以物抵债协议的类型化建构

董泽瑞

在我国，有关以物抵债协议的内容最早并未以法律规范的形式出现，而仅仅存在于1999 年中国银行颁布的《以物抵债管理办法（试行）》（第2条）和2005 年财政部颁布的《银行抵债资产管理办法》（第3条）中。①《以物抵债管理办法（试行）》第2 条规定：“本办法所称以物抵债，是指债务人将事先抵押、质押给债权银行的财产或者其他非货币财产折价归银行所有，用以偿还银行债务。”《银行抵债资产管理办法》第3 条规定：“办法所称以物抵债是指银行的债权到期，但债务人无法用货币资金偿还债务，或债权虽未到期，但债务人已出现严重经营问题或其他足以严重影响债务人按时足额用货币资金偿还债务，或当债务人完全丧失清偿能力时，担保人也无力以货币资金代为偿还债务，经银行与债务人、担保人或第三人协商同意，或经人民法院、仲裁机构依法裁决，债务人、担保人或第三人以实物资产或财产权利作价抵偿银行债权的行为。”最高人民法院在2019 年颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）出台前，在民商事活动中出现了各种类型的以物抵债协议，引发了诸多司法纠纷，但由于缺少具体规则的指引，导致裁判标准不尽统一。针对此情况，《九民纪要》中首次确立了以物抵债协议的法律规则，但是，该法律规则对以物抵债协议类型的认识有所不足。同时，关于以物抵债协议的性质、履行（新旧给付关系）等问题仍未明确，这也是司法实践裁判中长期以来所面临的难题。最高人民法院于2022 年11 月4 日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下简称“《意见稿》”）第28 条、第29 条是有关以物抵债的最新规则发展，体现了最高人民法院的司法裁判者在对待该类问题上的最新态度，有重要的实践参考意义，但是该规则值得进一步探讨。本文试图以以物抵债协议面临的现实困境为切入点，结合以物抵债协议规则的最新发展动向，分析以物抵债协议的性质，明确其具有的功能，进而完成类型化建构，同时构建完善有关以物抵债协议的规则，期冀对司法实践中以物抵债协议纠纷的解决有所助益。

一、以物抵债协议面临的困境

（一）现有规范对以物抵债协议类型的认识误区

1.诉讼和解协议的误引

《九民纪要》第44 条规定了债务履行期届满后和诉讼中达成的以物抵债协议的效力，对于履行期届满后达成的以物抵债协议，只要协议不存在关于民事法律行为无效的事由，债权人就有权请求债务人履行；对于诉讼过程中当事人达成的以物抵债协议，当事人撤回起诉的，债权人有权向债务人请求履行，当事人未撤诉的，法院应审理原债权债务关系。从该规定中可以看出，当事人在债务履行期届满后以及在诉讼过程中达成的以物抵债协议可能无效，因此，法院在审理此类纠纷时应着重审查原债务的真实性与合法性，以防范当事人借以物抵债进行虚假抵债和虚假诉讼。①参见江苏省高级人民法院民一庭：《以物抵债若干问题研究》，载最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》第58 辑，人民法院出版社2014 年版，第67 页。但是，双方当事人在诉讼过程中达成的以物抵债协议在性质上应当属于和解协议，是双方彼此妥协的产物——避免争议和诉讼而形成的协议②参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第855 页。，旨在停止诉讼纠纷。以物抵债协议往往是当事人在旧债不能顺利履行的基础上形成的，目的是使债权人得到一个与债务人履行旧债相同的法律效果。但是，处于诉讼中的双方当事人可能对旧债关系存有争议，导致旧债状态无法确定，虽然和解协议同以物抵债协议有相同的成立背景——债权人的旧债给付请求难以顺利实现，但是双方的合意是在不确定的情况下达成。双方在诉讼中达成的以物抵债协议以用一个新的给付关系澄清或者改变原来的争议关系，即用一个新的给付关系明确或更改原来存在争议的债务关系，而非一个他种给付代替之前并无争议的原债给付。③参见肖俊：《和解合同的私法传统与规范适用》，《现代法学》2016 年第5 期。

2.错误的分类标准

《九民纪要》第45 条区分债务人是否履行而赋予其不同的法律后果，履行的认为履行有效，债权债务关系随着协议的履行而消灭，债务人不得反悔；如果协议尚未履行，即债权人尚未受领标的物的，债权人无权要求债务人履行协议下的交付义务，而是被赋予了根据原债权债务关系提起诉讼的权利。从该款规定的法律效果上来看，以物抵债协议会产生自然之债的效果。①《九民纪要》第45 条规定：“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71 条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。”有学者也以区分协议是否履行的路径来区分以物抵债协议的性质，债务人履行了协议要求的动产交付或者不动产所有权移转登记义务的，适用代物清偿理论；债务人未履行动产交付或不动产所有权移转义务的，适用诺成性合同的规定判决履行。②参见崔建远：《以物抵债协议的理论与实践》，《河北法学》2012 年第3 期。同样的以物抵债协议不能因为其是否履行而得出不同性质的结论，更不能以其是否履行为标准来认定效力，因为交付或登记是对协议的履行，而不是区分以物抵债协议类型的标准。法律行为有负担行为和处分行为之分，物权的变动不影响负担行为的效力，以债务人是否履行了财产移转义务为标准来区分以物抵债协议效力的有无显然不符合法理，当事人也不会接受，反而会给债务人留有不诚信的余地。因此，有学者将以物抵债协议与买卖合同做类比，买卖合同并不会因为合同下标的物交付与否而改变性质——买卖合同并不会因为标的物的交付而成为实践性合同，也不会因为标的物未交付而成为诺成性合同。③参见陈永强：《民法学说与比较民法》，法律出版社2017 年版，第144 页。

3.第三人以物抵债类型的忽视

在债务履行期届满时，债务人可能由于企业破产、经营不善或者个人资金短缺等原因产生不能清偿债务的风险，导致债务人丧失以财产抵债的能力和信用④在非金钱之债下，债务人也有可能因为自身原因不能履行原标的物的给付义务，从而与债务人协商以第三人所有的与原给付标同类或相同的抵债物抵债。比如出卖人与买受人签订家具买卖合同，买受人（债权人）支付了价款有权请求出卖人（债务人）交付家具，但出卖人出现了经营问题，预料到自己不能及时赶制出家具，可能会同债权人以及第三方（家具制造厂商）协商，由第三方向债权人交付适合履行的标的。，这时，债务人有可能同债权人协商选择以第三人的财产抵债。例如，债权人与第三人签订“债务到期债务人不能及时清偿债务，由第三人的财产给付代替债务人的债务给付”的协议。同样，在债务履行期届满前，也存在债权人同第三人签订以物抵债协议的可能。

