对执法和解构建中行政权不可处分的质疑与回应

徐 静

（东南大学法学院，江苏南京 211189）

一、问题的提出

和解作为法律概念在我国首次出现于1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十七条，限于自诉案件中作为判决辅助手段使用，至《中华人民共和国民事诉讼法》中得以继承和发展①1982年《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条、第五十一条、第一百八十一条。，在民事领域作为一项诉讼制度建立起来［1］，2012 年刑事诉讼公诉领域将和解制度正式确立下来②2013年《刑事诉讼法》第五编第二章专章设立“当事人和解的公诉案件诉讼程序”。。2007年《中华人民共和国行政复议法实施条例》将其引入行政法，但未做特别解释，也没有适用的具体规定说明。2015年“行政执法和解”在证券领域进行试点，《行政和解试点实施办法》首次对“行政执法和解”作出完整的规定，明确了行政执法和解的定义、适用范围、实施程序、管理等内容，行政执法和解的构成包括“申请—协商—和解协议—终止调查执法程序”，2022年被“当事人承诺制度”取代③2022年《证券期货行政执法当事人承诺制度实施规定》第二十三条。。2019 年新修改的《中华人民共和国证券法》第一百七十条将“当事人承诺制度”写入法律。“当事人承诺”的构成包括“申请—承诺—履行—终止调查”，“当事人承诺”舍弃了“行政执法和解”中的协商过程、和解协议，将协商内容与结果直接以立法形式固定下来，保留了“行政执法和解”应有的效果，将“证券行政执法和解制度”以委婉方式写入法律④与之类似的还有反倾销领域和反垄断领域的行政执法和解，依据2004年《中华人民共和国反倾销条例》第三十三条、2022年《中华人民共和国反垄断法》第五十三条。。

目前行政执法和解制度仅限于证券、反垄断、反倾销领域，但现实情况是，行政执法和解协议早已溢出上述领域，成为实践中的普遍情况。行政执法涉及社会治理的各个领域，地方不断涌现的“行政争议调解和解检查监督中心”［2］“行政争议协调化解中心”［3］“行政争议审前和解中心”［4］等行政领域和解机构，反映着社会现实对平等协商平台、行政执法和解的迫切需要。此外，“行政执法和解制度”以“当事人承诺制度”形式存在，缺乏“协商”过程，使得和解失去最根本价值，现有的行政执法和解制度并不完整。行政权的根本目的在于保护社会公共利益，行政执法和解一定程度上可以促进社会利益的最大化［5］。唯有突破证券、反垄断、反倾销领域束缚，完善行政执法和解制度并广泛适用，才能真正提高行政效率，实现行政权的根本目的。当前行政执法和解制度无法广泛适用、体系不完善，其主要原因是行政权不可处分的阻碍，本文将探究行政权不可处分的本意，分析行政执法和解的适用困境，探索将行政执法和解构建为行政执法中的一般性程序。

二、行政权不可处分如何阻碍行政执法和解制度广泛适用？

（一）“行政权不可处分”的内涵与现实

行政权不可处分性是行政权区别于其他国家公权力的特征，表现为行政权行使的自由度较低。行政权既是一种权力，表现为一种可以支配或迫使他人服从的力量，同时也是一种职责，表现为行政机关必须履行的义务，是权力和职责的统一。权力与职责的统一性决定了行政机关必须严格依照法律、法规的规定来行使行政权，没有法律依据，行政机关不能随意增加、减少或转让权力，更不能放弃对行政权力的行使。

“和解”有两种词性，不同的词性意义是有差异的。作为动词，强调双方平等协商的过程，主要体现为磋商、讨论、交换观点；作为名词，强调结果，表示最终成功解决行政争议实现和解的状态。过程性和解本质上是一种基于公众参与而发展起来的争议解决方式，是“组织相对人的补充性参与，促使当事人双方互相认可对方的事实证据和法律意见并形成共识的法律机制”［6］，是实时状态与法律状态存有疑义或不尽客观真实，通过协商、沟通后对该两者形成最真实、合法的认定［6］。结果性和解既是过程性和解的后续结果，即认定事实清楚后达成和解，也是事实清楚下双方各退一步。

