基于环境公共治理的硬法与软法协同之治

2023-02-23刘刚

北京城市学院学报 2023年6期

刘刚

(1.澳门科技大学法学院，中国澳门 999078；2.广州商学院法学院，广东广州 570203)

引言

针对当下严重的环境问题，有人主张用“硬法之治”，很多的环境法律制度宣示性、号召性强，操作性、执行性弱，不利于环境的保护及法律尊严的维护。必须用严厉的立法、执法、司法来治理日趋严重的环境问题。[1]有人认为，法律只能诱导，而不可能强制人们选择社会所希望的行为。在环境治理过程中，利用激励与引导机制，通过赋予荣誉称号、减免税收、颁发奖金等手段，使人们自觉养成保护环境的习惯。[2]本文认为，应当结合环境问题天然的、本质的特有属性来“求医问药”，树立“整体性”“系统性”思维，建立全社会参与的环境公共治理的格局，同时发挥硬法与软法的功能，实行“硬法”与“软法”的协同之治。

一、软硬法的区分

关于软法和硬法的区分有许多的观点，大多数学者认为，两者的区分主要看是否以国家强制力为依托，来颁布与实施。硬法规范一般是指运用国家强制力保证实施的法律规范，一般具有命令-控制的行为模式，如违反规定必须承担相应的责任和接受严格的惩处；而软法规范，指的是不能用国家强制力保证实施的规范，[3]软法具有基于共同体成员的共同沟通、协商、认可的一致行动的本质特性，也具有法的普遍性、正式性、公开性、规范性等特征，同时其与道德、习惯、潜规则、法理、政策和行政命令相区别。[4]

软法与硬法在创制渠道、表现形式、实施保障、实质正义与形式正义追求上具有不同的品格。

1.创制渠道。相对于硬法只能由国家机关制定、认可，软法的创制渠道多元，国家、个人、团体、企业组织都可能是其创制主体。

2.表现形式。硬法的表现形式为立法机关制定的法律，软法更多表现为章程、制度、惯例、民约等；硬法一般是静态法，而软法可以是调解、协商、讨论、指导、说服等动态法。

3.实施保障。硬法主要由国家强制力保障实施，软法通过个人、企业、团体、各类组织的自我规制及社会舆论机制来实施。

4.实质正义与形式正义。硬法更多地强调普遍性，注重形式正义优于实质正义，软法不仅具有相对的普遍性，又兼顾一定时间、地点、对象的特殊性，注重形式正义的同时，最大限度地保障实质正义。[5]

二、环境治理中硬法与软法共治的必要性

环境问题常常表现为系统整体性、科学不确定性、错综复杂性、变幻莫测性、利益多元性，如果仅仅依靠硬法治理效果不佳，需引入软法治理机制。

(一)硬法在环境治理中的弊端

硬法一般理解为仅仅由国家制定、认可并靠国家强制力保障实施，面对错综复杂的环境问题，硬法在环境治理中有其局限性：

1.“命令与控制”的硬法治理模式较为单一。国家主导的政府单一管制模式，义务本位、权力至上，推崇单向的命令服从模式，主要严格企业、个人的环境保护责任，加大违法行为惩处力度，仅进行外在行为控制，无法进行内在控制，缺失自律性。

2.治理环境问题模式滞后。硬法的制定有严格的程序，不宜频繁修改，表现为较稳定，应对变化的环境问题往往表现为滞后。在硬法的制定过程中，必须把大量的技术规范、操作规程、环境标准、控制污染的各种工艺技术要求等包括在法律体系之中。而由于经济和科技的迅猛发展，围绕环境保护的各种工艺技术却呈现出越来越明显的多样性、复杂性、多变性。相对来说立法者的认识能力是有限的，这往往导致立法机关制定出来的法律跟不上社会发展的脚步，难以解决社会中不断出现的新问题。[6]

3.无法适应现代文明社会主体权益诉求的多样性和个性化的需要。现代社会强调遵从人的主体性的发展趋势，环境治理具有地域性特征，各地区情况差异较大，不同国家地区对环境治理的理解不同，各自有自己的利益诉求，不和谐的声音很大，很难通过硬法对不同利益主体进行统一规制。

