宠物经济视阈下兽药刑事案件的裁判思考

冷思伦

（上海铁路运输法院，上海 200237）

近年来国民收入与生活水平不断提高，叠加我国老龄化、结婚与生育率下降等变化态势，宠物经济迎来了消费格局的深层次调整并逐渐成为经济增长的新亮点①参见http://finance.people.com.cn/n1/2023/0627/c1004-40022320.html，访问日期2023年7月15日。。2022年我国宠物市场规模约3117亿元，2019年至2023年五年间消费复合增长率预计为33%，单只宠物的年均花费也已高达5200元②参见https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_22746944，访问日期2023年7月15日。。高速增长与不断细分的市场需求，促使宠物相关的兽药生产与销售逐渐剥离传统兽药的行业模式，其所蜕变出的行业形态乃至趋近于人药市场。

一、宠物经济中兽药刑事案件的新特点

传统兽药在产业上下游的企业端（简称“B端”）之间几乎形成了较为封闭的产业生态链，即使存在零售端（简称“C端”）市场，也多限于个体农户购买，市场体量十分有限。传统兽药在C端市场的影响多是通过肉、蛋、奶等加工处理过的食品呈现的，故传统兽药的刑法规制路径既包括生产、销售伪劣兽药罪，还包括生产、销售有毒有害食品罪等。而宠物兽药产品直接依托C端市场产生庞大的交易金额，B端企业扮演的更多是生产、进口、代理等产业生态位角色，宠物兽药产品不论在客户画像、使用场景、产品渠道上均与传统兽药存在明显差异。

由于我国目前宠物医疗监管不尽完善，药物混用滥用、假冒伪劣、收费不透明等乱像较为普遍③参见http://www.jingjiribao.cn/static/detail.jsp?id=464705，访问日期2023年7月15日。。宠物相关兽药犯罪与传统兽药犯罪主要存在如下四个方面特征的差异：一是兽药伪劣的情形不同。伪劣传统兽药多表现为粗制滥造，缺少有效药物成分，为降低经营成本而导致耽误生产；伪劣宠物兽药通常既要保证一定的治疗效果，又要降低经营成本，故主要表现为擅自添加、成分滥用，甚至“人药兽用”。二是宠物兽药当中更容易发生知识产权侵权行为。宠物产品属性更靠近消费品，通常存在较强的品牌效应，非品牌的兽药很难打开宠物医疗市场。故涉刑的宠物兽药在经营过程中，往往需要假冒国内外知名宠物产品的商标、外观专利，甚至不惜增加违法成本仿制药物成分侵害产品专利。三是涉案金额差别明显。传统兽药属于生产用品，系生产所必须之基本资料，价格受严格监管且长有惠农等政策补贴，而宠物兽药产品包含各种因素溢价，故单价一般远高于传统兽药。四是宠物兽药导致的损失结果更难查证。实践中，查明传统伪劣兽药带来的损失本就不易，而宠物兽药作为C端消费品，连传统兽药在B端的“集中采购、集中使用”这些损失查明的相对优势条件都不具备。且宠物兽药经营大量依托互联网分散触达市场，大多宠物饲养者相比B端经营者又更不具备兽药的鉴别与使用知识，即便宠物因药致害、致死，也很难辨别其中的因果关系，问题兽药甚至无法被及时发现。传统兽药案件的办理经验适用在宠物兽药领域张力明显。