（二）“行政执法和解”的性质：公法契约

1.行政和解的属性通说——契约性

由于行政执法和解制度并未正式确立，行政和解没有统一的法定含义，为推动行政和解制度的建立，学界各抒己见。周佑勇等认为，行政和解指行政主体和行政相对人，在第三方调解之下或者双方在自愿合法的基础上，针对行政争议进行协商、相互让步，从而均衡公共利益和个人利益，有效解决行政争议的一种争端解决方式［7］。这种观点认同行政和解的契约性质，同时特别提出，和解包含调解，所以将第三方调解程序也纳入行政和解的定义中加以强调。王由海采纳翁岳生2002年提出的和解概念，认为行政和解是指依行政机关和相对人间的合意，在各让一步的前提下以终结争端为目的的契约关系［8］，该观点同样认同行政和解的契约性质。王静等提出，行政和解是指行政主体在行政管理过程中，在事实或法律状态不明确的情况下，为了有效实现行政目的而与行政相对人缔结行政和解协议以代替行政处理决定的一种行为方式［9］。王静等在确认行政和解契约性质的基础上，明确限定其适用条件，将“事实和法律状态不明确”作为行政和解启动的唯一条件。

自2008年至2022年，针对行政和解的研究数量不多但始终在零零散散地进行，其共性基本可总结为两点：其一，围绕首批进行行政和解理论研究的学者的理论展开研究，除却适用条件不同、适用的正当性理由不同，新老学者们皆认同此含义：行政机关与相对人平等协商、各让一步、达成合意，最终解决争端；其二，自《行政和解试点实施办法》实施以来，开始有学者将事实或法律状态不明纳入启动行政和解的条件。简言之，在行政和解的具体启动条件、适用程序上学者们的观点有所不同，在行政和解的契约属性上，学者们达成了共识。

2.进一步明确行政和解的属性——从“不对等行政契约”到“公法契约”

“契约性”主要源自民法概念，“行政执法和解”还包含与生俱来的“行政性”。行政执法和解的前提是存在行政争议，行政争议围绕着民事主体和行政主体展开，行政机关依法作出职责行为，但结果与相对人的实际情形不相符，从而导致相对人无法承担行政责任、产生不满情绪、行政目标难以实现。首先，“行政性”体现在主体上。“管理”是行政机关的本质属性，行政行为双方自古以来就是管理与被管理的关系，行政主体与民事主体在行政行为作出的情形下无法对等。为了维护社会秩序的平稳运行，行政行为中的“行政性”无法消除。其次，“行政性”体现在争议的性质上。行政争议中所争议的事件属于人们的行政生活，涉及公共利益，具有强制性和规范性，规范内容面向全体公民，不为任何人作出妥协。最后，“行政性”体现在争议源头——原因行为上。争议的原因行为非常明确，一般体现为义务性行政结果，行为人能力与所赋予的义务“不匹配”，或与实际情况不符，相对人无法或拒绝执行行政决定，从而产生行政争议，具有不可磨灭的行政性。

行政执法和解协议包含“行政性”与“契约性”，是行政机关和相对人经过平等协商、达成一致的结果，学理上可将其纳入不对等性行政契约的范畴［10］。不对等性行政契约属学理分类，指行政主体与相对人达成的合意。现行实践中的行政协议①即《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》中所涉及的行政协议。是最为典型的不对等性行政契约，行政执法和解协议与其具有同一性：第一，主体不对等；第二，强调意思表示一致；第三，属双方行为。行政执法和解协议与实践中的行政协议也具有差异性：一则，行政协议以双方权利义务为内容，行政相对人在履行义务的同时会获得相应的权利，而行政执法和解协议是针对执法内容的增减，于相对人仅是义务变化，并无权利；二则，行政协议不以行政执法为前提，而行政执法和解协议仅能发生在行政执法过程中。因此，行政执法和解协议和行政协议同属不对等行政契约，是不对等行政契约的两个不同表现形式，两者的立法依据不可混用。

不对等行政契约属公法契约范畴，以公法契约定性［11］。学理上对公法契约的理解分为最广义说、广义说和狭义说，这三种说法略有不同但均将行政契约纳入了公法契约的类别中。行政和解既具有“行政性”也具有“契约性”，以“行政性”为前提实现“契约性”，在出现行政争议的基础上提供平等协商的平台实现契约结果。行政执法和解协议属行政契约，当属公法契约，既明晰了和解协议的根本属性，又可与私法契约作出明确区分，便于行政协议与权力处分的分析。

