中国式“能动司法”的诠释与分析

张建伟

能动司法（Active Judiciary），因“能动”一词具有积极的（Active）的意思，因此又可称“积极司法”“主动司法”。就这一概念的中文表达来说，积极司法直接对应的是消极司法，能动司法直接对应的是克制司法，主动司法直接对应的是被动司法。能动司法的主要含义是司法发挥积极的、主动的精神，自觉发挥司法的功能，开发司法的潜力，实现比单纯的、被动的司法更广泛的政治功能和社会作用。以能动司法为基本主张的学说要旨，称为“司法能动主义”（Judicial Activism），也可称为“司法积极主义”。与之对称的是司法克制（Judicial Restraint），其中“Restraint”一词有限制之意。显然，无论在哪一国家，能动司法都不是一句空洞的口号,它既是一种司法理念，也是具体的司法实践状态。在概念上厘清“能动司法”固然具有一定的理论意义，在司法实践中把握能动司法的价值目标、实现途径和基本要求，并且理性认识司法克制主义在现代司法中的价值，避免顾此失彼，尤其具有重要的实践意义。

一、能动司法的滥觞及其具体表现

“能动司法”的概念，很容易让人联想起域外司法中存在争议的有关司法能动主义的讨论，后者是“根据司法判决与宪法的关系进行界定”的，也可以“通过法官行使一种被公认为具有政治性的自由裁量权的方式进行界定”①[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004 年版，第52 页。，对于我国当下司法机关主导的能动司法，要加以透彻理解，不能不追溯司法能动主义的起源并从中寻找能动司法的精髓。

司法能动主义滥觞于美国联邦最高法院审理的马伯里诉麦迪逊案件。该案确立的司法审查权具有里程碑意义，通过这起案件，司法审查权得以确立，这对于法院更深地介入政治事务，可谓意义非凡，司法机关以其司法审查权使法院在国家权力结构中真正成为权力的一极。马伯里诉麦迪逊案件的判决确立了一项重要原则：最高法院有权宣布立法机关的立法违宪。这一权力包括两个主要内容：一是国会立法与宪法发生冲突时，宪法效力优先；二是解释宪法与法律之间是否存在冲突的最终裁决机关是司法机关。

司法能动主义由此确立并产生深远影响，“至此，美国的法院，尤其是最高法院，在美国的政治生活中就一直扮演着重要角色。联邦法院不仅就有争议的问题如成型胎儿流产等作出判决，而且还常常裁定审理具体案件所适用的法律是否合乎宪法。”这种能动司法的意义及影响是显著的，“司法审查权的确立和应用，增强了司法机关在三权分立体制下的作用。司法审查作为实行权力制衡的一种重要手段，为许多国家所效仿”②[美]戴维·B.马格莱比、保罗·C.莱特：《民治政府——美国政府与政治》，吴爱明、夏宏图编译，中国人民大学出版社2014 年版，第283 页。。

值得注意的是，美国司法语境中的“能动司法”，以司法审查权为核心内容，涉及如何解释法律以及司法权如何行使等问题。司法能动主义给出答案，具体表现为以下几个方面：

第一，法官对宪法的解释，不能受制于宪法制定者的立法意图。这里所谓“不能”，一是主观上之不能，即法官应摆脱对宪法条文最初立法意图的束缚，本着与时俱进的精神，根据变化了世事有所变通；二是客观上之不能，时过境迁，想确切了解立法制定时每一条文的立法意图，“法官在宪法解释的过程中，不应该受制宪者立法意图的限制，不管这种意图被理解为历史性期望或者某种确定的语言含义。这种限制无论如何也是不可能的，因为一系列问题使得要确切了解制宪者的意图是非常困难的”。这是因为，“即使我们可能对立法者的意图有了大致了解，将这些高度概括的原则适用到现在环境中，这个过程也是如此复杂而不确定，以至于解释者们不可避免地要加入一些超越立法者意图的东西”。因此，“能动主义者认为，立法者当初的意图与其他因素相比并没有那么重要”③同注①。。这一问题，在大陆法系的司法中同样存在。美国法学家梅里曼指出：“法律解释中，在不违反立法优位与权力分立原则的前提下，最难解决的是解释与时俱进的问题。此种现象十分常见：旧条文如果用传统方式加以适用，法官面前的案件将可能产生不合时宜的结果。”在大陆法系，由此引出的“法官的难题是，如果他们依照旧有解释裁断，结果将有悖他们自己、当事人乃至于社会的期待；但若他们重新解释法条，使结果令他们自己、当事人（至少其中一方）与社会感到满意，则他们将沦于司法造法”。为解决这一难题，“大陆法国家普遍认同法官有权进行与时俱进的解释”①[美]约翰·亨利·梅里曼：《大陆法传统——西欧与拉丁美洲的法律制度变迁》，蓝元骏译，王南图书出版公司2020 年版，第65-66 页。。这就与英美国家的司法能动主义有了一致性。

第二，最高法院应当拥有变更先例的权力。遵守先例，是美国司法传统，这是判例法和法院自我约束以及试图以此统一司法的结果。司法要能动，遇到的一个重要问题是不能绝对遵循先例。“能动主义者倾向于更少强调必须绝对遵循先例，尤其是在宪法实践方面。除了最高法院撤销自己所判的案件，要想改变先例，唯一的办法就是进行繁琐的修宪程序，因此，适当给予最高法院变更宪法先例的权力是非常必要的。”②[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004 年版，第5 页。大陆法系对于先例所持的态度是：“司法判决并非法源，法院判决若能拘束下级法院，势必违反司法造法禁止原则。因此，正统观点认为大陆法辖区法院不受其他法院判决的拘束。至少在理论上，即便最高审级法院已针对特定问题明确表示见解，同一辖区的最低审级法院仍可作出不同判决。”③同注①。英美国家的司法能动主义看似与大陆法系国家不受先例约束的司法制度有所靠拢，当然，实际情况是，大陆法系的判例制度表面上没有约束力，上级法院因下级法院没有遵守判例而推翻其判决，实质上产生判例的约束力。

第三，司法要发挥能动作用，需要打破受理案件上的障碍。“能动主义者为获得重要而且必要的司法判决，倾向于减少程序上的障碍。”这些“障碍”包括：一是起诉资格，即“诉讼当事人与案件结果之间必须存在实质性的、直接的个人利害关系”这一条件。二是政治问题原则，“在某些领域，法院没有独立审查的权力，而只能听从其他部门的决定”。三是成熟性和未决性，“这个标准可以使最高法院不解决那些争点未明的案件，以及已获解决并且无需最高法院做出决定的案件”。四是与联邦主义相关的各种程序问题。司法能动主义“总的原则是，不要让程序要求挡住了实现实质正义原则的道路”④同注②。。