二、兽药刑事案件规制路径选择及其评价

（一）生产、销售伪劣兽药罪

生产、销售伪劣兽药罪符合一般宠物兽药犯罪的外观能够契合大众认知，但在宠物兽药语境下，构成该罪通常存在对兽药概念与损失结果界定上的争议。该罪当中的“兽药”存在“狭义说”“广义说”之分。狭义的兽药认为该条所指的兽药应当与其并列的农药、化肥、种子一样具备农林牧渔等生产用途，如此才能保持条文理解的体系自洽与内容关联，逻辑类似于以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”应与放火、决水、爆炸以及投放危险物质的危险程度相当。广义的兽药即为普遍意义上的动物用药，与其并列的是人药与（植物）农药的概念。笔者认为，“广义说”的概念更具合理性。一者从文义分析，《刑法》第147条并未将 “兽药”一词加设表达使用场景的定、状语，限定兽药的语义范围于法无据。二者从罪名形式来看，该罪为选择罪名，单独适用生产、销售伪劣兽药的罪名并不会与本条其他商品形成文义关联，自然也不会影响条文体系的自洽性。再者理解立法的历史局限性与修改滞后性，采用解释的方法赋予条文适用空间更为贴合司法实际。

结果要件认定的争议，主要包括对于伪劣兽药给宠物带来的损害能否解释为生产损失，以及如果案件当中的具体损失无法查明，那么伪劣宠物兽药所导致的广义或者间接经济损失能否归为生产损失。立法机关指出，“使生产遭受较大损失”实践中一般是指造成比较严重或者比较大范围的粮食减产、较多的牲畜患病或死亡等①参见王爱立：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2021年版，第273页。。牲畜多指牛、羊、猪等家畜家禽②参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典（第7版）》，商务印书馆2016年版，第1172页。，由此可见通常的生产损失确与农林牧渔的生产密切相关。但有一般则有例外，比如《畜牧法》第47条至第49条则规定了养蜂生产事项，但蜂却不属于常规意义上的牲畜。因此有观点提出，《刑法》第147条的立法目的在于保护从事动植物养殖业生产者的合法权益以及消费者的经济权益①参见王冷：《生产、销售假劣兽药行为入罪研究》，载《中国检察官》2020年第3期（下）。，认为给宠物带来的直接损害应当解释为生产损失。笔者以为，合理界定生产损失，关键在于结合主、客观两个方面加以判断。如果遭受损失的是B端，例如宠物养殖企业，其主、客观上均系为了获利/销售而养殖/生产宠物，则涉案损失一般应当认定为生产损失。而当宠物进入C端到达饲养者后发生兽药致害，则不论宠物种类，其主、客观均系宠物消费而非养殖/生产，则这类C端损失不能认定为生产损失。如果主、客观兼具宠物消费与帮助生产，例如牧羊犬的饲养，这类饲养者多是养殖企业的经营者，因涉案兽药造成养殖动物外加少量宠物损害的，可以一并归为生产损失。

实务中另有观点认为，伪劣宠物兽药所导致的广义或者间接经济损失可以认定为生产损失。例如伪劣兽药给正规企业生产的产品所造成的市场份额挤占损失，以及伪劣兽药导致的兽病潜在临床危害损失等。这类广义或者间接损失虽与生产貌似关联，但均不应当被认定为《刑法》第147条中的生产损失。首先是遵照文义，《刑法》第147条的的实害结果是使用“假兽药”“失去使用效能的兽药”“不合格的兽药”导致的，当中的因果关系只能是药理或者病理作用而非不正当竞争等其他缘由。其次，基于上述因果关系则该罪的生产损失的形式只能体现为兽类的患病与死亡，而遭受损失的对象也只能是伪劣兽药的使用方。再次，所谓“遭受损失”应当是已经现实发生的客观损失，结合《刑事诉讼法》第101条对于刑事案件中损失的通常理解，该损失应限定为已经发生的直接物质损失。最后，本罪系结果犯而非危险犯，将抽象危险等同于实害结果无疑欠妥，故查实生产损失的详细情况是适用《刑法》第147条的前提。