（三）“行政执法和解”与“行政权不可处分”的冲突

行政执法和解的“契约性”源自私法，具有处分权利性质。契约的实现需要在合同有效的基础上顺利实施。根据我国民法典的相关规定，合同的生效符合四个要件即可：民事行为能力、意思表示真实、不违反法律和社会公共利益、具备法定形式。合同能够顺利实施则涉及合同目的的实现，追溯到契约的本质，契约来自私法，其目的是设立、变更或交换某种权利义务关系，契约的合意是为了利益的交换［12］，这里的“设立、变更、交换”即“处分”的具体表现，利益得以处分的前提是利益须存在，没有利益则无法处分，那么“利益+处分”则是实现契约根本目的的途径。“处分”是私法中契约成立的必然要件，处分权是契约实现的基础，契约性必然带有处分性。

行政权的行政性具有法律强制性，缺乏处分空间。行政主体代表国家进行社会治理，行使“管理权”，从行政主体的存在意义出发，行政主体自始至终都代表着公共利益，为避免管理者滥用职权侵害社会利益，行政职权的实施必须严格依法进行，行政机关类似于立法者的机械臂，在立法者的意志下有规律地管理社会，管理者本就缺乏权力行使的自主性，更不可能拥有处分空间。行政权以公共利益为导向，为国家权力的目标服务，具体可以表现为政治局势稳定、经济效益增长、民众生活安宁等［13］。赋予行政机关职权处分权，行政机关所处分的则是公共利益。行政机关与相对人达成和解协议，具体表现为国家主体与私人主体就具体案件达成协议，会产生公共利益与个人利益的冲突，类似于以个人利益换取公共利益，本质上是对公共利益的侵害。契约的处分性与行政权的行政性相违背。

（四）“行政权不可处分”阻碍“行政执法和解”的本质：公法强制性排斥私法自由性

从阻碍和解的第一步出发进行探究，行政权不可处分的立论基点有二：一则，行政职权法定性。行政权的减少和丧失只能由法律规定，不能由当事人自由约定和随意处置。二则，行政职权和行政职责的统一性［8］。之所以以行政权不得处分作为反对和解在行政领域成立的原因，主要在于和解中的协商成分严重打击了行政主体的管理地位，同样间接打击了立法至上、法治中国的原则。真正阻碍行政执法和解的不是行政权不可随意处分，而是法律优先，法律要求行政机关怎么做行政机关就必须这么做，“和解”中的协商赋予了行政机关主观能动性，与法律而言具有不确定性，真正挑战的是法律的权威。于政府而言，和解的过程是行政主体与相对人在平等状态下充分沟通的过程，有助于代表国家的行政人员与代表公民的相对人相互体谅从而推动争议解决，同时促进和谐社会的发展；和解于法律而言是万万不能的，法律优先原则明确约束了行政权力，立法严格控制着行政，避免了行政权滥用，为的是社会管理的稳定，根本上贯彻了立法权优于行政权。根据和解的根本属性，自愿、平等协商的行为赋予了行政机关一定的自主性。立法中明确规定了行政权的内容和行使，严格约束行政权的自由空间，和解中的平等协商部分打破了行政机关与相对人之间的地位界限，一定程度上失去了管理的职能，与立法的规定背离，从而违反了法律优先原则。阻碍和解存在的行政权不可处分原理，根本上是法律优先原则对行政主体平等协商的排斥，是公法对私法的排斥。

三、执法和解与行政权不可处分性和解

（一）执法和解与行政裁量浅析：契约性与单方性的博弈

执法和解与行政裁量的区别主要体现为和解协议的契约性和裁量结果的单方性。“协商”是行政执法和解与行政裁量在过程上的区别，行政执法和解协议（协商结果）与行政决定是行政执法和解与行政裁量在结果上的区别。行政执法和解注重协商，在平等自愿的基础上沟通，相互退让，从而达成一致意见，以和解协议形式表现。和解的内容来源于双方合意，包含行政机关和相对人两方主体的意见，究其根本，是行政执法和解的本质属性——契约性。行政裁量与行政执法和解在结果上存在巨大的区别。行政裁量的作出，其本质仍然是行政机关单方考量的结果，陈述申辩权让行政机关不得不听相对人的意见，但相对人的陈述内容并非一定能影响到行政机关的决定，双方的“协商”是“假”性协商。相对人充分陈述事实一定程度上可以起到舒缓内心压力和不悦的作用，但当陈述申辩权行使完毕后，裁量结果的本质仍然是单方行政行为，其中不存在平等、自愿、协商，更不存在双方妥协，最终行政决定取决于行政机关一方，体现为行政行为的单方性。行政和解协议的契约性包含双主体意思表示，行政决定的单方性仅包含行政主体一方意思表示，契约性和单方性是执法和解与行政裁量的主要区别。