（二）关于新旧给付关系的裁判观点分歧

通过2017 年“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”，以物抵债协议的裁判规则得到了较为系统的建立，最高人民法院在该案的裁判摘要中明确了新债与旧债的关系：当事人在债务履行期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的变更或新债清偿，债的变更产生成立新债、消灭旧债的法律效果，从保护债权人利益的角度考虑，当事人有明确消灭旧债的合意时才可能构成债的变更。在新债清偿下，旧债务和新债务并存，旧债务消灭的前提是新债务得到完全履行，债务人不履行新债或者履行新债存在瑕疵的，债权人同样有权请求其履行旧债，且债权人请求债务人履行旧债不以相关以物抵债协议无效、被撤销或被解除为前提。⑤参见《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案——以物抵债（替代清偿）的规则建构》，《最高人民法院公报》2017 年第9 期。在“田某、中国农业银行股份有限公司贵阳黔灵支行等申请执行人执行异议之诉”中，法院认为“在房屋过户之前，买卖合同所产生的新债并未消灭，致新债旧债并存”。⑥参见（2022）最高法民申104 号民事裁定书。在“河北大山建材有限公司、泰华锦业建筑工程有限公司买卖合同纠纷案”中，法院认为“以物抵债协议签订后，各方均未按协议履行，债权并未得以清偿，债权人签订该协议的目的未能实现，故债权人就其享有的原债权提起诉讼并无不当”。①参见（2019）冀0102 民初4383 号民事判决书、（2020）冀01 民终3990 号民事判决书。在“温州国信房地产开发有限公司、金华国信房地产开发有限公司、三门国信房地产开发有限公司等追偿权纠纷”中，法院认为“债务人只履行了以物抵债协议下的部分义务，因当事人的原因导致剩余部分抵债未成功，债务人仍应就旧债给付债务履行清偿责任”。②参见（2019）浙03 民终4910 号民事判决书。在“江苏省苏中建设集团股份有限公司与汪某等合同纠纷案”中，法院认为：“第三人签订以物抵债协议且未约定消灭原有的金钱给付债务的，应认定三方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭”。③参见（2017）京0105 民初76082 号民事判决书。认为“旧债只有在债务人履行完新债时才消灭”裁判观点的还有（2007）豫法民再字第00077 号判决书、（2008）粤高法民一终字第83 号判决书、（2010）苏民终字第0208 号判决书、（2011）琼民再终字第4 号判决书、（2017）最高法民再164 号判决书。在“崔某某与通辽市科尔沁区建材市场宏达钢材经销处、科左中旗鸿广房地产开发有限公司等买卖合同纠纷案”中，法院认为“在新债旧债并存的情况下,债权人的选择应受到必要限制，一般应先行使新债务履行请求权，在新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现时，债权人有权请求债务人履行旧债。”④参见（2018）内05 民终2107 号民事判决书。在“新疆天山筑友混凝土有限责任公司乌鲁木齐第二分公司、新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司等买卖合同纠纷案”中，法院根据“双方关于合同中提及的债权债务关系归于消灭，乙方不得以任何理由主张利息、违约金等损失”的协议认定双方达成了“债务更新之意思表示”，在以物抵债协议能履行的情况下，债权人无权再要求债务人履行旧债。⑤参见（2021）新01 民终4752 号民事判决书、（2022）新民申1323 号民事裁定书。认为：“旧债在以物抵债协议生效时即被新债取代而消灭”的裁判观点还有（2017）渝01 民终2541 号判决书、（2018）苏10 民终437 号判决书、（2019）最高法民申2878 号判决书、（2019）皖1222 民初3004 号判决书、（2020）青民终166 号判决书。债权人转让债权的，如果涉及以物抵债协议，新债与旧债关系的明确显得尤为重要，因为会涉及债权受让人的利益。⑥参见（2021）鲁02 民终10643 号民事判决书。

由以上纠纷可知，在尚未完成现实给付的以物抵债协议下，新给付关系与旧给付关系难有定论⑦以物抵债协议并不是旨在产生新的债权债务关系，只是导致债的给付形式发生变更，因此，笔者认为，“新旧债”的说法并不准确，应换以“新旧给付”，即原给付和新给付，在下文相关问题上，笔者均以“新旧给付”“原给付”“新给付”代替。，同时也反映了各法院对以物抵债协议性质存在不同认识，另一方面，在学界中以物抵债协议的性质同样存在“协议的变更”“协议的更改”“新债清偿（间接给付）”“专为清偿”“代物清偿预约”“附停止条件的代物清偿”等争议。⑧参见周江洪：《债权人代位权与未现实受领之“代物清偿”——“武侯国土局与招商局公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案”评释》，《交大法学》2013 年第1 期；王洪亮：《以物抵债的解释与构建》，《陕西师范大学学报（哲学社会科学版）》2016年第6 期。其实，以物抵债协议的性质确定和新旧给付关系的确定是以物抵债协议的一体两面，将以物抵债协议认定为何种性质，同时也就确定了以物抵债协议下新给付与旧给付的关系，因为上述争议性质的重要区别就在于新旧给付关系的不同。

（三）对以物抵债协议最新规则的质疑

最高人民法院于2022 年11 月4 日公布的《意见稿》第28 条、第29 条是有关以物抵债的最新规则，该规则以债务履行期为界，分别将在债务履行期届满前和在债务履行期届满后签订的以物抵债协议区分为清偿型以物抵债协议和担保型以物抵债协议。该分类标准忽略了当事人的意思自治，因为在债务履行期届满前债务人存在不能履行原债务的风险时，其可以选择以自己或第三人的财产担保债权的实现，也可以同债权人协商以他种给付代替原给付。因此，不能认为当事人在债务履行期届满前签订的以物抵债协议一定具有担保的意思，而是需要仔细审查当事人的意思表示。该规则对当事人之间的意思拟制过大，容易歪曲当事人之间的真实意思。

关于清偿型以物抵债协议，《意见稿》明确了以物抵债协议下的新旧给付关系，即待以物抵债协议履行后原给付才归于消灭，债务人未按约定履行以物抵债协议的，债权人有权选择请求债务人履行原给付或新给付。笔者认为在债务人尚未履行以物抵债协议时，不宜赋予债权人选择权。首先，赋予债权人选择权意味着债务人会考虑债权人的选择而需同时准备新给付和旧给付的履行，加重了债务人负担，有违公平，难以平衡双方的利益关系。①参见房绍坤：《论新债清偿》，《广东社会科学》2014 年第5 期。其次，债务人同债权人达成以物抵债协议实际上就是为了实现以他种给付代替原给付，由债务人履行他种给付符合常情，如果赋予债权人选择权则有违双方当事人意思自治。

关于担保型以物抵债协议，《意见稿》提出了两种解决方案，一种是人民法院应按照原债权债务关系审理，另一种则是将以物抵债协议认定为非典型担保合同。笔者赞同后者，因为其使以物抵债协议概念更加周延，并且与《民法典》第388 条的规定契合，《民法典》第388 条第1 款第2句具有开放性，为非典型担保创造了空间，可以容纳典型担保以外的其他具有担保功能的担保形式。进一步讲，非典型担保又可分为典型的非典型担保和非典型的非典型担保，所谓典型的非典型担保即《民法典》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度司法解释》”）已经明确规定的和被大家熟知的非典型担保，诸如所有权保留、融资租赁、有追索权的保理、让与担保等；而非典型的非典型担保即其他根据当事人意思安排创设的具有担保功能的非典型担保合同及与此对应的具有担保物权性质的权利。②参见刘保玉：《民法典担保物权制度新规释评》，《法商研究》2020 年第5 期。《意见稿》第28 条第1 款即是把具有担保功能的以物抵债协议纳入了非典型的非典型担保，法律解释上面临的重要任务是该类以物抵债协议的认定及法律规则适用的明确；《意见稿》第28 条第2 款实质上是将以物抵债认定为非典型担保下的让与担保，自然应参照《担保制度司法解释》适用第68 条规定。③《担保制度司法解释》第68 条规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。”

二、以物抵债协议的性质

从字面意思上理解，以物抵债是用协议约定的不同于原给付的标的抵偿债务。进一步讲，以物抵债是一种法律行为，该法律行为会引发清偿债务的法律效果，以物抵债协议实质体现了双方的合意，是一种契约。而且，在民商事活动中以物抵债协议不仅仅只涉及代替清偿，也可能涉及对债务履行的担保。①参见(2013)浙甬商终字第447 号民事判决书、（2017）渝0107 民特57 号民事判决书、(2015)长民五初字第53 号民事判决书等。虽然以物抵债协议属于无名合同，但是其实质内容与相关民法学理相似，因此，研究以物抵债协议首先需要探究以物抵债协议与相关学理之间的联系，从解释论的角度对民法框架下的学理予以深入分析，探究以物抵债协议的性质。