(二)软法在环境治理中的优势

环境问题仅靠强硬管制、大力惩处违法行为，无法达到预期治理效果，要达到预期治理效果，需要调动全员参与的积极主动性、民主性、广泛协商性，谋求治理手段、方法、方式、措施的转变，改变治理结构与治理效果。软法更切合这种时代要求，软法在环境治理中具有一定优势，这是因为：

1.软法强调社会自治与共治，其覆盖面更加广泛。软法用利益诱导的方式引导公众时刻关注、关心环境，自觉、自发爱护环境，提高公众参与环境治理的热情，让全体社会成员都参与治理之中。

根据基因的自由组合定律，通过杂交育种可以将优良性状组合起来，因此一定有其中任意两品种杂交，然后子代再与另一品种杂交，再经过自交选育出纯合。不过此题中已经有了“PCR方法可以将样本中的R1、 r1、 R2、 r2、 R3、 r3区分开”的信息，所以这个育种步骤如图1。

2.软法具有弹性和灵活性。软法可随时根据环境治理中情况的改变而制定新的内容，可以根据环境治理多主体、多中心协商、双向互动、分散、均衡等要求，对应提供公共性强弱不等的法律，创制不同公共法律规范。

3.软法一般采用柔性管理，治理效果更加人性化。软法一般采用说服、劝告、宣传、建议、教育等方式，调动被管理对象主体积极性，变成“生态人”，诱导全体社会成员主动履行生态环保义务。

(三)环境治理需硬法与软法共治

基于硬法治理的弊端与软法治理的优势，治理环境问题必须在强调硬法之治的同时，辅助于软法治理，必须强调硬法与软法同治，用“软硬兼施”的手段丰富环境治理手段、提高环境治理效率、节约环境治理资源。现代公共治理的崛起强调法治的多方参与、多元互动、对话协商、共同治理，在此背景下，硬法与软法共治引领现代法治发展的潮流方向，法正在从传统的单一的硬法结构朝着软硬并重、刚柔相济的混合法模式转变。[7]。

硬法强调责任承担，具有强制性和不可变通性，更为刚性，由国家强制力保障实施；软法强调激励，奖励，具有弹性和灵活性，更为柔和，主要由自我约束，自我控制实施。两者互为补充，在环境治理中，实现软法与硬法的对接与整合，硬法与软法的共治才能满足环境公共治理对于环境问题良法善治、多元共治的需求。这也体现了国家治理与社会治理的有机统一，硬法体现了国家治理的功能，软法满足了社会治理的功能。

三、环境治理中“硬法”与“软法”的作用

环境公共治理之所以强调“硬法”与“软法”同治，是因为两者在环境治理中发挥着独特的作用，两者缺一不可，互相不可替代。卡多佐认为，“法律由公正来补充，刻在墓碑上的法律由国王的勒令来补充；法律由衡平来补充，习惯由成文法来补充；规则由自由裁量来补充。”法要实现法治目标，就必须同时依赖多样化的法律规范，诸如权力规范与义务规范、公法规范与私法规范、实体法规范与程序法规范、组织法规范与行为法规范等等。不同法律规范的功能定位各有侧重，相辅相成，前后衔接，彼此呼应，共成一个有机整体。

(一)环境治理中硬法之作用

硬法在环境治理中一般侧重于硬性的管制，就如环境行政处罚、环境行政强制等，硬法需要依靠国家强制力保障实施。在环境治理中，对于一些损害生态环境的行为，必须严格治理，对一切破坏、损害自然环境的行为予以否定。必须明确生态保护的基本红线，对违反生态红线，损害生态环境的行为给予惩罚。