（二）执法和解与行政裁量深探：是行政权不可处分的优化演进

1.执法和解包含行政裁量

行政机关在和解协议中作出的意思表示根本上属行政裁量。执法和解的过程主要表现为：行政主体与相对人平等协商、互相退让，在法律规定的范围内达成合意，最终解决行政争议。行政和解协议中包含双方主体的行为，分别是行政主体的意思表示以及相对人的意思表示，集中于行政主体进行探究。行政主体的意思表示包含两个考量因素，分别是与其职权相关的法律规定和相对人意思表示，以法律规定为基础明确和解协议的界限，以相对人的实际情况限缩行政行为的范围，最终选择双方均可接受的行政行为作为协议结果，使得和解协议达到事实与法律的统一。行政机关的意思表示并非毫无节制的妥协，是考虑现实情况后在其职权范围内所作出的选择。行政裁量是指要件及内容不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为。以法律规则和法律原则为依据，可以将行政裁量分为法规裁量和自由裁量两种类型［14］6。行政裁量是在充分听取相对人的陈述申辩后作出的行政决定，强调行政机关对现实情况的考量，重点在于赋予行政机关一定价值选择空间。执法和解协议中的行政选择包含着事实和法律的统一，是行政机关通过价值判断作出的最优选择，根本上属于行政裁量。

2.行政裁量是行政权不可处分的优化演进

行政裁量是法治原则承认的一种行为方式，在受法律拘束的程度上有别于羁束［14］5。法律优先原则是依法行政的具体要求，在具体法律规定下，行政机关仅能依法执行，体现了严格意义上的行政权不可处分性，在行政行为的种类中属于羁束的行政措施。由于立法时无法将所有情形事无巨细地全部写入法律，从而产生了裁量。凡是法律没有详细规定的，行政机关在处理具体事件时可以依照自己的判断采取适当方法的，属裁量的行政措施［15］。为了防止行政机关裁量时权力滥用，保证依法行政，裁量性行政措施仍受制于法律优先原则，法律未规定的行政机关自主决定，法律规定的须在法定范围内选择，保证法治原则。行政裁量以立法给予的选择空间为前提，在法律规定的范围内作出行政决定，在依法行政的基础上行使职权，本质上未突破法律规定。换言之，裁量性行政措施是在羁束性措施的基础上加入了法律授权的选择范围，既遵守了法律的强制性，又让行政主体在不违反法律规定的情况下能够机动选择。法律的裁量性规定，是在行政权不可处分的基础上赋予了行政主体机动空间，行政主体最终作出的裁量行政行为仍遵守法律规定，行政裁量是行政权不可处分的优化演进。

3.执法和解=行政裁量+协商

执法和解包含行政裁量，二者的主要区别在于和解的契约性比裁量的单方性多一步“协商”（执法和解=行政裁量+协商）。行政裁量是在听取当事人的陈述申辩后，行政机关在法律规定的裁量范围内直接作出行政决定，双方主体处于割裂的状态，并无意见交换的过程，行政决定是否合理完全取决于行政主体单方。而在执法和解中，“协商”是执法和解不可或缺的组成部分。“协商”的根本作用是给予双方当事人平等协商的平台，让行政主体能够充分听取相对人的意见、了解相对人的情况，同时也让相对人充分理解法律规定、认识到行为的违法性，在双方充分沟通的情况下达成行政和解协议，解决行政争议。“协商”为行政主体与相对人提供意见交换的平台，强调主体的平等性以促进意见交换、相互退让，从而达成合意，其中包含着“私法”精神，打破了公法的不平等地位。

如上所述，行政执法和解包含行政裁量，行政裁量是行政权不可处分的优化演进，那么执法和解能否就此顺应行政权不可处分性呢？这取决于“协商”能否纳入公法。

（三）公法行为吸纳私法技术不会动摇公法根基

公法与私法是国家得以运行的根基，为保护发展至今的社会，两者缺一不可，无法撼动。同时，管理型政府正向服务型政府转变的趋势表明社会处于发展变化过程中，为实现社会利益，须在不动摇公法私法地位的情形下对不合时宜的法律内容加以调整，立足于当今社会现实，促进公法、私法演进，实现社会利益最大化。