第四，司法能动意味着与其他权力者的意志产生冲突，对其他权力者产生某种抑制作用，这正是权力间制约与平衡关系的展现。司法能动主义突出司法的自主性和功能性：“能动主义者并不那么顺从其他政治决策者，因为他们对法官自身的民主性质和能力有更深的感受，而对政府其他部门则表现出更多的怀疑。当案件初步证据显示公民个人的权利遭到了侵害时，能动主义者很可能倾向于对此进行不同程度的‘严格审查’，让政府就其行为的正当性承担举证责任，而不是倾向于传统的根深蒂固的观点，即首先假定立法和行政行为的合宪性。”⑤同注②，第6 页。司法能动主义主张对行政权的审查权也时有争议。在美国，联邦主义者坚持司法能动主义立场，主张法院有权否决行政机关的非法行为；共和党人则不以为然，他们反驳说法官不应享有不受限制的权力，这是因为他们非经选举产生而又无需对任何人负责，因此，权力必须受到限制。

第五，司法能动主义意味着法院更积极介入公共事务，拓展自己裁决的范围，扩充自己的裁判依据。“能动主义者，喜欢做出更为广泛的裁定，给出更为广泛的意见。他们倾向于寻找更为广泛的宪法根据。如果最高法院的职责就是解决个人权利与政府权力之间的争议，那么为什么要推迟对正义的重要原则加以证明呢？”①[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004 年版，第6 页。

第六，能动的司法旨在提供更为广泛的司法救济，发挥法院在推进民权和保障人权方面的积极作用。首席法官马歇尔代表最高法院宣布对“马伯里诉麦迪逊案件”的裁决结果，表达的意思是：公民权利受到侵犯以后，有权获得法律保护，这是法治政府而非人治政府的基本准则。行政机关作出的某些政治性决策，不属于最高法院司法审查的对象。但是，如果国会指定行政机关的人员承担某一职责，该职责关系个人权利的实现，因该职权不当行使而导致个人权利受侵犯，受侵犯的人有权获得法律的救济，也就是寻求司法的途径加以保障。正是由此司法审查的案件，产生了司法能动主义的观念：“能动主义者主张一种广泛的司法救济权。法官不仅有权宣布某些行为违宪，而且还保证将来的诉讼也认可这些宪法性要求。例如，当法院发现监狱的条件违反了宪法禁止残酷、非正常的惩罚时就可以这样。要在这些案件中实现正义，法院必须有权发布肯定性命令，保留对违宪政策案件的管辖权，并且有权对所采取的救济行为进行不间断的司法监督。”②同注①。

显然，美国的司法能动主义以司法审查权为核心，是司法机关在国家权力体系中进行自我塑造过程产生的概念，有美国特定历史背景和重心，直接影响了美国司法权与立法权、行政权的对应关系。我国民国时期学者周鲸文评论说：“司法机关不但解释法律，它也负有保障宪法的任务。一切立法部的议案与行政部的法规一经与宪法原则冲突，法庭就可用解释法律的方法宣布某种法律或议案不合宪法则失去效用。美国最高法院就行使此项权利。就此，法院即可保障宪法，又可限制行政、立法两机关的滥用权力。”③周鲸文：《国家论》，天津大公报馆1935 年版，第461 页。

与之比较，我国司法机关提出的“能动司法”在具体内容上存在明显的差异。例如，我国的能动司法并不是以违宪审查为核心内容的；但是考察域外语境中的能动司法对于我国司法改革来说仍然是有意义的，这是因为我国司法机关实行的能动司法与之并非没有任何相通之处，诸如法院打破受理诉讼上的自我设限，更积极介入公共事务，为社会提供更为广泛的司法救济，发挥法院在推进民权和保障人权方面的积极作用，也是我国司法机关需要通过能动司法要加以阐扬的。因此，将我国能动司法与域外能动司法完全切割开来并不科学，忽视了两者在差异之外具有的精神上一定程度的相通之处。

当然，两者的差异也是明显的，我国司法机关对于“能动司法”进行了自我诠释，试图与域外能动司法进行区别，以展现我国司法机关的自主意识和能动司法的特殊内涵。有学者指出：“中国的能动司法与西方的司法能动主义有本质的不同。”①杜春萌等整理：《“能动司法与法律方法”研讨会综述 》，《山东审判》2010 年第4 期。这句话突出了我国司法机关提出的“能动司法”与域外司法机关能动司法的差异性。

不过，也有学者提醒说，概念的使用应当尊重其本来的含义，“司法能动主义应当在原本意义上使用，因为‘司法能动’一词系舶来品，如果赋予其完全不同的新意会在法学理论上发生混乱”②崔永东：《司法能动论：历史考察与现实评价》，《法学杂志》2013 年第8 期。。有学者批评说：“中国法学界对于什么是司法能动在理解上是极不一致的，大多数人根据自己的理解进行了阐发，其中不乏添附、歪曲之界说，甚至以讹传讹之谬误。”③同注②。

另外，就相关概念来说，并非美国的才叫“司法能动主义”，能动司法与司法能动主义也不具有这种并列、选择关系。“主义”指一种政治或者学术上的根本主张，在我国，以能动司法为根本宗旨提出政治或者学术的主张，同样可以称为“司法能动主义”。清楚了解“主义”一词在学术上的含义，是不难理解这一点的。

二、“能动司法”的中国式诠释

在一些国家，解释法律是司法机关的职权与职责。如何解释法律以及以何种方式行使司法权的问题，产生了司法能动主义与司法克制主义的两种不同主张。在笔者看来，我国司法机关倡导的“能动司法”一词属于概念的借用，即没有在其本原含义上使用这一概念，而是赋予其中国式解读与实践意义。但是，在概念借用的同时，也自然会引入该概念包含的精神内涵：积极的司法作为。以此为基本内核，就需要赋予它不同涵义。

就共性而言，我国司法机关对行政机关的行政行为有“司法审查权”，这种“司法审查权”不同于域外一些国家在违宪意义上使用的“司法审查权”概念，它是指对行政机关的行政行为的合法性进行审查从而确定以裁判方式加以支持或者否定，这个功能是通过行政诉讼来实现的。人民检察院对行政机关的行政不作为也有一定的制约作用，行政公益诉讼制度使检察机关监督的触角延伸进了行政执法领域，在不那么严格意义上说，也可以是一种“司法审查”——人民检察院也属于司法机关。另外，司法机关与行政机关形成权力隔离，司法机关相对于行政机关具有独立性。就司法机关对于行政机关的制约来说，我国法院与美国法院对行政机关的制约方面有某些相同之处。