（一）代物清偿

代物清偿，是指债权人受领他种给付以代替原给付，从而使债之关系及其附属债之关系归于消灭的合同。②参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第855 页。代物清偿的成立要件为：（1）存在债权；（2）当事人之间存在以他种给付代替原债务给付的合意；（3）债权人受领他种给付。在代物清偿场合，债权人一旦受领了债务人提供的他种给付，无论他种给付与原定给付在价值上是否相等，均会产生消灭债关系的法律后果，因此，有观点认为其容易导致债权人和债务人之间利益的不平衡 。③参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002 年版，第670-671 页。

我国民法体系下虽没有关于代物清偿构成要件与法律效果的规范，但司法实务者和理论学者常常在概念上将以物抵债与之等同。实际上，传统民法理论下的代物清偿情形在我国司法实务中并不常见，因为其强调要物性，这就要求债权人必须受领他种给付，而在实务中经常出现的纠纷情形为:双方当事人虽然达成了以物抵债的合意，但债务人却未现实交付抵债物。在传统代物清偿制度要物性的要求下，以物抵债协议有效必须经过财产的受领，但是，代物清偿的要物性极其特殊，同时结合了合意与实际交付，具体来讲，与债权性的要物合同相比，它需要移转物的所有权；而与物权性的要物合同相比，它又需要有以他种给付替代原给付进行清偿的意图。④参见肖俊：《代物清偿中的合意基础与清偿效果研究》，《中外法学》2015 年第1 期。可以说，代物清偿兼具清偿和契约的双重性质，具有一体两面的特征。⑤参见房绍坤、王洪平：《债法要论》，华中科技大学出版社2013 年版，第213 页。

有观点认为，从现代民法来看，将代物清偿视为一种要物合同具有一定的实践意义：首先，有利于代物清偿制度的明确，将其与债的更新理论和债的变更理论相区分；其次，在保护债务人利益方面也有积极意义，不仅能避免债务人被债权人请求强制履行明显超过原定给付价值的他种给付，⑥参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002 年版，第324 页。也能给予债务人一个在达成合意后实际交付抵债物前谨慎评估利害关系的机会。⑦参见崔军：《代物清偿的基本规则及实务应用》，《法律适用》2006 年第7 期。但是，代物清偿具有的特殊要物性与要物合同在实质上的差异会带来学理解释上的困境，换言之，以要物合同为基础来确定的代物清偿的意思表示存在一定的问题，双方形成消灭债务合意的方式是替代物的给付，但是替代物的给付本身就是一种债的履行，这样的循环明显削弱了双方合意的效力。而且，在私法史上对代物清偿予以考察可知，其与要物合同是相互独立的。由于代物清偿与买卖合同的趋同，才引入了要物合同来区分它与买卖合同、债的更新等近似制度。⑧同注④。有学者更是深入要物契约内部，分析要物契约的性质和构造特征，结合要物合同具有的无偿性、比例性、继续性和要物性，将代物清偿契约一一代入观察，从微观上验证代物清偿契约并不符合要物契约控制意思自治的正当理论基础。①参见景光强：《以物抵债疑难法律问题精释》，中国法制出版社2020 年版，第55-63 页。

将代为清偿解释为要物合同，在当事人的意思表示外附加交付标的物和移转所有权的要件，由此将代物清偿下的核心意思定位成了所有权移转合意加清偿的合意，这有违代物清偿下真实的合意：就他种给付代替原给付。因此，宜将代物清偿认定为诺成性合同，具体来说，代物清偿包括两个层面：第一，债权人同意债务人以他种给付替代原给付以消灭债权债务关系为目的的合意，该合意直观地体现在双方协议中；其次，债务人须按照协议履行他种给付，债权人必须从他种给付中获得与原给付同样程度的满足。从代替清偿合意的角度审视，代物清偿为以物抵债协议性质的认定提供了理论基础。

（二）债的变更

债的变更指债的主体不变，债的客体发生变更，在保持债的同一性前提下，给付标的种类的变化、数量的增减，均符合债的客体的变更。②参见邱聪智：《新订民法债编通则（下）》，中国人民大学出版社2004 年版，第419 页。在以物抵债中，当事人意在通过协议调整原债权债务关系中的给付，但是，有观点认为，代物清偿制度具有的功能为消灭原来的债务，而非改变债的客体，进而从债权人的角度出发，认为债权人并没有想到放弃其债权，而是认为新给付清偿了既有的债权。所以，债的变更理论不应被用来解释以物抵债协议。③参见王洪亮：《以物抵债的解释与构建》，《陕西师范大学学报（哲学社会科学版）》2016 年第6 期。但是，债的变更虽然旨在改变债的客体，但债的客体的改变却是清偿债务的一个途径，其同样具有清偿债务的功能，并且有利于债权人实现债权。在以物抵债场合下，当然有适用“的变更”论来讨论、解释的空间。债的变更理论可以准确认识以物抵债协议的本质，虽然以物抵债协议追求的是清偿债务的目的，但该目的首先体现为变更给付，就债务清偿重新做出安排。在债的变更理论下，以物抵债协议对债务给付作出变更，以物抵债协议与清偿行为各自独立，同时承认新旧给付关系的同一性，以物抵债协议最终目的是清偿债务的结论已经是呼之欲出了。④同注①，第80 页。重要的是，债的变更具有较大的弹性和解释空间，为突破平面的解释路径，更准确地界定当事人复杂的意思表示，立体地构建代替给付与原给付之间的关系提供了多种可能。⑤同注①，第80 页。

（三）流质契约

抵押权人与抵押人在设立抵押权时（质押权亦如此），在抵押合同下达成的类似于“债权届清偿期而未受清偿，抵押物的所有权归抵押权人”的约定，在学理上称为流质契约。流质契约具备以下法律特征：（1）存在担保合同（抵押合同或质押合同）；（2）作为担保合同的条款存在；(3)契约内容类似于抵押权人在债务履行期届满未受清偿时可直接取得抵押物的所有权。

我国原《物权法》对流质契约予以明文禁止，不承认该类条款效力，表明了其对流质契约的严格禁止态度。该立法态度出于这样一种考量：流质契约下担保财产可以直接抵偿债权，担保财产缺少价值评估和清算（结算）的程序，极易出现担保财产的价值超过被担保债权实际数额的情形，从而导致债务人或担保人的利益受损，同时可能发生债权人、债务人通过通谋虚伪意思表示来损害第三人利益的情形。但原《物权法》并未明确此类条款无效后当事人该如何处理。担保物权旨在支配担保财产的交换价值，保障债权获得清偿，而非使债权人取得担保财产的所有权。因此，流质契约有违担保物权的本质，理应被否认。但是，若同时否定担保物权的效力而使债权人的债权得不到担保，则有违当事人的意思自治，也会造成债权人的利益失衡，所以，我国《民法典》对流质契约做了改进①参见《民法典》第401 条、第428 条。。有学者认为其改变了之前绝对禁止流质（流押）的规定，是担保物权制度的重大变革或一大进步。②参见朱虎：《民法典动产和权利担保的变革》，《人民法院报》2020 年7 月30 日。其实，该规定旨在表明流质契约条款的无效不会影响整体担保物权的效力，当事人可以在担保合同下约定流质契约条款，但是抵押权人只能依法定程序（通过协议折价、变价等方式）就担保财产的价款优先受偿，担保财产的价款超过债权数额的部分应归抵押人所有，不足偿还债务的部分则由债务人继续清偿，其在立法精神和法律效果上与原《物权法》规定并无二致，只是表达方式有所改良而已。③参见刘保玉：《民法典担保物权制度新规释评》，《法商研究》2020 年第5 期。《意见稿》第29 条“当事人约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但是不影响合同其他部分的效力”的规定就是为了防止双方当事人借以物抵债协议变相规定流质契约。