（二）生产、销售伪劣产品罪

生产、销售伪劣产品罪的构成无需结果要件，其包括直接适用与转化适用两种入罪思路②直接适用司法实践中又常见两种情形，一种是对“兽药”概念采用狭义理解，将伪劣宠物兽药直接认定为伪劣产品，另一种是不涉及《兽药管理条例》第47条、第48条，以合格但品质较低的宠物兽药冒充品质较高的同类产品，例如宠物饲养者选购的价格较高的进口兽药被销售者故意替换成价格较低的国产兽药。。涉案兽药是否伪劣是构成该罪名待审查的核心问题，生产、销售伪劣商品犯罪一节中应当坚持“实质伪劣”这一总体原则，将冒用、伪造各类标识、许可证等广义上的伪劣排除③参见熊选国：《生产、销售伪劣商品犯罪法律适用问题》，载《刑事审判参考》2003年第4集。，伪劣兽药犯罪也不例外。《兽药管理条例》第47条、第48条分别规定了行政违法意义上的“假兽药”与“劣兽药”，其中包含了“按假、劣兽药处理”的情形④所谓“形式假兽药”通常指《兽药管理条例》第47条“按假兽药处理”的5类情形，而所谓“形式劣兽药”通常指《兽药管理条例》第48条第一项中的“不标明有效成分的”以及第二、三项的情形。，这些所谓“形式假劣”兽药并不当然属于刑事犯罪中的伪劣兽药，但同时也不能直接认为这类违法情形一概不构成犯罪。《兽药管理条例》中的“形式假劣”与“实质假劣”并非非此即彼的关系，“形式假劣”人为拟制将外观明显违法的兽药按假劣处理，其意义在于节约执法成本，提高执法效率。“形式假劣”并不意味着当然排除“实质假劣”，相反大部分执法中的“一眼假”兽药，既构成“形式假劣”，更属于“实质假劣”，只是根据具体情况无进一步作出实质评判的必要。申言之，《兽药管理条例》中“形式假劣”“实质假劣”存在交叉且绝大多数情况下处于重合状态，相较“实质假劣”，“形式假劣”的行政认定方式更加优位。这并不影响刑事案件的规范办理，如果一般消费者依直观感觉就能够断定伪劣，或者控辩双方对伪劣均无异议，鉴定就不是必要程序①参见高憬宏、杨万明：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第120-121页。，在案的行政认定意见与其他证据能够形成完整锁链，足以证明涉案兽药属于刑法中的伪劣。整体而言，刑事犯罪中的伪劣兽药认定是一个“三阶层”式的递进逻辑——最上层的是行政违法中的“形式假劣兽药”， 其需要经过检验、检测，归为《兽药管理条例》具体的“实质假劣兽药”情形，再经刑事诉讼转换证据性质并最终被评价为伪劣兽药。

《刑法》第140条的“伪劣”与第147条的“伪劣”程度是一致的，当涉案伪劣兽药不具备第147条的结果要件但符合第149条第一款规定的情形，应当转化适用第140条。但实务中有观点认为《刑法》第147条伪劣兽药除了上述条件外，还应当造成实质损失，才属于与第140条伪劣相当并符合转化条件，这种观点难以自圆其说。其一，《刑法》第149条第一款规定“不构成各该条款规定的犯罪”的本意便是构成第141条至第148条的“严重后果”还没有发生或者难以确定时，为了不影响对这些犯罪行为的打击，即可按生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任②参见王爱立：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2021年版，第275页。。其二，若将损失发生作为转化适用的前提，那么因其本身已经构成了相关罪名，转化适用的规定便失去存在意义。其三，损失产生并非产品伪劣的充分条件或者必要条件，产品伪劣并不必定产生损失结果，反之，即便不存在损失结果也不能直接证明产品合格，损失与伪劣之间无法形成当然的推导逻辑。