就差异性而言，在美国，司法审查权（Judicial Review）是指对宪法的权威性解释权，具体指“联邦法院拒绝执行在法官们看来与《美国宪法》相抵触的法律或政府规章的权力，或州法院拒绝执行与州宪法相抵触的法律或政府规章的权力”④[美]戴维·B.马格莱比、保罗·C.莱特：《民治政府——美国政府与政治》，吴爱明、夏宏图编译，中国人民大学出版社2014 年版，第283 页。。很显然，这种拒绝执行法律的司法审查权在我国司法权配置中是不存在的。

不仅如此,可以清楚地看到，在我国，围绕“能动司法”议题的讨论，与美国的政治条件和国家权力配置是不同的：

第一，我国最高人民法院和最高人民检察院拥有司法解释权，可以针对审判工作和检察工作中具体应用法律作出解释。《人民法院组织法》第18 条规定：“最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。”《人民检察院组织法》第23 条规定：“最高人民检察院可以对属于检察工作中具体应用法律的问题进行解释。”这种司法解释需要与“司法造法”相区别，司法解释要做到“于法有据”。我国最高司法机关在司法工作中没有对宪法作出解释，我国宪法可诉性问题至今是一个尚未得到彻底解决的问题，司法工作中运用宪法处理案件十分罕见，没有对宪法作出解释。涉及宪法问题要进行解释，也是由全国人民代表大会常务委员会进行立法解释，如香港特别行政区基本法的释法问题就是如此，即使按照普通法传统法律解释属于司法机关的权限。在英美法系诸国，由于实行判例法，法官有权解释法律，法官的判例还会作为先例而对下级具有约束力，因此法官通过解释法律作出具有约束性的判例而形成“法官立法”的局面。“从司法审查的历史看，司法能动主义就是在宪法案件中由法院行使‘立法’权。”①[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004 年版，第51 页。

第二，各级人民法院对于立法机关制定的法律没有司法审查权。亦即：在我国，即使谈及司法审查权，该权力中也不包含立法审查的内容。这与美国法院以司法审查权制约立法权存在明显差异。梅里曼在谈论美国的司法审查权时指出，我们知道我们的法律传统从最初的创建到其后的成长与发展，均出自法官之手。他们严谨分析一个又一个案件，建构出一套法律体系，然后透过依循判例原则，约束后续法官对相似案件作出一致的判决。我们知道现行实施许多立法，我们也晓得立法机关的存在，但对我们而言，普通法是指法官创造并型塑而成的法律，而且我们仍旧认为立法仅具有补充性的作用（但往往不正确）。在普通法世界中，我们对于司法审查行政行为习以为常，而在美国，法官有权以违宪为由宣告立法无效。社会对此普遍接受，并无太大问题。我们知道我们的法官拥有十分广泛的法律解释权，即使适用的法条或行政行为于法有效，也是如此。我们不便使用诸如“司法优位”（judicial supremacy）等耸动词语称之，但我们不得不承认它十分贴切地描述了此一普通法的体制，特别是在美国。②参见 [美]约翰·亨利·梅里曼：《大陆法传统——西欧与拉丁美洲的法律制度变迁》，蓝元骏译，五南图书出版公司2020 年版，第49 页。由于司法审查权，产生了司法能动主义与司法克制主义的不同主张，美国“传统的司法审查——局限于实施一部睿智的宪法所发布的明确命令——代表了司法克制主义一方，而现代司法审查——在包含笼统模糊原则的宪法所留下的‘缝隙’间进行司法性立法——代表了司法能动主义一方”③需要指出的是，“美国法院建立在司法审查权基础之上的有关法律或行政行为是否违宪的裁决，国会无权推翻，只有宪法修正案或以后的最高法院才能够修改，且迄今也仅有6 项最高法院判决被正式的宪法修正案推翻。”同注①，第283 页。。毫无疑问，美国以司法审查为内容的能动司法，其中对于违宪审查的内容，在我国当前的司法权配置中并不存在。不过，在我国，与宪法违背的法律不具有法律效力，却是公认的准则，司法机关不得适用违背宪法的法律也是我国司法工作的一项原则。

第三，我国没有遵循先例的制度性要求，虽然指导性案例制度和类案检索要求对法官会产生一定的实质约束力，但是，我国“能动司法”针对的对象并非指导性案例与类案的实质约束力，这与美国司法能动理念包含的破除先例束缚的内涵有所不同。有学者指出，“能动司法”本原含义中包含破除“遵循先例”原则的含义:“司法能动仅指法官在裁判案件时完全遵从先例，即使先例已经不符合时代发展社会变革的现实，也必须遵循，还是可以对宪法条文的原则规定、概括性规定作出新解释、作出扩大解释，‘通过判决来保护或扩展与先例或立法意图不符的个人权利’，使‘对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文法或先例以防止产生不合理的社会后果’。”①崔永东：《司法能动论：历史考察与现实评价》，《法学杂志》2013 年第8 期。

第四，我国采行的是“议行合一”制度，高度强调党的领导体制。虽然根据宪法在国家权力配置上存在权力分工并在权力之间设立制约关系，但是，司法机关与立法机关的关系具有社会主义国家的特性，“人民通过人民代表大会统一行使国家权力，各级人民代表大会由民主选举产生。对人民负责，受人民监督。各级国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对人民代表大会负责，受人大监督，实行决策权、执行权、监督权，既合理分工，又相互协调，保证国家机关依照法定权限和程序行使职权、履行职责”②中共中央党史和文献研究院、中央学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想主题教育领导小组办公室：《习近平新时代中国特色社会主义思想专题摘编》，党建读物出版社、中央文献出版社2023 年版，第254-255 页。。各级人民法院对于立法机关并不存在类似美国三权分立结构中的分庭抗礼的权力。在我国，司法机关与立法机关和行政机关的关系，与美国三权分立制度存在很大不同。

我国司法能动与域外司法能动存在明显差异，归纳为一点，就是“能动司法”并非以特定含义的司法审查权为核心的，我国司法机关提出的“能动司法”，有其特定的中国式内涵，有学者就此指出：“中国当下推行的司法能动在语义、语境、理论乃至实践等诸方面，与域外的司法能动均存在着巨大差异和分歧。西方的司法能动发生于个案裁决中，实际上是法官裁决案件的法律自由度问题，而中国当下的司法能动，主要是为了树立司法公正和司法权威，提升判决的执行与社会效果。中国司法机构的司法权总体还较弱，因此司法权的适度扩张，可以促进司法与经济发展、政治体制及民众需求相适应。”③杜春萌等整理：《“能动司法与法律方法”研讨会综述》，《山东审判》2010 年第4 期。

早在2009 年最高人民法院就提出了“能动司法”的理念，对“能动司法”作出的诠释是:“我们所说的能动司法，指的是法院立足审判职能，发挥主观能动性，以应对世界金融危机对国内经济和社会的不良影响，回应社会广泛而深刻的转型发展的需要。这种所谓的能动司法，只是法院努力履行审判职能意义上的能动，体现的都是司法的积极作为、‘有为才有位’的含义，而不涉及也不可能涉及司法权能的扩张以及不同政府部门之间的权力位移。”④同注①。