（四）让与担保

《担保制度司法解释》第68 条正式规定了转移物权的让与担保，据此规定可知，在不动产让与担保中，担保物在债务人和债权人之间应完成登记，而在动产让与担保中，担保物在债务人和债权人之间应完成交付。让与担保下移转担保物所有权的目的是担保债权的实现，债权人并不对财产享有使用权能和处分权能，当债务清偿期届满而债务人不履行债务时，债权人有权依法定程序对让与担保标的价款以优先受偿。

（五）让与担保协议

如果双方当事人仅约定将来债务人要履行不动产的移转登记或动产的交付来担保债权的实现，但并未现实完成移转登记或交付，债权人不能取得优先受偿权，让与担保的担保功能也不能实现。因为载有以上约定协议的效力与买卖型担保的效力类似，对当事人产生合同上的约束力，债权人仅可行使请求权，要求债务人履行移转登记义务或交付义务，由于担保物并未实际移转占有，难以发挥担保债权的功能。因此同让与担保相比，又有观点将买卖型担保称为让与担保约定，内容是设立让与担保。④参见庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力——〈民间借贷规定〉第24 条的解读》，《清华法学》2016 年第3 期。买卖型担保下，买卖合同虽然作为担保部分存在，其实并不具有物权效力，债权人不能对价款优先受偿，无论让与担保是采所有权构造来理解还是采担保权构造来理解，让与担保必然需要登记（不动产）或交付（动产）公示才能取得物权效力，否则仅具有普通债权请求权。⑤同注④。

三、以物抵债协议的类型化区分

由设立时间和债务履行主体出发，以物抵债协议可以存在如下交易安排：以物抵债协议在债务履行期届满前签订，且债务人为履行主体；以物抵债协议在债务履行期届满前签订，但履行主体为第三人；以物抵债协议在债务履行期届满后签订，且债务人为履行主体；以物抵债协议在债务履行期届满后签订，但履行主体为第三人。考察当事人的真实意思表示，结合以物抵债协议的性质，探究以物抵债协议可能具有的功能，在此基础上完成其类型化区分。

（一）以物抵债协议具有的功能

传统上以物抵债协议的功能为替代清偿，以物抵债协议的根本目的是清偿债务，新给付是清偿债务的手段，新债给付代替原给付应当是以物抵债制度的天然特征，债权人和债务人的行为是否构成以物抵债，均要用此标准衡量。①参见景光强：《债务清偿期届满后以物抵债案件的裁判路径与改进方向》，载麻昌华主编：《私法研究》第25 卷，法律出版社2020 年版，第40 页。但是，在当前的交易市场，代物清偿的机能已经发生变迁②参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002 年版，第328 页。，已经从事后清偿转变为担保，应被看作物上担保的一种。③[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008 年版，第541 页。根据合同自由原则，当事人当然可以通过以物抵债协议担保债权的实现，例如，债权人同债务人或第三人之间签订了诸如“债务清偿期届满时债务人不能履行债务的，XX 财产可以保障债务的履行”的约定，当债务人同债权人签订该类协议时，债务人的财产特定化成了责任财产来担保债务的履行；当第三人同债权人签订该类协议时，符合第三方提供的其他能够增加债务人信用和保障债权人债权实现的措施，扩张了责任财产的范围，也具有明显的担保功能。以上担保方式在构造上与典型担保方式有所不同，属于非典型担保。④参见刘保玉、梁远高：《“增信措施”的担保定性及公司对外担保规则的适用》，《法学论坛》2021 年第1 期。相较于《九民纪要》的规定，《意见稿》第29 条增加了担保型以物抵债协议，进而明确了债务履行期届满前签订的以物抵债协议的有效性，这一变化既有助于债务人和债权人目的的实现，也能充分尊重当事人的意思自治。理由在于：债务人同债权人签订以物抵债协议的背景就是债务人在债务履行期届满前可能由于企业破产、经营不善或者个人资金短缺等原因产生其不能按时清偿债务的风险，该风险有可能在债务履行期届满前消失，但也有可能一直存在，导致债务人不能按时履行债务，因此债务人选择用自己或第三人的财产来保障债务的履行，使自己免受违约责任，同时使债权人的债权得以受偿达到双赢。如果一概否定债务履行期届满前达成以物抵债协议的效力，债务人既要承担到期不能履行债务的违约责任，债权人的债权也不能及时实现，甚至需要通过诉讼途径实现，浪费了大量资源。再者，从债权人的角度考虑，在其主动要求债务人履行以物抵债协议时而法院不予支持，难谓保障其利益。

以物抵债作为债务清偿的方式或者是具有担保功能的非典型担保，是当事人之间对于如何清偿债务以及保障债权实现作出的交易安排，只要协议不违反有关民事法律行为无效的强制性规定，就应该遵从当事人的意思自治，认定其有效，对当事人存在拘束力。本文对于已经履行的以物抵债协议不做讨论，因为在已经完成交付的以物抵债情形中，双方较有争议的是关于抵债财产数额的认定，而且就普遍性、常见性来讲，尚未履行的以物抵债协议纠纷在司法实践中最为常见，而已实际履行的以物抵债纠纷在我国司法实务中较为少见。①参见崔建远：《以物抵债协议的理论与实践》，《河北法学》2012 年第3 期。

（二）具有清偿功能的以物抵债协议

结合代物清偿和债的变更理论，清偿型以物抵债协议的理论基础应为变更契约下的代物清偿，这不仅契合以物抵债协议清偿债务的目的，同时有助于通过法律解释厘清以物抵债协议生效后产生的新旧给付关系问题。具体来说，从代替清偿合意的角度来看代物清偿的性质，可将其看作一种独立的清偿合同，体现的是债权人和债务人之间他种给付替代原定给付的合意。有观点认为是由债权人放弃原定债务与债务人承担新债务构成的有偿合同②学界有一部分学者认为代物清偿合同为有偿合同。详请参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004 年版，第485 页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第815 页；邱聪智：《新订民法债编通则（下）》，中国人民大学出版社2004 年版，第452-453 页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002 年版，第669-670 页；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003 年版，第537-538 页；孙森焱：《民法债编总论（下册）》，法律出版社2006 年版，第853 页。,笔者认为，代物清偿的合意在双方就类似于以债务人的财产代替偿还其所欠债务的事项达成一致时即成立，但该合意达成并不能意味着原给付的消灭，只有代替义务履行，原给付才处于彻底消灭的状态，在代替给付尚未完全履行前，债权人仍有主张原给付的空间。在法律解释上，债权人与债务人约定用债务人的财产抵偿原合同下的债务，也属于协商一致对原合同债务履行标的做出变更，以物抵债协议理应落在《民法典》第543 条规定的债的变更范畴。由于《民法典》对债的变更的对象、类型和模式未加规定,从而为以物抵债中当事人的意思表示解释提供了更广阔的空间。

