我国个人破产失权与复权制度实体规则探析

李 东 风

(上海海事大学 外国语学院，上海 201306)

一、引言

作为对债务人进行合理惩戒与有效保护的手段之一，失权与复权制度是个人破产制度所独有的一项内容。时至今日，世界上许多国家都建立了有关个人破产的失权和复权制度。从国外个人破产法律法规的实践效果来看，破产失权制度可以规范破产债务人的行为，遏制恶意破产人和准破产人，有效地保护债权人的利益，从而保证市场秩序的安定有序。破产复权制度则可以保障破产债务人的经济再生能力，鼓励其在破产后积极参与经济和社会生活，一定程度上有助于维护社会的稳定。

我国目前在这一领域的立法也正在稳步推进，《公司法》《证券法》《民法》《深圳经济特区个人破产条例》《浙江法院个人债务集中清理(类个人破产)工作指引(试行)》等法律法规中都包含相关规定。上述法律法规的制定为构建符合我国国情的个人破产失权与复权制度的研究提供了一定的依据。然而相较于个人破产立法相对发达的国家，我国在这一领域的立法仍有较大的提升空间。至今为止，我国尚缺乏规制个人破产的全国性立法，导致失权与复权制度缺乏普适性之基础。就实体规则而言，作为我国第一部有关个人破产的地方性法规，《深圳经济特区个人破产条例》仍存在一些亟待厘清的问题，如怎样厘清破产人个人财产和家庭(家族)财产的混同问题，在处理破产人房产问题时如何加强对债务人利益的人道考量等。《浙江法院个人债务集中清理(类个人破产)工作指引(试行)》等其他省市的相关规范性文件也存在类似问题。实践中由于缺乏统一的立法规范，导致具体案件在适用法律法规的过程中暴露出许多问题。

本文拟在借鉴国外相关实体规则立法的基础上，对个人破产失权与复权制度实体规则的构建提出符合我国实际的构想。

二、域外失权与复权制度的实体规则

(一)域外失权制度的实体规则

从世界各地的立法实践看，破产人所承受的破产法律后果是双重的：其一，破产法自身对破产人设定的法律后果；其二，破产法以外的其他法律法规对破产人设定的法律后果。其失权的范围或宽或窄，各国不尽一致。

《日本破产法》未直接规定破产人失权的内容，相关规定散见于各种公法和私法中。公法中对个人破产债务人在破产程序中相关权利的限制包括：《日本警察法》第7条及第39条规定，破产人在复权前不得成为国家公安委员、都道府长公安委员;《日本公证人法》第14条规定，受破产宣告的人，在复权前不得担任公证人[1]54。日本私法中的失权规定主要包括：《日本民法典》第846条规定，复权裁定生效前，破产人不得成为未成年人的监护人；第1090条规定，破产人在受复权裁定前，不得成为遗嘱执行人。

德国有关个人破产失权的法律法规来源相对比较广泛，有的来源于《德国破产法》第304和第305条，另外一些则来源于其他的部门法。根据《德国破产法》第304条规定，破产程序启动后，可以撤销破产债务人的建筑师和律师职业许可证；且债务人不得担任商事案件合议庭的陪审员，也不能成为法官[2]6。《德国民法典》第1670条规定，破产程序开始后，终止父母对子女的财产管理权;第1781条规定，处于破产程序中的人，不得被选任为监护人。

以上两个国家个人破产立法中的失权实体规则在当今世界各国的立法中比较典型，主要针对的是破产债务人的信誉型职业资格。这类职业资格的特点是对从业者的信誉要求较高，破产意味着债务人信誉的某种缺失，为保障服务对象﹑消费者﹑被监护人等弱势群体的利益，体现对破产债务人社会行为能力的不信任，对其信誉型任职资格加以限制是合理之举。