（三）非法经营罪

宠物兽药生产、销售主要可能涉及非法经营罪第（一）项的“未经许可经营”的情形。非法经营罪中的“未经许可经营”与《兽药管理条例》第47条第二款第（二）项的“未经审查批准”具有相当的要件重合程度。但基于非法经营罪口袋化严重的弊端，其一般不宜被优先考虑用于宠物兽药犯罪案件的定性。实践当中，单独适用非法经营罪往往囿于此类案件的两个司法困局，一是生产、销售宠物兽药产品，其兽药伪劣的证据难以收集，尤其是靠近产品销售的末端，零仓储甚至“网络飞单”的销售模式，致使无涉案兽药可供扣押，而宠物饲养者在购买时一般也无囤货的消费习惯，能够完整调取的物证少之又少，检验检测缺乏检材，即便得出检验结论，也不能轻易用该结论推导至全案。二是《刑法》第140条的入罪及各法定刑跳档情节长久未经修订，而宠物兽药产品价格又较传统兽药高出明显档次，即便两种兽药生产、销售的规模相当，甚至宠物兽药规模远小于传统兽药，但总体销售金额导致该类型案件在量刑过程中跳档严重，罪责刑很难相适应。相比之下，非法经营罪的法定刑在直观上则适配许多，也操作灵活许多。总之，非法经营罪在宠物兽药案件当中的构成存在可行性与独特的实际价值，但仍应慎重适用、严格把握。

（四）侵犯知识产权等其他犯罪

宠物兽药产品行业的知识产权侵权行为有可能构成假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、假冒专利罪等侵犯知识产权犯罪。除此以外，宠物行业中的兽药经营还可能违反国家规定利用广告虚假宣传，构成虚假广告罪，以及未经批准进口走私国外宠物兽药产品入境，构成走私普通货物、物品罪。

三、办理兽药案件应当厘清的几个问题

（一）兽药与人药规制思路的异同

《药品管理法》修改后，舆论关于“药神类案件”的争议并未因此停息反到大有嬗递成兽药版本的趋势。准确辨识兽药与人药究竟在哪些方面存在规制相似之处可以借鉴参考，又在哪些方面相去甚远不可盲目杂糅，成为捋清两类案件办理思路的重中之重。

1.对于伪劣的评价理念相同

兽药尤其是宠物兽药产品因市场需求愈发拟人化，使其与人药的伪劣形式更加趋近。对于兽药、人药两类药品，其实都应回归到质量标准这一根本出发点并以此界分将产品归为两种：一种是已有质量标准但不合乎标准的药品，另一种则是尚不存在质量标准的所谓“药品”。

已有质量标准但不合乎标准的伪劣评价相对简单。由于具体国家标准的存在，只要将涉案伪劣存疑的药品经检验检测，则可以比照出药品所含成分的种类、名称或者成分含量是否符合国家标准，可以得出伪劣的结论。需要指出的是，质量标准的把握不宜局限于国内，如果国内与国外均有标准，应当适用国内标准，但如果国内没有标准但国外已经有国家制定相关标准，而涉案进口或者仿制国外的产品符合国外相关标准，一般不能以刑法的伪劣评价。

尚不存在质量标准，是指药品尚未按照规范流程完成研制与行政审批，因而无对应的质量标准可供比照。该种产品伪劣评价的本质系对产品药效的回应，这同时也事关药品案件办理的社会效果好坏。具体案件中的涉案产品尚未获得药批，除了确有少部分新药系处于研制阶段外，大部分的情况是犯罪嫌疑人、被告人自行炮制涉案产品并对外标榜为“新药”，这种产品根本不具有科学研制的过程。不同于一般商品，药品有关标准受到各个方面法律法规的严格设定与监管。想要评价一款新药的药效，就必须如同在法律上追求正义一般既把握住实体正义，也保障好程序正义。而程序正义之于新药药效的评价便是需要经过科学严谨的研制流程，是符合相关法定条件并最终获批上市的“刚性过程”。倘若缺少这一过程，则新药的药效在法律上就始终停留于因果不明的概率猜测当中。除了明确药效原理，“刚性过程”的意义还在于保证药品另一个至关重要的属性——安全性，安全性是药效的一体两面，离开了安全性的药效没有意义。故一款药品从研制到获批上市的过程，即是药效获得科学与法律双重认证的过程，即便是待批准药物的紧急使用或者是中药，也均应当按照相应的法律规范纳入监督管理，这不仅是药品生产经营者应当履行的法律义务，更是其应当承担的社会责任。在诉讼过程中，因研制、生产、销售者自身原因导致涉案产品没有获批，不可能因上述人员被刑事追诉后转由公安、司法机关代替其为涉案产品去完成报批流程并通过报批结果最终证明涉案产品是否具有药效，这种欠缺法律意义上药效的产品当然应评价为伪劣。