在传统债的变更理论下，将债务人负担新债务的原因解释为债务变更合意，基于此变更合意，旧债务变更为新债务，旧债务立即消灭，债权人只能请求履行新债。但是，清偿型以物抵债协议的目的并非成立新的债权债务关系，而是使债权受偿，只不过清偿的样态发生了变更，在以物抵债协议的安排下，他种给付代替了原定给付，但是，债权人请求他种给付的依据仍是原基础债权债务关系。在代物清偿中发生的债务消灭，是通过债务人作出一项不同于应为之给付的给付方式完成，但是代物清偿没有创造任何新的债务，债之关系所发生的变更仅在于使约束消灭的行为本身，即交付不同于应交付之物的物、交付金钱或作出事实。③参见[葡]若昂·德·马图斯·安图内斯·瓦雷拉：《债法总论》（第2 卷），马哲等译，社会科学文献出版社2020 年版，第122-123 页。因此，以物抵债下存在两个协议、一个基础法律关系、两个给付：原债协议、以物抵债协议+基础债权债务关系+新给付、原给付。在以物抵债协议下，以物抵债协议目的在尚未实现前，原给付应并未消灭，只是暂时劣后于新给付的请求，新给付完全履行的，新给付与原给付同时消灭，新给付与原给付共同保证基础债权债务关系得以清偿，新给付不完全履行的，原给付与基础关系不消灭，当新给付不能实现代物清偿目的时，债权人可以基于基础债权债务关系请求原给付，使基础债权债务关系得以清偿。在以物抵债协议下，当事人明确约定以他种给付代替原给付，同时债权人保有请求原给付的权利，这仍然归属于债的变更范畴，因为债的同一性并未发生变化，通常情形下债的客体变更只是将一种给付变更为另一给付，但是并不排除将一种给付变更为两种给付。因此，债的变更下的代物清偿理论下以物抵债协议的法律构造如图所示（见图1、图2）。

以物抵债协议涉及以第三人的财产消灭债务人债务的，则是第三人以物抵债。有观点主张在第三人以物抵债场合，第三人与债权人之间并未形成合意，第三人清偿为非法律行为，无抽象出代物清偿合意制度的需求，适用第三人清偿制度即可。①参见景光强：《以物抵债疑难法律问题精释》，中国法制出版社2020 年版，第99 页。笔者认为，第三人以物抵债和第三人代为清偿存在不同，第三人代为清偿制度解决的是债权债务关系主体以外的第三人对债务履行享有利益时的保护问题，在第三人对债务履行具有法律上的利益时，其有权代债务人履行债务，债权人不得拒绝第三人的代履行。②我国民法允许第三人履行的范围与德日民法相比较广，第三人与债务履行有利害关系的，债权人不得拒绝履行，第三人与债务履行没有利害关系的，债务提出异议并且债权人拒绝时，第三人履行债务才不被允许。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第778 页。第三人履行债务与第三人代为清偿还存在其他区别，详请参见王利明：《论第三人代为履行——以〈民法典〉第524 条为中心》，《法学杂志》2021 年第8 期。在我国法律体系下，第三人以物抵债应归属于由第三人履行债务，且属于由第三人履行债务的下位概念。《民法典》第523 条规定了由第三人履行债务的制度，③参见王利明：《论第三人代为履行——以〈民法典〉第524 条为中心》，《法学杂志》2021 年第8 期。《民法典》第523 条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”即当事人约定在不变更合同主体的情况下，由第三人履行给付义务。由第三人履行债务制度对于民商事活动中债务人所负金钱债务的履行而言，具有重大经济意义，对于债权人来讲，只要给付实现即可达到债权的目的，给付主体是债务人或第三人并不重要。相反，增加由第三人履行债务更有利于债权人的权利实现。④参见冉克平：《民法典编纂视野中的第三人清偿制度》，《法商研究》2015 年第2 期。第三人清偿债务后产生的追偿权和代位权问题限于篇幅，本文暂不做讨论。⑤关于第三人清偿债务后产生的追偿权和代位权问题，参见冉克平：《民法典编纂视野中的第三人清偿制度》，《法商研究》2015 年第2 期。

（三）具有担保功能的以物抵债协议

债务人或第三人与债权人签订的以物抵债协议可能使债务人的财产特定化成了责任财产或加入了第三人的财产扩张了债务责任财产范围，符合《民法典》第338 条下“其他具有担保功能的合同”，从而构成非典型担保。对于非典型担保的效力，有学者从非典型担保与物权法定原则的协调出发，认为非典型担保一般应作为债权担保方式，不具有物权效力，但是权利人根据合同约定对标的物构成了合法占有，尽管其不享有物权，但仍可凭合法占有而自力救济，任何人和司法机关不得强迫权利人放弃占有的标的物。通过此种方式，权利人可以实际享有近似于物权担保的优先效力。①参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法》（第四版），中国法制出版社2017 年版，第27 页。问题是，合法占有标的物的权利人该如何实现权利呢？其实，该观点所表达的“权利人的自力救济”“不得强迫权利人放弃占有”是变相肯定非典型担保合同下权利人占有财产时其有权根据担保物权实现规则（通过折价、拍卖、变卖等）实现债权。在功能主义下，物权法定原则在非典型担保中得到一定的缓和。②参见刘保玉：《民法典担保物权制度新规释评》，《法商研究》2020 年第5 期。原因在于，在合同自由原则之下，创设担保权利原则上都被允许，作为处在法律交叉点且根植于合同制度和物权制度的非典型担保，自然要受契约自由原则的调整。基于对自由原则的尊重和践行，不管当事人之间因交易安排而创设出何种法律关系，都应对其保持谦抑并予以尊重，不能随意干涉。③参见张伟：《〈民法典〉时代非典型担保的逻辑追问与效力审视》，《社会科学战线》2022 年第3 期。在权利设定方面，《民法典》确立了非典型担保的登记对抗规则，非典型动产担保（财产权利担保）的设定同典型动产担保（财产权利担保）的设定并无二致，原则上采纳合意设立原则（不动产采登记生效原则），登记将担保的效力问题分割为两个层次：若已登记，则其主要发挥权利顺位排序功能；若未登记，则主要涉及第三人范围的确定问题，《民法典》对非典型担保登记对抗制度的构建，登记范围、内容及程序也采取功能主义的开放态度④参见梁远高：《民法典视野下非典型担保的登记对抗法律技术》，《湖北社会科学》2022 年第 12 期。，未公示的非典型担保为隐形担保，在第三人就同一担保财产主张物权时其担保效果被弱化。

在以物抵债协议中，当事人的安排可能符合典型的非典型担保，对于此类交易安排，《民法典》有明文规定，因此较易识别。例如，债务人或第三人与债权人签订的以物抵债协议可能涉及让与担保这一特殊的非典型担保，双方通过让与财产以保障债权人债权的实现。当事人约定“将债务人或者第三人的财产转移于债权人（动产须交付、不动产须完成移转登记），在债务清偿后，标的物的所有权再返还于债务人或第三人；债权未获清偿时，债权人可就担保物价值优先受偿”。如果协议双方按照约定完成了财产的移转，即构成让与担保；如果双方并未完成财产交付、登记等环节，该协议名为以物抵债协议，实质为让与担保约定。同时，当事人在以物抵债协议中的安排可能属于非典型的非典型担保，虽然形式上于现行法内找不到归属，但实质上以债务人的特定财产或者第三人的一般财产来确保特定债权的实现。问题的关键在于，如何确定以物抵债协议下当事人之间的安排属于非典型的非典型担保。笔者认为，应采取穿透式司法审判思维判断协议中是否包含债务人或第三人为债权人提供担保的意思表示，即协议安排是否符合功能主义担保观的要求，避免隐藏行为的出现——避免双方以担保外观隐藏其他真意表示。穿透式司法审判思维源于金融监管领域的穿透式监管，《九民纪要》明确要求各级审判机关“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”，穿透式审判要求透过交易的外在设计和构造形式，根据其实质法律关系确定当事人之间的权利义务安排，是实质大于形式的方法论要求。⑤参见王乐兵：《金融创新中的隐性担保——兼论金融危机的私法根源》，《法学评论》2016 年第5 期。