1.公法意义：防止权力滥用，实现分配正义

罗马法中，私法先于公法出现，极大发展了市场经济，王权至上的现实使得公法难以立足，直至资本主义商品经济发展、中央集权统一国家形成，为限制国家对经济的干预，公法基于“限制国家权力”的社会需要而产生。公法的意义在于，从制度上防止权力滥用，自上而下地保护社会秩序、实现分配正义［16］104。同时，公法主体作为国家的管理者，关系到社会资源再分配，须严格依照法律规定行使职权，以保证社会公平。“行政权不可处分”是公法约束行政主体严格依法行政的体现，其目的是防止权力滥用，维护社会秩序稳定。公法与私法是国家治理的一体两面，公法重管理、私法重自治，两条轨道平行运转，使得社会治理、人民内部纠纷都能依托于现存途径得以解决。若公法地位缺失，“管理型”“服务型”政府都将颠覆，社会秩序紊乱，权力与权利界限难辨，人民的利益无法得到保护，不仅仅是公法领域遭受破坏，发展至今的私法领域也将失衡，人民生活秩序难以保障，社会经济停滞。

2.私法技术：平等协商手段不会动摇公法根基

“和解”因平等协商而存在，而平等协商最先出现于私法当中，和解在私法中运行便顺理成章。似乎打上了私法的烙印，就与公法格格不入，在引入行政法中时则被行政权不可处分予以排斥，但是，“和解”的身份地位真的有如现在的私法与公法般根深蒂固地对立吗？并非如此。公法与私法并非自古以来就绝对排斥，两者各司其职，在平行轨道上运行是为了保证社会秩序稳定；当社会现实发生改变，两者也需要依据社会现实作出调整，以便更好地服务于社会秩序、社会生活。公法与私法的划分是法律发展到一定阶段的产物，罗马法留给后世的文化遗产主要集中于私法，由于其在大多数法权关系中能适应现代经济生活条件［16］101，“以至一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”［17］。对于公法，罗马法仅提出公法概念和特征，未进一步发展［16］101，直至17世纪资本主义商品经济发展和中央集权国家形成才为公法的发展奠定基础［16］101。20 世纪以来出现了一些新情况，公法与私法相互渗透，产生了公法调整方法渗入私法领域，私法调整方法引入公法领域等新现象，但没有动摇公私法划分的社会基础［16］102。

新中国成立后的一段时间，我国接受苏联法学的观点，不承认社会主义国家有公法和私法的划分，随着社会主义市场经济的发展和法学理论研究的深入，法学界逐渐认可这种划分。换言之，如今视为绝对对立的公法与私法自产生以来就有过依存的阶段，未明确区分，发展成熟后也存在一定的相互渗透，可见，在不动摇社会基础的前提下，在公法中引入一定的私法内容是可行的。

综上所述，“协商”手段作为私法技术纳入执法和解，是顺应时代潮流的选择，能够促进行政权不可处分性的优化演进。“协商”是行政执法和解中具有私法特点的解纷手段，其不同于罗马法发展至今具有稳定地位的私法，具有一定的灵活性。“协商”强调平等沟通，打破了行政主体与相对人之间的两级关系，为双方提供真实有效的沟通平台，可以实现意志交换的效果，有利于行政纠纷从根本上解决。同时，私法技术引入公法时不可滥用，为避免公法秩序被打乱，须明确“行政执法和解”的适用范围、程序、方式等内容，明晰“协商”的适用条件，在启动程序上设定门槛，从而与民事领域的协商作出明确区分，以保护现有公法地位，维护社会秩序。将和解制度引入行政执法领域，不仅有利于行政争议的解决，还能提高争议解决效率，甚至可以扩大社会公共利益［5］，从而促进行政目的的实现。

四、结语

随着社会的不断发展，行政执法和解制度成为现实需求，阻碍行政执法和解制度广泛适用的原因表现为两点：其一，行政执法和解本身的契约性和行政性互相冲突；其二，行政权不可处分特性的阻碍。综合以上两点，真正的阻碍是公法强制性对私法自由性的排斥。但是，公法与私法并非全然不可融，公私法发展过程中也曾存在互相借鉴的情形；并且，行政执法和解具有特殊性，“行政执法和解=行政裁量+协商”的结构使得执法和解具有行政裁量属性，一定程度上符合行政权不可处分性。此外，将“协商”手段用于行政争议的解决，是私法技术在公法中的适用。它提供的平等沟通平台，打破了行政主体与相对人的两级关系，不仅不会动摇公法根基，还能以双方均接受的方式从根本上解决争议，提高争议解决效率，扩大社会公共利益，实现行政权的根本目的，为广泛适用行政执法和解制度提供可能。