我国司法机关一直强调“能动司法”与域外的差异性，这一观点也得到学界的支持。有学者指出：“与其说能动司法是一种司法传统的回归，倒不如说它是在新形势下对中国司法特色的彰显，与外国的能动司法其实没有多大关系。其真正价值在于，寻求建立一种能动、高效、便民、开放、强大、自主的司法道路，即中国特色社会主义司法道路。”①杜春萌等整理：《“能动司法与法律方法”研讨会综述》，《山东审判》2010 年第4 期。这是“中国特色的司法能动主义”，毫无疑问，“由于政治体制的不同，因此我们必须在中国语境下重新理解司法能动主义的内涵，才能对当今我国司法改革的方向做出准确的认识”。强调在中国语境下，“更多地需要承担维护社会稳定职能的人民法院是在诠释一种不同于美国模式的中国司法能动主义。中国式的司法能动主义是人民法院立足司法职能，遵循司法基本规律，积极主动拓展司法功能，最大限度地发挥主观能动性，最大程度地实现司法的法律价值、社会价值、政治价值的司法活动”②崔永东：《司法能动论：历史考察与现实评价》，《法学杂志》2013 年第8 期。。

在我国，对中国式“能动司法”概念，学术界和司法实务部门从以下几个方面作出具体内涵的诠释：

1.以积极的自觉意识履行审判职能，赋予审判权中各项具体权能以积极的属性，即“能动司法应当是法院正确行使审判管理权以及审查权、释明权、裁量权、决定权，并通过依法自由裁量、合理解释法律规则、灵活采取司法措施、能动干预当事人诉讼活动、参与社会治理等方式,更好地实现立法精神和公平正义理念的实践活动”③同注①。。我国民事诉讼和行政诉讼领域进行的立案制度改革，将审查立案制改为登记立案制，体现了能动司法在扩大受案范围、对社会各种纠纷积极作出反应的理念。

2.司法机关的能动性体现为司法自由裁量权行使的自主性和积极性。“能动司法是对司法自由裁量权实现的一种能动，对法官的自由裁量权有一定影响：在司法策略上讲求灵活性与原则性的统一，在程序推动中更强调法官的主导作用，裁判过程中更加注重多种因素的价值衡量。”④同注①。

3.我国的“能动司法”不仅包含在个案处理上的能动性，而且有其广泛的社会视野和职能延伸的领域，在诉讼职能之外，我国司法机关还承担一定的社会职能，如对公众的法制宣传教育等。我国的能动司法“基本包括两种情况：一是围绕个案裁判所进行的能动阐释法律；二是从政治层面上所考虑的能动司法，由裁决纠纷向参与社会治安进行扩展”⑤同注①。。其中，“法官在个案中体现能动性，也是司法的应有之义，不是说提出能动司法后才有的。司法能动更主要的是从政治层面上来讲的。从社会责任来讲，法院通过裁判案件教育人们，宣传法律，这是法院组织法规定的”⑥同注①。。有学者认为：“能动司法理念的提出在很大程度上源于司法功能与当前中国社会结构之间的不适，这种抵牾不仅使司法无法有效回应社会需求，而且还意味着司法功能的失常。另一方面，从能动司法的内涵来看，其‘服务性、主动性、高效性’等特征无不体现了一种社会整体性的司法模式，从而强调能动司法在功能形态方面的根本调整。”⑦高冠宇：《能动司法研究综述》，《太原理工大学学报》2013 年第4 期。

4.将能动司法与机械、僵化司法对称，即认为能动司法是对于机械、僵化司法的否定。如有学者指出：“能动司法反对形式上依法办案，实质上不负责任的机械司法。”⑧汪明亮：《搭桥收费案与能动司法的要求相背离》，《上海法治报》2023 年7 月8 日。在具体的司法实践中，“能动司法承认并鼓励法官在罪刑法定框架内，行使自由裁量权。具体要求体现在理念与技术两个层面。就理念层面而言，能动司法追求双重法律效果，即法律效果与社会效果的统一”①汪明亮：《搭桥收费案与能动司法的要求相背离》，《上海法治报》2023 年7 月8 日。。

这些对“能动司法”的诠释，无不抓住“能动”这一状态词，加入我国司法功能的取向，融入我国司法权行使中积极主义的内涵，将其与我国政治、经济和社会发展以及国家治理的需要联系起来，以彰显司法的当代功能，实现司法机关追求的总体目标，并与其他国家偏重于违宪审查功能的能动司法概念进行了切割，形成“能动司法”的中国式诠释。

三、司法权的属性：司法能动还是司法克制

能动司法，涉及司法权的属性这一基础理论问题。司法权究竟属于积极权力还是消极权力，这是解读和评价司法能动主义的前提。司法权到底是积极的还是消极的，易言之，司法权的属性是能动的还是克制的，不可遽论，主要原因如下：

第一，“司法”一词有广狭两种含义，在我国，狭义的“司法”与“审判”一词含义相同，广义的“司法”包含审判机关的活动和检察机关的活动。检察权是积极权力，审判权偏向消极，所以不好遽然断定司法权一定是积极的或者消极的。国际上，通常谈到的“司法”与审判含义相同，我国民国时期和现在的港澳台地区所言“司法”，也是与审判同一含义，即“狭义的，民事和刑事诉讼案件的审判权，与法院审判权同其含义”②《中国法律大辞典》，大公文化事业股份有限公司1982 年版，第97 页。。因此，若论司法权是积极权力还是消极权力，首先要界定是哪一种司法，如果将检察权也视作司法权的一部分，那么，既要对审判权的属性作出判断，也要对检察权的属性作出判断，两者不尽一致。

第二，司法权的克制与能动具有历史阶段性。就不同国家或者地区的司法历史发展言之，司法权并非从始至终都是积极或者消极的。例如，古罗马共和时期和古罗马帝国的早期，实行弹劾主义，司法具有高度的仪式性，当时的司法权是消极的，诉讼中实行“无控告则无法官”的原则（即不告不理原则）就是典型表现；到了古罗马帝国的中后期，随着王权之扩大，司法权变得积极起来。到了欧陆国家的中世纪，诉讼中实行纠问式诉讼，抛弃了不告不理原则，司法权呈现积极的特征。直到检察机关的公诉权从司法机关的审判权中分离出来，才为司法权转为消极权力创造了条件。值得注意的是，中世纪欧陆国家也存在法官造法的现象，随着时代的变迁，大陆法系司法机关的积极性才有了明显改变：革命运动及其信奉的严格权力分立原则，使得司法功能大受限制。革命运动主张只有代议的立法机关才能制定法律，意即法官不得透过直接或间接方式造法。此种态度的具体展现是要求法官只能依据“法律”判决，……法官不得根据先前的判例进行判决。依循判例原则在此遭到否定。要求立法与司法严格分立的极致表现，就是法官面对不完整、相抵触、不明确的立法时，不应予以解释，而应将问题交由立法机关作出权威解释。此种情况理应不常见，而且经过一段很短时间之后，所有问题应该都能解决，不再需要诉诸立法机关提供解释。③[美]约翰·亨利·梅里曼：《大陆法传统——西欧与拉丁美洲的法律制度变迁》，蓝元骏译，五南图书出版公司2020 年版，第51-52 页。