2.行政违法的前置认定方式相同

《刑法》第141条、第142条与第147条均为行政犯，人药与兽药在违法前端都各自对应有行政职能机关。《刑法修正案（十一）》实施之前，《刑法》第141条第二款、第142条第二款均以援引《药品管理法》的方式规定了假（人）药、劣（人）药的概念，由此将刑法上的假劣人药与行政法上的假劣人药建立了连接点，即便后续删除了该规定，但在刑事审判实务中，通过行政机关出具行政违法认定意见并结合其他检验检测证据认定假劣人药的办案方式几乎不存争议。而伪劣兽药能否参照假劣人药的认定方式，由行政机关充当《刑法》中伪劣兽药的判断角色仍存有一定的分歧。反对的观点认为，人药的既成办案模式系由于其特殊的法律拟制规定造成的，况且目前这种拟制已经被删除，但第147条历史上从未出现过兽药相关概念应当按照其他法律法规来理解的规定，故在伪劣兽药刑事案件当中不应寻求行政机关对涉案产品作出判断或者认定，行政执法阶段所形成的材料也不应当直接用作此类案件的定案证据。

这种观点存在一定的片面性。首先应当肯定，《刑法修正案（十一）》已将备受争议的形式假（人）药、劣（人）药从原本条文概念中剥离，转而划归由第142条之一的妨害药品管理罪规制，兽药案件当中也同样不能简单“照抄”行政认定而放弃必要的实质性审查。其次应当理解，行政违法与刑事犯罪概念虽然不能直接等同，但“由行入刑”的规制思路及办案方式应当得到肯定。不能因为《刑法》第147条从来没有出现过拟制规定，便认为刑事案件中的伪劣兽药判断不能参考行政违法的相关认定。历史上《药品管理法》于1984年通过在先，而成文的生产、销售伪劣商品犯罪一节内容最早见于1993年通过的《全国人大常委会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》，这部“九七刑法”前的单行刑法从一开始就规定了“依照药品管理”的假劣药理解方式。而《兽药管理条例》是2004年才出现的行政法规，因而不可能具备类比《药品管理法》置于原《刑法》第141条的历史机遇。最后应当明确，行政违法的前置认定方式是人药、兽药的行政管理体制机制所决定的。2022年修改的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《药品司法解释》）第19条，又将新《药品管理法》有关假劣药的认定内容援引其中。同时《刑事诉讼法》第54条及其《解释》的第75条均肯定了行政机关在执法阶段所收集的证据材料经刑事诉讼转化使用的效力。故行政机关的违法前置认定在人药、兽药两类刑事案件的办理当中都是至关重要的。

3.法律规制力度的不同

实务中有观点认为，伪劣兽药案件的办理应当紧跟《药品管理法》及《刑法修正案（十一）》有关第141条、第142条的修改理念。在人药领域，生产、销售形式假劣药已经不能构成新的生产、销售、提供假药罪或生产、销售、提供劣药罪，且由于刑法条文中并未规定有兽药版的妨害药品管理罪，故生产、销售“形式假劣兽药”不应构成犯罪。此外，由于妨害药品管理罪的法定最高刑期为七年，且2022年《药品司法解释》在修改过程中明确删除了原解释第7条有关人药构成非法经营罪的内容，故人药尚不再构成非法经营罪的情况下，兽药的相关犯罪如若构成法定刑高于妨害药品管理罪的非法经营罪，甚至生产、销售伪劣产品罪显然不具有合理性。这一观点从侧面表达出了兽药犯罪既有刑法规制手段的匮乏，以该视角看，兽药刑事案件的定性问题似乎陷入到了各法条适用进退维谷的“窘境”。