与这种实体规则设定不同的另一种模式是主要限制破产债务人的经营性职业资格，如法国实行的相关制度就对这一点有所体现。根据《法国商法典》第653条规定，破产债务人失去直接或间接领导﹑经营﹑管理或监督任何商业或手工业企业﹑任何农业经营企业的资格。同时，法院还可以宣告当事人丧失担任公职的资格[3]934。《法国商法典》的这一限制性规定是考虑到债务人之所以选择宣告破产，很大程度上是基于自身商业经营能力不足，再继续经营会造成更大损失。因此，为降低市场风险，有必要对其商业经营资格进行限制。

我国香港地区的失权制度实体规则设定模式则是以上两种模式的结合，既限制破产失权人的经营性职业资格，又限制其信誉型职业资格。同时，对破产债务人的高消费和出入境自由等行为也进行了限制。相关实体规则主要集中在《香港破产条例》中，对破产失权制度的规定主要可以概括为如下几个方面：第一，出行上的限制。未经破产法院允许，破产人不能擅自出境或离开住所地。有特殊情况外出的，也应该向管理部门报备。第二，消费上的限制。该类限制囊括了破产人的吃穿住行，如规定破产债务人不得购买奢侈品，不得入住高档宾馆，不得乘坐出租车等。第三，收入支配上的限制。从接管令发出，直至破产程序结束，破产人在此期间的收入除自由财产部分外，均应用于偿还所欠债务。第四，职务行为的限制。破产人不得从事某些行业，如律师﹑产业代理﹑保险代理和证券交易商等。除了上述权利受限外，破产人还需注意不得在破产期间额外举债，同时在自身进行涉及商事内容的活动时必须向对方明示自己作为破产人的身份。如果破产人突破了失权制度给予其的限制，则很可能无法获得复权[4]17。

(二)域外复权制度的实体规则

复权制度是在失权制度的基础上建构起来的。与失权制度既可以规定于破产法中又可以规定于其他的公私法律中不同，复权制度在立法中几乎全部集中在世界各国和各地区的破产法中。

就主体资格来看，世界各国和各地区的破产法不约而同地都将作为自然人的破产人或准破产人列为复权制度的主体，但对于自然人的规定却有所不同。如《法国破产法》将自然人的范围划定为从事手工业﹑商业和农业耕作活动的劳动者；而《日本破产法》就自然人的规定则相对广泛，不仅对职业没有任何限制，甚至也不看其是否具有行为能力[5]82。对于准破产人做复权主体的规定以英国的《董事失格法》比较典型：“只要公司的董事因为欺诈或者违反公司规定的义务包括公司破产就不可以担任公司的董事、管理人、清算人、公司财产的接管人，不论是以直接的还是间接的方式参与公司的创建、组织和管理公司。”[6]本条款中“间接的方式参与公司的创建”的主体显然就是准自然人所指向的概念。它既涵盖了“傀儡”董事，也包括了幕后那些真正履行董事职责的人。

关于复权要满足的条件，世界各国立法规定不一，概括起来有如下几个方面：第一，破产人依照清偿或其他方法，解免其全部债务的，可准予复权。这在世界各地都是可以准予复权的条件之一。世界各国与各地区的个人破产制度对破产债务人所欠剩余债务，有的实行免责，有的坚持不免责。无论免责还是不免责，剩余债务一经消灭，债务人均可申请复权。如我国台湾地区《破产法》规定，破产人已以清偿或以其他方法解免其全部债务的，获得复权。破产人解免其全部债务的方法，通常主要为清偿。其他方法，如免除﹑混同﹑抵消﹑提存﹑代物清偿，也能解免破产人债务[7]。第二，履行与债权人达成的和解内容，且无欺诈行为。和解是终结破产程序、实行破产债务清理的方式之一，破产人的债务在债权人的同意和法院的认可之下发生变更，但若破产人有欺诈性行为，这一规则将归于无效。第三，破产程序已终结长达一定年限。如果债务人必须等到解免其全部债务后才能申请复权，条件未免过于苛刻，不利于鼓励破产人东山再起。因此各地在破产法立法中一般规定，如破产人既不能以清偿或其他方式减免债务，也未能与债权人达成和解，但自破产程序终结之日起已达若干年期限，其间没有因犯欺诈破产罪或欺诈和解罪而被宣告刑事处罚，也应允许破产人债务人申请复权，此为破产复权期间。各国和各地区关于破产复权期间的规定不一。日本﹑俄罗斯规定为十年，法国规定为至少五年，我国香港地区和台湾地区分别规定为四年和五年[8]126。