自此以后，在大陆法系国家，“司法程序（Judicial Process）给人一种例行公事的形象:法官成了一种专业职员，只要有案件事实发生，在大多数情况下，立法机关就会有一个对应的立法，所以法官的作用仅仅是找到正确的立法条文，将其适用于案例事实，然后期待两者的结合可以大致解决问题”①[美]约翰·亨利·梅里曼：《大陆法传统——西欧与拉丁美洲的法律制度变迁》，蓝元骏译，五南图书出版公司2020 年版，第52 页。。其结果是，“法官给人一种机器操作员的形象。操作着立法者设计建造的机器，法官的作用十分机械化”②同注①，第52 页。。总体看来，现代司法权（狭义）主要体现为消极权力，但也存在能动司法的现象，形成司法克制主义之下能动的司法权运行的局部现象。在现代司法领域，就整个司法权运作过程而言，消极、克制代表着司法的现代性，积极、能动是局部的、特定事项中的司法表现。

第三，司法能动还是司法克制,与建立在不同理论基础之上的制度选择有关。有学者指出：在一定程度上，能动司法就是对法官提出的“能动性”要求。法官的“能动性”总是相对于“受制性”而言。然而，如果不将“受制性”简单地等同为受法律规则的制约，上述司法“能动性”和“受制性”的思辨就与社会科学领域长久存在的一个基本理论分歧—“社会”与“个人”的关系相关联。对此，学界有两种不同的理论观点：“结构-功能”理论强调“社会”因素对“个人”行为的“刺激、激励、指引和限定”作用，以及“个人”在社会运行过程中的受动性；而“过程-事件”理论则强调“社会”因素对于“个人”行为进行约束的无效性，以及“个人”在社会运行当中的主观能动性。③参见高冠宇：《能动司法研究综述》，《太原理工大学学报》2013 年第4 期。

第四，“司法能动”是一个概括性口号,落实到具体司法机关和司法行为，究竟以克制为主还是以能动为主，需要具体分析。现代司法在总体上是消极的，并不妨碍它在某一事项或者某一领域是积极的。如美国联邦最高法院通过建立司法审查权而取得与立法机关、行政机关分庭抗礼的权力，主要体现为宪法解释和司法审查；又如法国的预审法官，既是“所罗门”（裁判者），又是“麦格雷”（侦查者），这种由法官承担侦查职责的第一次预审制度，使法官手上的司法权在这个领域积极行使，形成积极的司法权，其目的是防止警察国家的形成。

第五，司法权的克制性与能动性既是学术讨论的对象，也是司法领域共同存在的现实。大陆法系认为法官应当如自动售货机般司法，但是，大陆法系法官秉持职权主义立场，其司法活动中法官主动以职权调查取证，具有明显的能动性。

需要指出的是，倡导司法能动，并不意味着全面否定司法克制主义。现代司法主要以克制主义为特征，这种克制性的突出表现之一，就是在诉讼中普遍实行不告不理原则，这一原则突出了法院掌握的司法权的消极性、被动型。司法克制主义除了由司法权自身属性所决定之外，也与为突出司法的现代属性、约束司法权以防止其滥用这一基本思路有关。可以断言：司法权与行政权不同的，正是现代司法呈现消极、克制的特性。

审视现代司法，不难发现其克制性是有其原因的。现代司法权的消极属性与司法权的下述特性有关：

1.司法权的本质是判断。①参见孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，《法学》1998 年第8 期。司法权以调查证据、事实和依法裁决为内容，这一特性决定了司法权以克制为原则，耐心听讼是法官的职责所在。我国民国时期的学者张慰慈将法院的职能列为稽核和决定事实、把法律条文应用到已经确定的事实上去、解释法律、防止犯法和侵犯权利的举动、处理财产。其中，核实和认定事实以及把法律条文应用到已经认定的事实上去最符合司法的本质性。②参见张慰慈：《政治学大纲》，商务印书馆1926 年版，第503-504 页。由此可以得出结论，司法权不像行政权和立法权那么积极，是由其自身属性决定的，而不是随意设定的。

2.司法机关的工作对法律具有绝对附属性。尽管行政和司法这两种权力都受到宪法和法律的约束，其活动都有严格执行法律的内容，并且在权力行使过程中，两者也有方式相似之处，诸如将法律应用于现实事件或者案件而得出裁决或者处理的结论，形成判决并加以执行，或者采取一定的行政行为，其结果也是相似的，都以具有约束力的国家命令的形式公之于众。③参见畏园丛书之四：《比较宪法学》，北京1930 年版，第272 页。不过，行政与司法也有所不同：法官裁决案件的依据仅为成文法和其他有关法律，行政机关处理事务的灵活性要大得多。有不少行政领域是没有法律或者法律规定不够具体、详细，行政机关的执法依据就不能局限于法律已有的规定。④参见张载宇：《行政法要论》，汉林出版社1977 年版，第8 页。所以，尽管行政活动被视为执行法律（依法行政）并且也是附属于法律的活动，但是在没有法律的情况下，行政机关也有权根据法律法规的基本精神进行行政活动。由此可见，与司法不同的是，行政机关缺欠法律作为依据时也要进行行政行为，法律附属的严格性与司法不同。对于司法而言，法律必不可少，因此受到法律的束缚也比较多。

不仅如此，行政权是积极的，表现为行政机关通过自身的驱动力主动寻求完成国家的任务。司法恰恰相反，原则上不是出于自己的主动，而是应争执人的请求（起诉）为之，古罗马一句格言所说的“无控告即无法官”就体现了司法的克制主义精神。现代司法奉行的不告不理原则表明，司法机关主要是以中立角色对争讼双方的争议作出裁决，对于违法犯罪或者不公正的事实，如果没有告诉权人的起诉，司法机关不能积极干预，其通常只能审理提交至面前的争执，而且不能假借这种争议采取进一步的措施。