而以穿透式司法审判思维考察以物抵债协议是否具有担保功能，自然要识别其是否具有担保实质，《美国统一商法典》对于担保功能主义实质性识别规则是，无论交易形式如何，只要通过合同在动产上设置了保障支付或债务履行的担保权益，即构成担保。⑥参见《美国统一商法典》第9-109 条（a）款第（2）项。其中，担保权益可以作为参照标准，用来剥离差异性表征，从而提取担保功能的最大公因式。①参见[美]科斯等：《财产权利与制度变迁》，刘守英等译，格致出版社等2014 年版，第101-103 页。考察《美国统一商法典》对担保权益（Security Interest）的规定，其本质特征就是担保人在动产上为债务人所设定的保障支付或债务履行的优先权。②参见《美国统一商法典》第1-201 条（a）款第（35）项。当然，穿透式司法审判思维的适用在以物抵债协议场合应当有限度，因为以物抵债协议主要是通过合同安排建立的交易架构，如果司法审判介入过度，一方面会对当事人的意思自治造成限制，违背私法领域的契约自由原则；另一方面，以物抵债协议避免了当事人的冲突与对抗，节约了司法成本，有利于减少社会资源的浪费。如果不对司法审判介入加以限制，也不利于良好社会效果的取得。

如果在“非典型担保合同”“让与担保”“让与担保约定”以物抵债协议中，当事人规定了债务人不履行债务时财产直接归债权人所有的，此财产直接归属型的约定构成流质（押）契约，该约定应认定无效，但是应承认双方存在的担保意思。

（四）以物抵债协议类型化区分的标准构建

根据发挥功能的不同，以物抵债协议可分为清偿功能的以物抵债协议和担保功能的以物抵债协议，如何区分两种不同功能的协议，也是亟须解决的问题。在辨别两类以物抵债协议时，必须穿透协议的面纱深刻洞悉协议的本质安排，从协议签订日期与债务履行期的关系、协议约定履行日期与债务履行期的关系以及协议下当事人的目的等多重维度层层递进，来探究不同交易实践下以物抵债协议的功能。首先，以债务履行期为界，债务履行期届满后的以物抵债唯一功能应是偿债，通过新给付与原给付的共同配合来实现基础债权的实现；而债务履行期届满前的以物抵债具有清偿、担保多重功能，此时最重要的是考察当事人在协议下的真实目的。其次，审视协议下约定的履行日期与债务履行期的关系，即协议中是否存在债务延展期的约定，主要是审视债务履行期届满后签订的协议中是否存在此约定。即便是在债务履行期届满后签订的以物抵债，如果协议中约定了债务延展期，此时的以物抵债功能不应直接认定为清偿，因为债权人给了债务人一定的宽限期，协议签订与债务清偿期之间存在一定的时间差，债权人为债务人在协议中安排担保预留了时间。此时，还应考察当事人的目的，探究当事人是旨在以变更原给付的履行方式清偿基础债务，还是增加债务人的责任财产，以保证基础债务的顺利履行。

四、以物抵债协议履行规则的构建

（一）代替清偿功能以物抵债协议下新旧给付关系确定

由上文对清偿型以物抵债协议法律构造的论述可知，新给付与原给付共同保证基础债权债务关系得以清偿，新给付不完全履行的，原给付与基础债权债务关系不消灭，且新给付不履行的请求权基础在基础债权债务关系。当新给付无法履行或存在履行瑕疵时，债权人基于基础债权债务关系，可以直接请求原给付，而无需解除以物抵债协议。关于基础债权债务下的担保，以物抵债协议并不导致基础关系及所附担保消灭，只要债务人的履行未使债权人的基础债权获清偿，代物清偿下原债权债务关系的担保责任就仍存在。基础债权债务关系下的担保不应看作仅是原给付的担保，在当事人没有特别约定的情况下，担保的效力也及于新给付。但是，为了避免担保人的担保责任因以物抵债协议而扩张，在担保人未明确同意增加担保数额时，担保人的担保责任应限定于原给付价值范围内。但考虑现实情况，如果基础债权债务关系存在担保权，债权人完全可以通过实现担保权来实现债权，为何还要大费周章与债务人缔结以物抵债协议通过债务人履行新给付来实现债权？而且，以物抵债协议是双方当事人为实现债权而采取的备选方案，以一个理性主体的思维来考虑，债权人在实现债权利益时，也不会放弃实现担保权转而选择一项有风险的债权替代。因此，在以物抵债场合，即使原给付存在担保，原给付要想通过担保实现也存在一定的疑问。

考察代物清偿的源起可知，代物清偿出现在公元2 世纪的古典法时期，即“只有在债权人同意的情况下，债务人可以约定以外的标的金钱或物品为给付”，该清偿方式被称为获准代物清偿，其存在“直接消灭原给付”“原给付没有消灭，但债务人可以对要求继续履行原给付的债权人提起诈欺抗辩”的效力争议，①参见[德]马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018 年版，第558 页。经过选择，最终确立了直接消灭的观点，并在优士丁尼的《法学阶梯》中得到了继承。②参见[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005 年版，第409 页。随后，罗马法中又出现了必要代物清偿，只适用于以“给”为标的的债务关系，并且，在约定了可以用一件物品代替另一件物品清偿债务后，也就不能禁止用一件物品代替已经约定的替代标的了。在罗马法下，债务人可以在履行原给付和返还他种给付之间进行选择，在债权人获得现实满足后债权归于消灭。③A.Saccoccio,Supra note 17,at 44-47.如果替代原给付的标的是债权，只有在该债权现实履行后债权才能消灭，在债权人收到移转的债权以代替清偿的情况下，只有在该债权后续实现时，债权人才能视为获得真正的满足④E.Nardi,Radiografia dell’aliud pro alio consentiente creditore in solutum dare,in BIDR,Milano,1970,LXXIII,P.113.,如果用来清偿而交付的标的在债权人处被追夺，就认为债权继续存在。追溯代物清偿的源头可知，代物清偿最重要的旨趣为实现债权人的利益，满足债权人的利益时代物清偿才算功德圆满。但对于尚未履行的代物清偿，也仅仅是债务人享有选择权，即在新给付与原给付之间选择履行，而并无提及债权人关于新原给付请求履行的选择权，债务人只要通过现有的方案满足债权人的利益即获解脱。传统民法上将选择权归于债务人，是因为债务的履行，其给付必须先行确定，并且此种履行需要具备相应条件，从保证债务人的利益和确保债的顺利履行角度而言，选择权宜属于债务人。⑤参见王家福：《民法债权》，中国社会科学出版社2015 年版，第70-72 页。但是，以笔者看来，赋予债务人选择权可能对债权人不利，债权人可能基于债务人以物抵债协议的履行作出相应地安排，而且债权人会通过抵债物的进一步处理实现债权。比如，债权人以抵债物作为标的同他人达成了交易，债务人任意选择履行原给付的，必然会造成债权人的违约，有时还会造成债权人纯粹经济损失。况且，在很多情况下，债务人放弃履行新给付并不代表其主动履行原给付，新旧给付会同时陷入履行迟延的境地。