关于复权，目前世界上存在三种立法模式：当然复权主义﹑裁判复权主义和混合复权主义。无论采用这三种立法模式中的哪一种，都要满足一定的法定条件，否则复权效果不会产生。

三、我国失权与复权制度的实体规则设计

(一)我国失权制度的实体规则设计

对进入破产程序的债务人进行权利限制，是国际通行做法。这既是对经济利益受损的债权人的抚慰，也是对破产债务人的威慑和教育，避免其利用破产制度逃废债并使债务人养成与其经济状况相适应且恰当的生活方式。

关于个人破产失权的实体规则，即对破产债务人权利限制的具体内容，借鉴域外相关立法和我国大陆地区《深圳经济特区个人破产条例》《浙江法院个人债务集中清理(类个人破产)工作指引(试行)》等地方性法规的相关条款，我国个人破产失权制度的整体设计应同时从身份资格、日常消费行为、个人信贷等几个方面进行整体规划与考量。这是因为我国正处在史无前例的市场化与工业化﹑城镇化﹑全球化重叠发展的阶段。近年来，随着消费信贷的与日俱增，我国已进入了信用和风险一并快速扩张的时代，因债务纠纷引发的民商事案件激增。在此背景下，需要强化对破产债务人的规制力度，才能做到既保护其生存权益，又有效遏制其利用个人破产制度恶意逃避债务的行为。

由于地域和文化相近，我国香港地区设定的失权制度实体规则对我国大陆地区的破产失权制度的建构极具借鉴意义。《香港破产条例》以其详尽的内容为我国大陆地区个人破产失权制度的设计与制定提供了切实可行的参考方案。目前我国大陆地区惩治债务失信人(老赖)的民事制裁制度中已经借鉴了该条例中的某些制度如限制高消费，且适用效果良好。香港地区破产失权制度最重要的经验是既限制破产失权人的经营性职业资格，又限制其信誉型职业资格，同时也限制其高消费和出入境自由等行为。这些都属于对个人信用要求较高的领域。“对个人信用的否定，是个人信用的破产，因此受破产宣告的人应受到从事那些对个人信用要求较高的职位﹑职业或行为的限制”[9]。由于我国大陆地区尚未建立完善的个人信用体系，个人破产失权制度的构建也可以借鉴这一做法。当然，为了减轻宣告个人破产对当事人的影响，法院可以选择性地采取一些相对缓和的具体性措施。

《深圳经济特区个人破产条例》和《浙江法院个人债务集中清理(类个人破产)工作指引(试行)》在这一方面作了一些有益尝试。这两部地方性法规的颁布施行是我国大陆地区在个人破产法领域的破冰之举，其规则适用情况更值得我们进行深入的研究。例如，它们均允许债务人乘坐飞机经济舱﹑高铁二等座，在三星级以下宾馆﹑酒店消费，进行旅游﹑度假。与我国民事执行制度中的“限高”条款相比，它们中有关失权的规定相对比较温和，更为人性化，是符合目前我国经济社会发展实际状况的规定。当下，对于我国许多城市居民而言，乘坐飞机﹑高铁，入住经济型宾馆﹑酒店，已成为其正常的工作所需，如果不考虑奢侈程度不加区分地一律限制，则势必影响其经济再生能力，最终损害的还是债权人的利益。破产失权制度涉及破产人的平等权、人身权、政治权以及其他社会经济权利。