与司法克制性相一致的，有法官的品格、气质要求，这就是自制和缄默。“审判官既负有平亭人民曲直，维护社会伦理规范之任务，自应本乎理智，依客观审慎将事，不能任凭感情因素出入其间，以致其判断之公平与正确，遭受不当之影响。要之，诉讼案件之审理，恒依审判官在审理时有无耐心及是否控制其情绪而定。”⑤蔡墩铭：《审判心理学》，水牛出版社1980 年版，第614 页。司法克制主义要求法官在审理案件时不能“过于热心”，耐心听讼才是法官的本分。

上述司法特性，引申出司法权力运作的消极性。现代司法权的克制性，其意义在于，与国家权力体系中的其他权力相比，司法权对个人自由权利加以侵犯的危险性较小，并且以此为前提，在政府权力和个人自由权利之间发挥屏障作用，这成为现代司法的主要基调。有学者指出：“司法能动或司法克制是法官在进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题。司法能动主义的维护者强调的是法官要实现正义的使命，从而倾向于轻视对司法权的限制。而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权应该进行的限制，并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。”①[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004 年版，第2 页。

无论历史与现实，都可以观察到：司法的特性不是一成不变的，而且也不是各个审判机关活动内容都呈现消极、克制的特性。美国“马伯里诉麦迪逊案”为现代司法中的司法能动打开了新局。法院不但取得了否定行政行为的权力，也取得了对立法进行司法审查的权力。在美国，联邦最高法院到底有没有权力宣布立法机关通过的法案无效，是一个核心议题。

笔者认为，从司法权本身的规律看，司法能动与司法克制并不是非此即彼的关系，“毫无疑问，能动和克制的区别更多只是一个程度不一而非性质不同的问题”②同注①，第3 页。。主张能动司法，不等于必须污名化司法克制主义，也不必将司法的克制性与司法怠惰划等号。司法能动，应当是在司法克制主义的总体框架内弘扬一种积极作为的司法精神，并在某些特定的司法领域表现出能动性，这种能动性不等于全面否定司法克制主义。可以说，克制主义是现代司法的基本特征和运作规律，这是我们在讨论能动司法时应当具备的基本认识。在司法权行使中，有时候需要积极能动，有时候需要自我克制，应当避免顾此失彼，或者从一个极端滑向另一个极端。

四、能动司法：我国司法机关的自我追寻

在我国传统司法中，司法权具有积极的属性，但是在积极主义的司法观念之下，也不乏消极、克制的司法要素。传统司法权的积极性，与我国司法的起源、司法与行政不分等因素有一定关系。

第一，我国古代司法起源于军事征讨，古之所谓“兵刑同源”，这一点塑造了司法的积极主义性格。《汉书·刑法志》称“因天讨而作五刑”以及“大刑用甲兵”，表明刑罚与军事的关系。③参见丘汉平：《历代刑法志》（上册），群众出版社1962 年版，第2 页。不仅如此，刑罚要发挥积极的国家与社会治理功能，所谓“一曰刑新国用轻典，二曰刑平国用中典，三曰刑乱国用重典”④同注③，第5 页。，表明针对不同的社会状况，采取有针对性的刑事政策和刑罚处断办法。

第二，司法与行政不分，司法具有行政属性。古代司法权与行政权不分，既可以说行政官兼理司法，也可以说司法官兼理行政，因此，行政权积极的特征影响司法权，司法权与行政权混同的状态决定司法权成为积极的权力。

第三，采行纠问主义诉讼模式，裁判者主动依职权调查取证，审判权中包含有后世称之为“侦查权”的成分。可以说，那时实行的纠问式的诉讼，也是积极的司法权力行使的表现。古代有关官员不待控告、主动察奸的案例很多，例如《折狱龟鉴》记载：郑子产闻妇人哭，使执而问之，果手刃其夫者。或问：“何以知之？”子产曰：“ 夫人之于所亲也，有病则忧，临死则惧，既死则哀。今其夫已死，不哀而惧，是以知其有奸也。”①（南宋）郑克：《折狱龟鉴》第131 则。后代之庄遵、韩滉、张咏、郭申锡等为官，办理的案件都有类似案例，体现了古代司法官员查究案件的主动性。

第四，司法办案中，在“律无明文”的情况下，适用类推处断案件，即：“对于某些案件来说，可能没有相对应的法律条款可作审判依据。处理这类案件，可以通过精确的比较，从已有的法律条款中选取最接近现审案件案情的条款作为根据，以便确定轻重适当的刑罚。”尽管存在对于类推适用要由上级官员以及皇帝审核批准的程序把关制度，“司法官吏在相关案件中不使用类推方法本身就构成犯罪，与故意违法行为一样受到处罚”②[美] D.布迪、C.莫尔斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1995 年版，第422 页。。这种类推适用刑法的做法，显然是古代司法能动性的表现。

不过，我国传统说法在积极主义形态之下，也有一定的司法克制主义的要素，如汉初为赢得民心而实行“约法三章”，后世在设定诉讼条件中限制告诉，如规定“禁止投匿名书告人罪”，要求官员“匿名之书不合检校，得者即须焚之，以绝欺诡之路”③（唐）长孙无忌：《唐律疏议》，东海书店1968 年版，第1020 页。。又如要求“依告状鞫狱”，即：“凡鞫狱依所告本状推问，若于状外别求他事，摭拾人罪者，以故入人罪论。”④《刑台法律》刑律十五。又如我国古代司法文化以“政简讼清”为理想的社会治理状态，不鼓励民众兴讼，司法权表现出消极的特征。诸如此类的规定与做法，体现古代司法有所为，也有所不为，以积极司法为主，以司法克制为补充，司法权总体上保持一种积极性，也不排除具体事项有消极、克制的一面。

我国司法近现代化转型之后，对于现代司法属性与职能履行方式的认识才发生了重大变化。1906 年实行检察制度，将公诉权与审判权分立，为实行现代司法的不告不理原则和打造司法权的消极性提供了体制条件。又如：“清《新刑律》草案理由表明：只是不许‘比附援引及类似的解释’，就是明证。所谓类似的解释，就是类推解释。”⑤蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983 年版，第134 页。这种禁止类推的新制，表明司法权消极性的增长。但是，在司法近现代化过程中，采行职权主义诉讼模式，在职权调查方面保持司法权的积极性。

当代司法机关本着现代司法的特性，在审判权行使方面仍然实行职权主义，强调法官在调查案件事实过程中的积极作用，即使如此，诉讼制度仍包含司法克制主义的内容，如我国诉讼中承认并实行不告不理原则，起诉与审判分离的制度让审判权的行使受制于检察机关或者当事人的起诉，没有起诉不能进行审判，基本诉讼职能界限分明的原理的作用结果是法院不能主动开启除再审以外的审判程序，在这一点上，司法展现着消极、克制的特性，也就是具有司法的现代性的一面。