以物抵债协议充分体现了当事人交易的自由，债权人同意以物抵债是为了顺利实现债权，债权实现在以物抵债协议下处于最重要的地位。债权人虽然仍保有通过原给付实现债权的机会，但是，当事人是相关利益的最佳判断者，以物抵债协议就是双方意思自治的体现，一味追求债权的实现而忽视当事人的合意，必定会抑制以物抵债制度的发展，也不利于当事人积极寻求清偿债权的方式，无法促进债权的实现与良好的市场交易循环。基于此，当事人达成以物抵债协议的，债权人请求原给付的权利也应受到协议的限制，应首先从新给付中寻求受偿。债权人若想请求债务人履行原给付，必定是在新给付履行受阻时，债权人意欲从以物抵债协议的新给付中解放出来，虽然债权人在主张原给付时不必解除以物抵债协议，但发生合同解除的事由应是债权人主张原给付的基础。①参见景光强：《以物抵债疑难法律问题精释》，中国法制出版社2020 年版，第122 页。对于清偿型以物抵债协议来说，时效利益问题也需要说明，即以物抵债协议成立后基础债权的诉讼时效是中止还是中断。在以物抵债协议达成后，基础债权诉讼时效中止能够平衡债权人和债务人的利益，对债权人来说，诉讼时效中止后，原给付不存在诉讼时效届满的风险，其有时间通过诉讼的途径请求原给付；对于债务人来说，其受到了债权人让步允许其“以物抵债”从而避免违约的真实利益，同时，诉讼时效也不会重新计算，并不会使债务人遭受更多不利益。②参见司伟：《债务清偿期届满后的以物抵债纠纷裁判若干疑难问题思考》，《法律适用》2017 年第17 期。而诉讼时效中断的问题颇为复杂，关涉中断的时效何时重新计算，存在较大争议。③参见邱聪智：《新订民法债编通则（下）》，中国人民大学出版社2004 年版，第454 页；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003 年版，第541 页；孙森焱：《民法债编总论（下册）》，法律出版社2006 年版，第857 页。笔者认为，从清偿型以物抵债协议的法律构造来看，原给付和新给付共同服务于基础债权关系，以物抵债协议的达成意味着基础债权债务关系的诉讼时效中断，因为债权人主张权利、债务人同意履行。新给付未规定履行期限的，诉讼时效从中断时重新计算。新给付义务下出现诉讼时效中断、中止事由的，导致基础债权债务关系下的诉讼时效发生中止、中断，由于基础债权债务关系下的新、原给付存在勾连，原给付下的诉讼时效效果同新给付。

于理论源起和协议的两方面考察可知：以物抵债协议未履行下债权人并不享有请求债务人履行原给付或新给付的选择权；债务人在有能力履行但未履行以物抵债协议前尚不能履行原给付。

（二）代替清偿功能以物抵债协议瑕疵履行的法律救济

在代替清偿功能以物抵债协议下，债权人应先就以物抵债协议向债务人请求履行新给付。但是，当以物抵债协议出现瑕疵履行致使代替清偿目的不能实现时，原给付应予以显现，债权人有权请求债务人履行原给付。

代物清偿的基础是在债权关系存在时当事人的一种给付的交换，但是，不排除债务人的新给付履行致使代物清偿目的难以实现，具体包括：（1）债务人新给付下标的价值较原债权数额差异较大；（2）债务人新给付的标的物或权利存在瑕疵；（3）新给付履行不能；（4）新给付迟延履行导致债权难获满足等情形。当然，债权人同债务人在商讨协定以他种给付代替原给付过程中，债权人同意接受更低价值的他种给付的，应视为他种给付与原给付是对价的，能达到代物清偿的目的，但是价值差异仅限于债权人同意的范围内。当债务人的新给付履行致使代物清偿目的难以实现时，债权人享有何种救济手段尤为重要。

考察域外法可知，代物清偿（代替清偿）的相关规定位于债的履行章节。而且，在代替清偿尚未实现时，原给付并不消灭，债权人仍有请求原给付的空间。古罗马法认为替代清偿的履行瑕疵导致债权未获清偿满足时，债权人有权重新请求旧债的给付。古罗马法学家马尔西安认为，在债权人同意债务人进行代物清偿的情况下，如果抵偿物存在瑕疵，并不会产生消灭原债的法律后果，即便该抵偿物只是部分瑕疵，原债的全部数额也保持不变。①参见肖俊：《以物抵债裁判规则的发展趋势与建构方向——2011-2019 年最高人民法院审判经验的考察与分析》，《南大法学》2020年第1 期。对此，德国法学家梅迪库斯也持相同的观点，他认为，如果替代物出现物之瑕疵和权利瑕疵，应认为替代清偿失败，让债权人重新主张原给付是最简单的。②[德]梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社2003 年版，第 197-198 页。德国联邦最高法院认为，代物清偿为有偿交换契约，类似买卖之法律地位方式交换，债务人应当担保代物清偿之标的。③BGHZ46,338（342 f .）。随着理论的深入和实践的发展，德国对此类问题的解决采取了以下路径：替代给付存在轻微瑕疵时，债务人按照替代给付承担瑕疵担保责任，但瑕疵程度较为严重时，债权人则可以通过解除替代给付关系恢复到原给付关系，考虑诉讼经济的问题，直接赋予债权人旧债恢复请求权而无需再解除替代关系。④BGHZ46,343;Staudinger -Kaduk,12.Aufl.,1985,§ 365,Rz.28;MünchKomn -Heinrichs,2.Aufl.1985,Rz.3。《意大利民法典》对此问题的解决则选取了两者并存的路径，赋予了债权人选择权，债权人可以选择替代给付的瑕疵担保责任或者恢复到原给付关系并主张损害赔偿。《意大利民法典》第1197 条规定了代替清偿的给付，在代替清偿场合，债务关系在相异的给付实现时消灭。债务人对标的物负有权利瑕疵担保责任，债务人履行的标的物难以消灭债务关系的，债权人可以请求原给付履行和损害赔偿责任。⑤参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫、张宓译，中国政法大学出版社2004 年版，第295 页。在《葡萄牙民法典》下，如果出现了他种给付与原定给付的价值差异，债权人可就代物清偿行使债权人争议权，但不影响第615 条第1 款规定的适用。⑥《葡萄牙民法典》第615 条第1 款规定：债权人争议权之行使，不因债权人所为之行为属无效而受影响。代物清偿下的债务人所转移之物或权利存在影响其本质或价值的瑕疵时，《葡萄牙民法典》第838条赋予了债权人请求原定给付和请求损害赔偿的权利⑦《葡萄牙民法典》第838 条规定：受领代物清偿之债权人按买卖规定享有对移转之物或权利之瑕疵担保；但债权人得不接受该物或权利，而选择获得原定之给付及所受损害之弥补。，另一方面，代物清偿下的一些类型（代替交付某物、让与某项权利或让与债务人对第三人的权利）与买卖合同存在一定的相似性，债权人还可行使买卖合同下买受人的救济手段。比如，债权人有权要求债务人修补或更换代替物（《葡萄牙民法典》第914 条），或者要求降低代替物被作价的价值（《葡萄牙民法典》第911 条）。⑧参见[葡]若昂·德·马图斯·安图内斯·瓦雷拉：《债法总论》（第2 卷），马哲等译，社会科学文献出版社2020 年版，第128-129 页。

我国法律条文虽然没有直接规定以物抵债协议瑕疵履行情形下债权人的救济手段，但是司法实践为我们提供了指引。公报案例“通州建总集团案”的裁判摘要指出：“若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债权人履行旧给付，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效被撤销或者被解除为前提。”该案支持债权人在代替清偿目的不能实现时主张原给付，这一裁判观点有借鉴之处。结合比较法下债权人在以物抵债协议目的不能实现时享有的救济途径，当替代给付的轻微瑕疵履行不至于使代替清偿的目的完全落空的，债权人不能主张原给付，只能就以物抵债协议向债务人主张替代给付瑕疵担保责任来达到以物抵债协议完全履行时的状态；如果瑕疵履行的程度较严重，使得代替清偿目的完全落空的，债权人得以主张履行原给付并要求损害赔偿。代替清偿视角下的以物抵债协议，双方目的是实现债权清偿债务，基础债权关系是新给付的根本，债权人必须从替代给付中获得与原给付同样程度的满足，替代履行存在严重瑕疵时债权人当然可以请求原给付，而且债权人同时可以向债务人主张损害赔偿。①当然债权人必须是“无过错”的债权人，债权人可能存在过错的情形包括：无理由迟延接受、拒绝接受履行以及其他影响债务人正常履行新给付的情形。债务人对于替代给付瑕疵履行所承担的担保责任应由基础法律关系（原债权债务关系）决定，在替代债务存在瑕疵履行时，债务人承担的责任不应超过旧债所负担之义务给付出现瑕疵时所承担的责任。②参见杜景林：《德国债法总则新论》，法律出版社2011 年版，第116 页。即基础债的关系为有偿契约的，债务人依据有偿契约的规定承担替代给付瑕疵履行的责任；基础债的关系为无偿契约的，债务人依据或参照赠与合同的规定承担替代给付瑕疵履行的责任。