但前文已阐明的“行政执法中假劣兽药优先进行形式认定”的合理性，其体现的法经济学原理同样可以分析“窘境”的由来。以司法者角色躬身代入的“窘境”一旦切换成立法者的视角便豁然开朗。法律创设与修订之时，立法者对于人药所给予的关注与考量远不是兽药所能比拟的，二者在规制体系的完善程度上不可等同而语。换言之，人药与兽药法律规制力度在本质上存在着不同。正如在有限的立法、司法资源当中，并无必要制定专门的危害兽药安全司法解释，更无必要刻意为兽药创设专门的妨碍管理类罪名。兽药刑事规制手段欠缺从司法层面看上去的匮乏，恰恰反证了这种现状在立法层面是合理的；如果刑法对兽药的规制态势设置同人药一般不遗余力，那这样虽然降低了具体案件中的司法难度，但却会使得整体立法臃肿不堪、因小失大。因此，将兽药案件的构罪思路紧紧对标人药案件无异于缘木求鱼。回归到罪刑法定原则，罪与非罪的把握应当按照各自条文的基本含义加以理解，而不是通过类推或者参照相似案件的定性来断定行为是否构罪。易言之，人药与兽药案件之间“举轻以明重”“举重以明轻”的逻辑演绎不宜在审查各自行为是否构成犯罪时运用，二者关联性更多地应当在案件量刑时考虑，从量刑规范化与适法统一的意义层面，使兽药案件的总体量刑低于人药案件，遵循入罪时“人兽区分”、量刑时“人兽平衡”这一总体思路。

（二）行刑衔接的稳妥处置

1.兽药范围认定需要谨慎衔接

目前的宠物医疗市场除了宠物兽药，已经衍生出规模庞大的保健品市场，囊括了美毛护肤、补钙健骨、肠胃调理、心脏养护等13种专业产品划分的类别①参见https://zhuanlan.zhihu.com/p/608952135，访问日期2023年7月15日。，产品涉及的保健原理复杂多样。还有的宠物饲料也出现了加入药物成分，并对外宣称具有保健功效的现象。行政监管中，动物的饲料与兽药经营分别需要取得饲料相关的生产许可证与新兽药注册证书或者兽药产品批准文号批件等要式性条件，并在产品上冠以对应的饲字号、兽药字号，而宠物保健品并没有专门类似于食健字号的“饲健字号”，宠物保健品仍需依照饲料与兽药两类分别报批，这些细分的新兴产品在刑法上的属性问题值得进一步探究。

有的行政机关在查处上述饲料以及宠物保健品时将产品认定为假兽药②参见河南省扶沟县人民法院（2019）豫1621刑初215号刑事判决书、河南省兰考县人民法院（2021）豫0225刑初327号刑事判决书。，司法机关对于这些案件的定性应当格外谨慎。笔者认为，加药饲料与宠物保健品不能简单用《刑法》中的伪劣兽药笼统概括。饲料加药，属于在饲料当中加入《饲料原料目录》《饲料添加剂品种目录》以外的其他物质，行政上应当依照《饲料和饲料添加剂管理条例》与《宠物饲料管理办法》进行处罚。这类涉嫌犯罪的饲料产品如若定义为《刑法》当中的伪劣兽药则显然不符合大众对兽药的认知。由于成分不符以及《饲料和饲料添加剂管理条例》第30条明确禁止饲料作预防、治疗功效的宣传，故考虑上述情况构成生产、销售伪劣产品罪或者虚假广告罪等更为恰当。但如果饲料是《饲料和饲料添加剂管理条例》第43条第一项规定的对饲料进行再加工并添入药物成分的情形，犯罪嫌疑人、被告人主观上是为了使兽药更好地为动物接受服用，客观上也以治疗效果作为饲料的主要卖点，购买者的主、客观方面也均是用于动物的疾病治疗，则可以将涉案饲料认定为伪劣兽药。宠物保健品也应当严格按照饲料与兽药的管理规定，如果其是饲字号产品并进行了违法药物添加或者宣传具有预防、治疗的功效，则参照饲料加药的情形处理；如果其是兽药字号产品且违反《兽药管理条例》进而构成犯罪的，应当将其纳入《刑法》上伪劣兽药的评价。