在当代，我国法院一方面展现出司法能动的一面，另一方面也认同司法克制主义。在已经进行的诉讼制度的改革中，有的改革内容强调的是司法克制性的内容，如20 世纪90 年代展开的庭审方式改革，法官由积极主动依职权调查案件事实向坐堂问案、委诸控辩双方或当事人双方积极举证辩论转变，司法的积极性得到自觉的弱化，司法的克制性进一步增强。1996 年刑事诉讼法修改中庭审方式改革就是以审判权的积极性向消极性转变为主，后来民事诉讼制度改革中，审判权行使方式上也发生了同样的转变。

值得注意的是，我国的司法权除带有普遍性的自身特性之外，还有着自己的特殊性，这些特殊性表现为司法机关具有积极、能动的时代特征：在我国，司法机关具有的高度的政治性，决定了它在司法过程中要积极贯彻执政党的意志。在一些国家，法院与行政和立法这些积极权力相比，发挥作用的方式与范围都受制于司法权的现代属性，难以承担主要政治功能；行政机关是政治的主干，因此，人们一提到政治，更多想到的是，行政机关的国家与社会治理具有的政治属性。不过，无论哪一个国家，司法都属于广义的政治的组成部分，随着社会法治化程度越来越高，法院作为法治国的主要角色，其政治意义不可低估。我国司法机关的一大特色，是从不讳言自身的政治属性，并且以积极的态度接受党的绝对领导，在司法工作中执行党的路线方针政策，体现为司法能动的特性。

在我国谈及“能动司法”，还有我们国家的特殊性蕴含其间，例如，我国一些涉及司法机关的制度设计，使得司法机关要以积极主义的姿态打造自己的司法业绩。每年在各级人民代表大会上，各级人民法院和各级人民检察院都要作工作报告，工作报告中需要展现司法机关的积极作为、能动履职，特别是随着国家政治、经济大局自觉运用审判权、检察权共同实现国家与社会发展的总体目标和阶段性目标，从而展现能动主义司法的积极形象。也就是说，现行人民代表大会制度设置成为司法能动的实际需要。

双重领导制和与地方政治、经济的特定关系，让司法机关扮演地方党政工作的积极参与者的角色，司法机关不可能对地方采取超然事外的立场，党政机关发起的具有积极属性的政治、经济等工作，司法机关需要积极参与，使司法机关的司法权不可能是纯然消极、克制的。我国司法机关除了诉讼职能之外，还有其他职能，如通过司法案件的办理进行法制宣传、教育的职能，这种宣传、教育的职能具有积极的性质，司法权行使过程中的宣传、教育，需要以一种主动精神来实现预期的目标。

2006 年以前，司法机关积极履行自己的司法职能的行为，没有与“能动司法”这一概念联系在一起。后来，最高人民法院提出“能动司法”的口号，这显然借用了域外“能动司法”的概念，同时赋予其中国的内涵，将“能动司法”解释为：“能动司法是一个中国式的新提法，是对司法权特性的新概括、新认识。”①杜春萌等整理：《“能动司法与法律方法”研讨会综述》，《山东审判》2010 年第4 期。可以说，我国的“能动司法”具有司法机关积极行使司法权以实现司法的特定功能，以及发挥司法机关在国家政治、经济和社会发展大局中的主动、积极作用等特定意义，也是司法机关积极回应社会对司法权的期待而自觉选择的行为反应模式。

“能动司法”的概念提出以后，各级法院有意识地强化司法权的积极运行状态，为此采取一系列措施，也取得了相应的成效。②参见高冠宇：《能动司法研究综述》，《太原理工大学学报》2013 年第4 期。近些年来，我国司法机关进行了多项司法改革，有些司法改革具有能动司法的特征，主要包括：

1.打破“就案办案”的窠臼。犹如一滴水折射大海，有的案件反映了具有普遍性的问题。司法机关通过办案，将司法权的触角向司法外的领域延伸，解决办案的功能范围窄化问题，通过办案获得相关一般性问题的判断并在此基础上试图加以解决，形成司法效能的扩大化。

2.诉源治理。为了从根本上解决司法机关的人—案矛盾，及时化解社会矛盾，创造和谐社会，司法机关主动将自身的司法功能向审前领域延伸，展现司法机关进行纠纷源头治理的积极特性。

3.主动服务社会。我国司法机关提出“能动司法”的口号并加以贯彻落实，这是对自身履行职能方式重新认识的结果，也是国家与社会的发展大局到一定阶段的产物。很明显，能动司法是司法机关为通过积极履行司法职能来回应社会革新的需要而产生的。在社会发展中，司法机关有着特定的法治环境打造和维护作用，也有着对于社会风气的引领与塑造功能，可以积极发挥司法权的经济服务功能，如司法机关提出“为经济建设保驾护航”等口号，主动探索建立刑事合规制度，体现了司法权为政治、经济和文化以及社会发展服务的主动意识和积极作为。

4.司法为民。司法权来自人民，服务人民。司法机关积极体现社会主义法系的司法人民属性，满足民众对司法的期待，通过办案进一步解决民之所需。马锡五审判方式就包含这样一种积极、主动的精神，将马锡五审判方式的精神传承下去，是司法机关能动司法的一项内容。

5.强调天理、国法、人情的结合，防止机械司法，努力实现实质公平、公正。让案件的办理摆脱法条主义的僵化局面，这需要司法机关的办案人员有一种积极意识，拓展法律之外裁决案件的合理依据，让司法案件的处理不背离自然正义的观念与原则。最高人民法院曾经指出：“法官对法律的适用并不是自动售货机式的机械运作，法律规范的滞后僵硬特性与案件纠纷的鲜活复杂情状之间的矛盾，决定了在具体的司法裁判活动中，在个案的裁判上，必须强化法官的能动性，要求法官在司法过程中秉承一定的价值理念和方法，理性地对案件的事实和法律问题作出判断。”①崔永东：《司法能动论：历史考察与现实评价 》，《法学杂志》2013 年第8 期。

对于能动司法，除了实现方式之外，有必要认识其条件与界分。司法能动的条件有哪些，值得认真分析；另外，司法机关的界限也值得注意。笔者认为，在我国，司法能动的条件体现为以下几个方面：

1.政治条件提供的空间大小。司法机关进行能动司法，具有重要的社会意义和政治功能，对此进行相应的政治考量十分重要，司法机关的能动性取决于政治环境和社会发展为司法机关提供了多大空间，政治决策者和民众寄予司法机关的政治功能作用有哪些。总体来说，能动司法对于国家政治、经济和社会发展具有推动和保障作用，其积极意义理应得到充分肯定。

2.司法哲学思想。司法能动与司法克制的此消彼长，与一定的司法哲学观念有关。对于司法机关来说，秉持哪一种司法哲学，对于司法能动与司法克制的选择具有意义。犹如我国古代儒家倾向积极，道家倾向消极，司法哲学也有对于司法权属性的不同观点，有不同的司法哲学观念，就会有司法权运行方式的不同选择。