（三）担保功能以物抵债协议的法律适用

法律对于其他具有担保功能的合同和非典型担保物权的事项有特别规定的，优先适用特别规定，当事人之间有约定且不违反法律的强制性规定的，按照其约定，除此之外，可以根据其性质分别适用或参照适用法律关于担保物权的相关规定。③参见刘保玉：《民法典担保物权制度新规释评》，《法商研究》2020 年第5 期。债权人与债务人或第三人在签订的以物抵债协议符合《民法典》第338 条下的“其他具有担保功能的合同”的，当债务清偿期届满而债务人未履行债务的，债权人有权就协议下的财产实现担保物权，但债权人须按照担保物权实现的法定方式就担保财产优先受偿，即根据《民法典》第410 条、第436 条、第453 条的规定对协议下的财产进行折价、拍卖或变卖。对于财产变卖后的处理，应根据《民法典》第413 条、第438 条、第455 条的规定，财产变价后超过债权数额的部分归债务人（第三人）所有，不足清偿债务的部分由债务人继续清偿。④同注③。如果担保财产担保多个债权，应适用《民法典》第414 条、第415 条的规定，确定权利人的优先受偿顺序。当事人并未就担保财产进行公示的，当债务履行期届满而债务人未履行债务的，债权人有权请求债务人履行债务，如果债务人不履行债务，债权人虽能就以物抵债协议下的财产主张折价、拍卖或变卖，但是，其是否能够优先受偿取决于是否存在其他权利人就同一财产主张物权。如果存在其他权利人就同一财产主张物权的情形，债权人就不能主张优先受偿。

同样，债务履行期届满前签订的以物抵债协议构成让与担保的，如果协议双方并未完成财产的移转公示，以物抵债协议实质上为让与担保约定，债权人也不足以形成优先于一般债权的权益，因为担保物（所有权）并未实际移转而难以发挥担保债权的功能。⑤庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力——〈民间借贷规定〉第24 条的解读》，《清华法学》2016 年第3 期。如果协议双方按照约定完成了财产移转公示的，则构成了让与担保，应适用《担保制度司法解释》第68 条第1 款、第2 款的规定。具体来讲，当债务人到期未履行债务的，债权人虽不能直接就让与财产主张所有权，但是有权根据担保物权的实现方式对让与财产进行折价、拍卖或变卖，并就所得的价款优先受偿。同时，债务人也有权请求对让与财产进行折价、拍卖或变卖，并就所得的价款偿还债务。债务人顺利履行完债务的，其有权请求债权人返还以物抵债协议下的财产。

如果以物抵债协议构成流质契约的，需要适用《民法典》第401 条和第428 条关于流押契约和流质契约的清算规则，促使双方完成担保财产的清算。债权人不能直接主张协议下的财产的所有权，但是应肯定债务人或第三人提供担保的意思，债权人有权依法定程序（通过协议折价、变价等方式）就担保财产的价款优先受偿，担保财产的价款超过债权数额的部分应归债务人或第三人所有，不足偿还债务的部分则由债务人继续清偿。

（四）代替清偿功能以物抵债协议不需要履行清算义务

对于清偿型以物抵债协议的履行，是否也应参照适用上述担保功能以物抵债协议实现下的清算规则呢？笔者认为，当事人在协议中明确约定需要履行清算程序的当然应尊重当事人的意思自治，除此之外，应作否定回答。在清偿型以物抵债协议下，债务人出于自愿选择以财产抵偿，不会对其造成不公平，无须履行清算义务程序，债权人可以就抵债物直接受偿，这也符合我国的现实交易习惯。在债务人不能履行原给付的情况下，债务人通过以物抵债协议获得了替代给付的权利，但不会面临遭受暴利盘剥的道德风险。相应地，也不应增加债权人的负担，要求其履行管理义务和清算程序，剥夺其从替代物的溢价中获利的机会，甚至要求债权人承担在履行变价义务过程中所产生的损害赔偿责任。否则只会减少债务人获得替代清偿的机会，不利于债权的实现。如果存在抵债物价值过分高于原给付数额的情形，债务人可依据《民法典》第151 条请求部分撤销合同，从而主张债权人返还撤销部分的给付或差额，或者类推适用《民法典》第585 条第2 款的规定来调低，依此救济手段来使自己免于遭受重大财产损失，但是债务人应承担相应的举证责任证明抵债财产价值较原给付数额过高。

从债权人角度分析，其得到的抵债财产在价值上也可能低于原给付，但是，考虑到现实以物抵债协议的签订大多是因为原给付不能履行，加之双方可能存在长期合作关系或者债权人对债务人的信用和资产存在信赖的背景，且债权人同意债务人以物抵债就意味着其认识到了原给付及原给付违约责任的请求困难，在给债务人偿还债务机会的同时也是为了满足自己债权的实现，债权人应承担抵债物价值低于原给付数额的风险。如果抵债财产在数额上较原给付明显过低，属于严重的瑕疵履行，以物抵债协议代替清偿的目的难以实现，债权人有权主张履行原给付并要求损害赔偿，但是其也要承担相应的举证责任证明抵债财产价值较原给付数额过低。

由此可见，清偿功能以物抵债协议下的当事人均不负担清算义务，但是，对于特殊标的物（汇票、支票等各类票据），债权人并不能通过债务人的交付就实现债务清偿效果，必须经过变价程序，此时，应该解释为债权人有主张变价的权利与负责清算变现义务，该类特殊标的物在变价之后才达到代替清偿的后果。①参见袁文全、卢亚雄：《检视与规范：以物抵债的适用路径》，《西南大学学报（社会科学版）》2022 年第2 期。

五、结 语

对民商事活动中产生的以物抵债协议进行类型化建构，债务履行期是否届满可以作为参考依据，但并非唯一标准，要考虑协议签订时间、原给付清偿期、协议下新给付的履行日期、当事人之间的意思表示多重因素。对于担保功能以物抵债协议，由担保相生的典型担保物权实现规则、禁止流质（押）规则、清算义务规则等都有适用空间，如果以物抵债协议实质构成让与担保的，则适用《担保制度司法解释》第68 条。对于代替清偿功能以物抵债协议，代替给付与原给付共同服务于基础债权关系，在履行顺序上，债务人需先履行代替给付，代替给付存在轻微瑕疵的，无过错债权人有权主张替代给付瑕疵履行的担保责任；代替给付的履行存在严重瑕疵致使代替清偿目的不能实现时，无过错债权人有权向债务人主张原给付并要求损害赔偿。同时，对于代替清偿功能以物抵债协议，无需使债权人负担清算义务，如果存在抵债物价值过分高于原债务或者过分低于原债务的情形，债务人有权依据《民法典》第151 条请求部分撤销合同或类推适用《民法典》第585 条第2 款的规定主张救济，债权人则有权行使代替清偿目的不能实现时的救济手段，但双方在主张权利时均承担一定的举证责任。