2.由行入刑应当保持刑法的谦抑性

由于生产、销售伪劣商品犯罪一节久未新修，后续制定的行政法规相关罚则容易与相关犯罪的追诉标准产生倒挂。《兽药管理条例》第56条规定，有生产、销售假劣兽药等情形的，处生产、经营（包括已售、未售）货值金额2倍以上5倍以下罚款，而若金额无法查实，最低处10万元以上20万元以下罚款。最低2倍与最低10万元看似不存在明文关联，但二者逻辑中很容易得出在未查实货值金额时，实际上已经按照5万元作为该情形下行政处罚作出的最低认定金额，且该5万元当中还可以包含未销售的金额。显然这一无形中的最低行政处罚拟制认定金额实质上超过了生产、销售伪劣产品罪的追诉标准，行政处罚与刑事犯罪之间的适用阶梯已经很难存留。于是目前具体案件的追诉只能由司法机关主动把握控制，针对刚达到入刑标准又有从轻、减轻或者免除处罚等情节的案件作出罪处理。

同时，宠物兽药经营也存在《药品司法解释》第18条以及最高检《关于全面履行检察职能为推进健康中国建设提供有力司法保障的意见》规定当中关于药品自用、互助的情形。虽然上述司法解释针对人药且兽药暂无此类规定，但其中精神值得审判参考借鉴。对于确实不以盈利为目的，私自利用人药配置成兽药，或者销售少量未经批准进口的境外兽药以供宠物治疗等情形，均不宜以犯罪论处，以此区分涉案金额及非法谋利巨大，借合法市场空白而生产、销售伪劣兽药的情形。

（三）罪数形态的综合把握

一个行为同时触犯数个罪名是实践当中兽药刑事案件最常见的罪数表现形态。虽然《刑法》第147条与第140条之间属于法条竞合还是想象竞合存有理论争议①参见张明楷：《刑法学（第六版）》（下），法律出版社2021年版，第960页。，但由于第149条第二款明确规定了“依照处罚较重的规定定罪处罚”，实际上相关罪名也只能按照想象竞合处理。个案中需要根据销售金额与生产损失的查明情况，认定以生产、销售伪劣产品罪或者生产、销售伪劣兽药罪定罪处罚，同时还构成非法经营罪等其他罪名的，同样应当从一重处。如果案件当中不只单涉一种宠物医疗产品，例如在查处兽药过程中又夹杂有宠物饲料、医疗器械，涉及的产品伪劣或者侵犯知识产权等问题也不尽相同，此时是否应当数罪并罚不能一概而论。如果在持续的一段经营时间内，经营者有主要的经营品类方向，例如查证涉案的主要经营产品系伪劣兽药，那么小部分单独侵犯知识产权类产品的生产、销售应当被主要产品，即伪劣兽药的经营行为吸收，按一罪论处为宜。如果经营者对涉案产品各自的违法性类型均有明确的认知，或者经营时间存在明显的分阶段性，不同问题或者种类的产品经营情况也无法分清主次，则应当数罪并罚处理。

四、结论

在总结药品集中管辖审判经验基础之上，合理运用法律解释技术赋予相关刑法条文适用的灵活性，方能更好地捋清裁判思路、解决现实问题。新类型兽药刑事案件的办理需要熟悉掌握宠物行业的发展特点与前沿动态，个案审理中应当紧密结合证据情况、社会危害性等多重因素考量，优先选择生产、销售伪劣兽药罪、生产、销售伪劣产品罪等主流路径进行规制。在容易造成审判思路混淆的问题方面，应当着重注意兽药与人药案件办理的“两同一异”，同时把握好案件当中的行刑衔接与罪数形态，确保兽药新类型刑事案件裁判“三个效果”的有机统一。