素在于缺少必要的专项财政激励，导致地方政府落实公平竞争审查制度积极性和主动性不足。限制竞争的抽象行政行为产生的重要原因之一在于地方保护主义，认为政府采购外地产品会对本地区经济发展造成损害。通过财政专项资金奖励制度，可以最大程度地激发地方政府执行国家竞争政策的积极性，减少公平竞争审查制度实施的阻力。在此方面，澳大利亚曾经在20世纪 90年代通过特地向各州和领地发放竞争报偿的方式，成功地推进了竞争中立政策的经济改革[11]。我国可以选择性地借鉴澳大利亚的成功经验，由国家设立公平竞争审查专项奖励资金，对认真落实公平竞争审查的地方政府实行财政奖励。同时，明确奖励金额和发放时间、支付条件与调整规则，制定具体考核标准，由专门的考核机构负责考核，根据考核的结果对地方政府进行财政奖励，考核结果向社会公开，接受社会的监督。

3.健全抽象行政行为公平竞争审查的监督机制。一是健全行政机关内部监督制度，设置独立的监督机关，完善专项调研和督查等非正式的监督机制。二是加强执法监督和社会监督。反垄断执法机构依法处理违反公平竞争审查的政策措施和行政垄断案件，案件处理情况和意见向社会公开；各地区各部门出台的政策措施必须事先公示，广泛征求社会意见，畅通公民质询投诉渠道，鼓励第三方组织依法发布市场竞争评估报告。必要时，设立专门机构履行监督职责，细化备案和审批制度，适当扩大备案范围。三是完善抽象行政行为反垄断司法审查，将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。司法审查是法院监督行政机关遵守法律的有力工具，没有司法审查行政法治等于一句空话，个人的自由和权利就缺乏保障[12]。影响市场竞争的抽象行政行为，通常也可以通过司法审查来解决。事实上，针对“行政垄断”，除行政机关和任何公共主体同样必须接受反垄断调查和行政处罚外，还需要改革行政诉讼法，按照法治要求将排除、限制竞争的抽象行政行为纳入司法审查[13]。

4.完善违反公平竞争审查的责任追究制度。现有的公平竞争审查制度的责任追究法律依据和法律体系并不明晰，需要结合我国现有的法律责任体系以及公平竞争审查所规制的排除、限制竞争的政策措施的特点，明确责任性质、责任主体和责任形式。违反公平竞争审查行为侵害的是包括竞争者利益和消费者利益在内的社会公众利益，应当建立行政责任和政治责任相结合的责任追究制度。对未进行公平竞争审查或者执行不力的，任何单位和个人均有权投诉举报，查证属实的，相关部门必须及时处理，并依法追究相关人员的党纪政纪责任；对涉嫌违反《反垄断法》的，反垄断执法机构要依法调查核实，并向上级机关提出处理建议，对未履行义务的地方政府和部门，依法严肃处理。

(三)培育竞争文化

反垄断法能否有效地规制抽象行政垄断行为，在一定程度上取决于国家的竞争文化。竞争文化是一个社会形成的尊重和维护市场竞争规则的一种共识和氛围。事实上，竞争文化的培育和形成不是一蹴而就的，是一个长期的渐进过程，是各种因素综合作用的结果。从消费者的交易观念、经营者的市场行为到政府的角色定位，从市场主体交流的思维方式、市场交易规则的理解运用到竞争法律的实施，都在潜移默化地影响着竞争文化的形成和发展。然而，在新兴市场经济国家或市场转型国家，竞争文化的培育更需要引导与宣传灌输。由于历史原因，我国市场主体和政府机关普遍缺乏竞争文化意识，迫切需要加强竞争文化的宣传培训，增强地方政府和市场主体的公平竞争意识。从一定意义上说，公平竞争审查制度的实施过程也是竞争文化逐步培育和发展的过程。

在公平竞争审查制度实施初期，反垄断执法活动本身是倡导竞争文化的最佳工具。特别是针对抽象行政行为的公平竞争审查，对于竞争文化的形成具有特别重要的意义。由于认知偏差，政策执行者在执行过程中受到主客观因素的影响，其执行效果往往会偏离政策目标并产生不良后果，从而导致执行偏差[14]。通过对实际执法活动的宣传，可以使政策制定机关、消费者和经营者增强对竞争文化的认同，从而在一定程度上实现对抽象行政垄断行为的抑制。从一定意义上说，政策制定机关对政策措施进行公平竞争自我审查的过程，同时也是一种竞争文化倡导的过程，有利于增强政策制定机关的公平竞争意识。而政策制定机关公平竞争意识和竞争文化的提升，反过来又会促进政策制定机关公平竞争审查的客观性和结果的有效性。此外，诉讼文化是决定反垄断法实施模式的重要因素之一，鼓励并适当支持反垄断私人诉讼，对于竞争文化的培育和形成也具有重要的推动作用。

当然，竞争文化的培育是一个渐进的过程，需要竞争执法、竞争倡导等一系列工具的综合运用。规制抽象行政行为对竞争的不当限制，反垄断机构需要更加重视健全其实施工具体系。在竞争执法之外，反垄断执法机构可以更多地依赖竞争评估、市场调研、竞争倡导等工具。在具体适用上，反垄断执法机构应通过竞争评估甄别政策措施对市场竞争的影响是否合理必要，并依据竞争评估结果，提出最小化竞争损害的建议。