从私法的角度看，可以借鉴日本和德国《民法典》中的相关条款，限制破产债务人在复权裁定生效前充当未成年人监护人﹑遗嘱执行人，终止其对未成年子女的财产处理权，同时可以暂时停止其个人信贷资格。鉴于我国是一个高度重视家庭关系的国度，上述几项举措既有利于防止破产债务人借破产之机转移财产，逃避债务清偿义务，又有利于银行等金融机构规避因债务人的不诚信行为而带来的金融风险。

(二)我国复权制度的实体规则设计

虽然对债务人的特定权利进行限制具有程序的正当性，但是，罚当其过，债务人的失权必有其限度。如失权的范围及程度超过了债务人的责任区间，即是过当的失权，不利于司法的公正和社会之稳定。因此，只有在完善失权实体规则之设计的同时规划好复权制度的实体规则，才能保持债务人和债权人权利的平衡[10]。这也是我国个人破产制度建立过程中不得不面对的一个问题。

破产债务人宣告破产的原因各不相同，因此在设定我国个人破产复权制度的实体规则时也应该针对不同情况给予不同的对待。应当将复权规则同破产人的主观恶性﹑破产清偿的比例﹑破产后果的严重程度以及破产案件的性质类型等因素联系起来规定和适用，而不应不考虑具体情况统一处理。对于复权的期限﹑程度和范围不能作统一化和简单化的规定，而应当根据导致失权的诸要素分别作出处理。

具体来说，应将因参加商业经营活动﹑因过度消费﹑因债务人恶意逃债﹑因不可抗力等原因造成的破产宣告行为区分开来，分别设定不同的复权规则。如债务人的破产宣告是基于其商业经营活动的失败，只能说明其商业经营能力有所欠缺，其本身并没有恶意逃债的意图，这种情况下，应设定较为宽松的复权条件和期限；如破产宣告是基于其个人财务管理能力的缺失(如过度消费等)，说明其本身自制力较差，设定其复权规则时应考虑禁止其从事某些特定领域活动的期限，只有这个期限过后才能具备复权的初步资格；如债务人系因不可抗力造成破产，则对其复权期限和范围的设定不可过于严苛，否则不利于维护社会的公平正义。

个人诚信体系的建立与完善是构建复权制度的前提。复权制度保护的既然是“诚实而不幸”的债务人，那么在制度的设计上应该突出对这一群体的保护；对于不诚信甚至有不法行为的债务人应设定较为严苛的复权条件，司法机关对其复权也应该严格审查，以儆效尤。

四、结语

作为个人破产法三大支柱性制度之一，失权与复权制度对于建构完善的个人破产制度至关重要，是我国相关的全国性立法中不可忽视的一个重要环节。以《深圳经济特区个人破产条例》和《浙江法院个人债务集中清理(类个人破产)工作指引(试行)》为代表的一批地方性法规的颁布实施为我国失权与复权制度的建立奠定了良好的基础，但如果上升到国家层面立法的高度，仍有必要对相关立法的原则和实体性规则作进一步的厘清，以期为将来的全国性相关法律法规的制定扫除障碍。本文在借鉴域外相关实体规则立法的基础上，对我国个人破产失权与复权制度实体规则的构建提出了符合我国实际的构想。

关于失权的实体规则，我国个人破产失权制度的整体设计应同时从身份资格、日常消费行为、个人信贷等几个方面进行整体规划与考量，既限制破产失权人的经营性职业资格，又限制其信誉型职业资格，也限制其高消费和出入境自由等行为，同时限制破产债务人在复权裁定生效前充当未成年人监护人、遗嘱执行人，终止其对未成年子女的财产处理权。当然，为了减轻宣告个人破产对当事人的影响，法院可以选择性地采取一些相对缓和的具体性措施。关于复权的实体规则，应当将复权的规则和期限同破产人的主观恶性﹑破产清偿的比例﹑破产后果的严重程度以及破产案件的性质类型等因素联系起来规定和适用，同时加快我国大陆地区个人诚信体系和社会保障制度的构建。