2.规定各方责任。环境保护中企业、个人、政府、国家、社会各方都有义务，对于违反义务的行为，规定违反义务的相应责任。

3.惩罚、警示教育。对环境违法行为进行追责，给予严格的惩罚，比如生态损害赔偿制度，对环境污染的行政处罚等，警示他人，严格遵守生态保护义务。

(二)环境治理中软法之作用

环境治理更多需要全社会、全人类一致的、自发地自觉行动，全人类的一切行为行动须与自然界的规律相协调，人类在不断认知自然规律中，改造自然的活动中敬畏自然、遵从自然，无论内心还是外在行为须与自然协调，培养全面的环境保护意识。环境软法全面地约束人们的行为。环境软法主要是指，描述法律事实或者具有号召意义、宣示意义、鼓励意义、促进意义、协商意义和指导意义的条款，虽然没有国家强制力保证实施，但能够节约国家立法和执法成本，能够尊重、激发、体现社会行动者的主动主体精神，使一国法律规范体系更具有弹性、开放性和回应性。软法的主要优势在于协商成本更低，社会成员对法的认可度更高，且代表了通向硬法之路的渐进式发展。[8]

1.环境软法培养全社会的环境意识，自觉践行环保行动。环境保护必须全员参与才能完成，每个人真正认识到环境保护的重要性并认真约束个体行动，才能实现人与自然和谐发展。一种新的社会意识，全世界都应当具有，我们必须培养一种把自己看作为过去、现在、将来世代社会一员的意识，因为人类社会正在全球范围内变得相互依赖，一个地区的未来世代福利依赖于他们在其中生存的整体环境。[9]环境软法的民主性、参与性、协商性等特征使其参与制定的主体更加愿意积极遵守规则，人们在参与中自觉保护环境，生态意识将不断得到加强。

2.环境软法充分表达各方利益诉求，谋求对环境的共同治理。环境问题和社会成员息息相关，关涉所有人的利益，其治理行动是群策群力、汇集全社会智慧的一种集体行为，环境软法的制定中，是开放、对话、磋商、博弈、协议的过程，各方充分表达自己的意见、建议、利益要求，一致行动。由于是成员自己认可和制定的规则，所以，其实施过程更加体现了自觉行为，在社会公共舆论和激励机制引导下，成员自觉遵守，执行效率更高。

3.环境软法完美弥补了环境硬法的不足。基于科学认知受限、立法者的知识局限，环境硬法不可能制定出完美无瑕的法律，而环境软法可以针对环境问题的特殊性、地区性、复杂性因地制宜、有的放矢、灵活多变提出应对措施。

四、环境治理硬法与软法共治之路

结合硬法与软法扮演不同的角色，发挥各自的作用，环境公共治理必然走向“软硬兼施”“协同共治”的道路。在规范化、系统化的基础上，推动环境硬法与软法的有机整合。

(一)环境软法到硬法的转化之路

基于环境问题科学认知的局限性，刚性与正式的环境硬法无法准确对复杂变化的环境问题做出规定时，灵活、针对性更强的环境软法可以尝试先做出规定，为后期硬法的出台进行试验与积累经验。“社会中的习惯、道德、惯例、风俗等社会规范从来都是一个社会的秩序和制度不可缺少的部分。这些非正式制度往往是国家正式的制度得以产生的坚实基础。”[10]通过环境软法在实施中的功效体现，使其主要制度提升为层次更高的环境硬法规范。

(二)环境硬法对软法的制约

一个国家的法制必须是统一的、一致的，其制度规定上不可做出相互矛盾的规定，环境硬法是立法机关制定的正式的制度规范，其效力层次更高，环境软法规范不能与其冲突、抵触，否则就会破坏国家法制的统一性。所以环境硬法规范应当对环境软法规范具有纲领性、指导性的制约作用，环境软法对环境硬法作出补充性的规定。

(三)环境软法与硬法分工与合作

基于环境问题的系统性、整体性、复杂性、不确定性、跨地域性，环境治理必然是一个全员参与的系统工程，其治理手段必然是多样化的，包括行为规制、法律处罚、利益引导、观念教育、知识传输、舆论回应等等，所以、环境治理必须该硬则硬，该软则软。硬法厘清责任主体，划定生态保护红线、环境质量底线、资源利用上限，明确环境保护责任主体、责任内容、责任后果、责任方式、追责程序、监督制度等。软法则发挥阐释说明、激励引导、宣扬教育等功能，两者优势互补，协同发挥治理功效。