3.对于司法属性的全面把握。司法克制与能动的选择配置取决于对于司法规律的认识，司法克制主义符合现代国家的政治和司法的基本格局，应当在这个基础上或者前提下探索和实行司法能动主义，发挥能动司法的政治和社会功能，同时保持司法自身的现代属性。

4.司法机关的自我塑造。司法能动还是克制，一个因素是司法机关如何进行自我塑造。司法机关是要打造一个大有为司法机关的形象，还是以谦抑态度固守权力的有限性，会产生不同的司法形态。

5.司法经济的考量。司法机关有多少精力进行能动司法，需要进行相应的司法经济考量。在案多人少的矛盾中，司法机关在能动司法中的付出是否能够承受，也是能动司法需要认真对待的问题。

6.司法能动中的个体因素。司法能动最终要落实到法官的具体司法行为，在司法能动之下必然产生积极有为的法官。法官的积极性来源于能动司法政策的积极引导，也来源于司法机关的民主体制与作风，以及司法人员的独立自主的司法人格。我国各级法院在具体司法实践中，要求司法人员践行能动的具体要求，这方面取得成效的例子不胜枚举，例如沈阳一位开发区法院的法官在办理一起交通肇事案件中，在作出判决前，主动想到进行检索,将被追尾的出租车信息输入系统，赫然发现该车辆一年内发生二十起类似的追尾事故，立即想到这个车辆的“碰瓷”可能性，并展开查证,确认了这一事实，将案件原拟判决改正过来，实现了司法公正，另外，他将案件线索提供给公安机关，建议公安机关刑事立案。这种法官在自觉意识之下的积极作为，是司法机关能动司法的具体表现，具有典型的实践意义。

笔者认为，为了保障司法能动的良性运作，司法机关需要考虑以下几方面的具体要求：

1.不能为司法能动而司法能动，要基于正当性、合理性进行司法能动。司法能动也好，克制也好，都是一种制度与行为方式的选择，属于有意识的人类行为，自然要本着国家理性，在决定能动与否、如何能动之时进行必要的正当性、合理性衡量。

2.司法能动主义有其明确的价值追求，这些价值都是司法机关多年来最为器重的法治精神、民主主义、个人自由权利等基本价值。在我国，司法能动同样需要彰显正确而明确的价值目标，才能避免司法能动变成司法盲动。在这一点上，一些国家围绕能动司法究竟是自由的保障还是威胁的争议，对于我们全面认识司法能动的实践价值具有启发作用。

3.能动司法，不能只有一根粗大的拇指而没有其他手指的配合。这就要求司法机关本着司法职能发挥带动作用，将相关机关、单位、团体和个人带入司法能动领域，共同实现司法能动的目标。

4.司法能动，无论体现为司法自身能动还是司法延伸功能的能动，都离不开司法这一核心概念，应当本着司法属性和司法规律，以司法权为核心，围绕司法公正和国家与社会治理的总体目标而展开司法能动工作。需要指出的是，司法能动和司法克制都是手段，司法公正和政治需求才是目标，司法能动不能脱离司法的轨道与目标。

5.以发展眼光认识司法权的进步。世界诸国，美国的违宪审查制度已经为大家所熟知，大陆法系违宪审查制度值得关注。大陆法系国家司法权的主要趋势“是朝着具备某种司法审查形式的制度发展”①[美]约翰·亨利·梅里曼：《大陆法传统——西欧与拉丁美洲的法律制度变迁》，蓝元骏译，五南图书出版公司2020 年版，第193 页。。梅里曼指出：“大陆法国家发展有效的立法违宪审查机制，时间上远较美国为晚，要判断其是否经得起时间的考验，似乎仍嫌过早，但基本的框架似乎已一应俱全。大陆法世界对抗违宪立法所提供的法律保障可能终将超越美国。”②同注①，第197 页。一个实践效果愈加明显，“二次世界大战以来，世界各国广泛采纳违宪审查制度的一个实际效果就是扩大法官的权利以及提升他们的地位”③同注①，第197 页。。在我国，对于违宪审查权和宪法诉讼化的讨论，也牵涉法院在司法审查方面可能发挥的作用以及未来司法发展的前景，值得在司法能动主义的话题中加以研议。

6.司法能动与超越司法职分的行为要区分。如司法地方主义的表现，司法机关被地方权威部门要求参与许多与司法职能无关的活动，诸如招商引资、维护道路交通秩序等，后者并非“能动司法”，而是对司法特定职能和司法机关特性的无视，只会造成司法机关精力的分散，影响司法的效能甚至造成不良的社会观感。

7.能动司法，应当将推进立法作为司法机关的责任，尤其是旨在增进民权、保障人权方面的立法。司法机关应当受委托专门致力于某些方面立法的研议和提出修法草案的工作，如借鉴一些国家或者地区的立法经验，赋予司法机关特定的立法推动权责，发挥这些机构在推动立法方面的能动性——我国司法机关在立法方面除现有的参与作用之外，可以进行如下职能配置：由于刑事诉讼法是与司法人权关系最为密切的法律，主要由最高人民法院负责研议和适时提出修改法律的草案；刑法是规定犯罪与刑罚的法律，由代表国家追诉权的最高人民检察院负责研议和适时提出修改法律的草案，将其作为能动司法的重要组成机制。

8.能动司法，需要以司法的实质功效为追求目标，打破官僚主义司法的逐利惯性，极力避免各级各地司法机关以能动司法为政绩工程和进行充满形式主义的业绩比拼，以一种真正的求真务实精神进行能动司法，反对单纯为政绩而能动，以至一哄而上，流于形式主义。

五、结 语

在抽象的精神内涵上，如司法权的积极性方面，我国司法机关推动的能动司法与域外司法能动主义有相通之处，但是落脚到具体权力行使的内容，却有很大差异。我国的能动司法并不意味着对立法实行审查乃至否定司法审查权，这与美国的司法能动主义明显不同，我国司法机关进行能动主义的自我塑造，对司法能动的具体内容有着基于特定政治条件的重新诠释，形成有自身特点的司法能动主张与实践。

在司法能动的要求下，我国的能动司法本着现代司法的特性，也要保持一定的克制性，从而凸显与立法、行政不同的司法属性。现代司法是以司法权的消极性为主要特征的，能动司法是针对特定司法事项或者领域提出的口号，不等于就司法整体来说，必须否定或者贬低司法克制的价值。另外，能动主义的能动司法，存在一个国情及其国情赋予条件的问题。我国司法机关能动司法有其自身特点，与域外司法能动的理念与实践有相同之处，也有较大差异，从我国的实际需要出发，设定司法权运行方式，是一种较为明智的选择。