合同约定材料不调差过程实现调差的案例分析

韩振建 翟景科

（中国水利水电第十一工程局有限公司，河南 郑州 450001）

0 引言

某水库工程位于湖南省某县境内，中标合同额1.05亿元，合同工期两年（2017.3.31-2019.3.31）；该县属于国家级贫困县，县财政资金极度紧张，同时该工程为国家扶贫工程。通过分析，工期较长的项目对人工、材料进行价差调整，是符合国家有关法律规定政策的，是保证建筑市场计价的公平、合理常用行为，且项目部在该水库工程施工中确实遇到人工、材料价格的上涨，严重增加了施工成本，通过法律法规、规范、条文的论证，材料调差得以立项。本文总结该水库项目材料调差费用案例的具体情况。

1 合同约定结算支付及价格调整情况

（1）资金来源：湖南省烟草援建资金+政府配套资金；预付款：该合同工程不支付工程预付款。

（2）结算款：按月结算，月进度付款证书审批后扣留3%民工工资支付保证金后支付给承包人。实际工程款支付：甲方按照烟草资金使用文件对项目部进行月结算审计制度，同时按照80%进行支付，审计部门委托某咨询公司进行具体的审核并出具支付报告。

（3）价格调整：价格调整的项目和系数：无。同时甲方认为大量使用的主材大坝混凝土集中在一年内实施，主材价格波动小，可以不调差。

2 案例介绍

2.1 事件描述

2.1.1 申请主材调差的原因

以上案例背景中合同及相关文件支付条款苛刻，导致项目日常周转资金异常紧张。混凝土工程占合同总额的75%，主材价格特别是地材当地实行河长制关停了大批砂石料厂，是项目部无法预料的，导致主材价格一路上涨且供不应求。

同时施工过程中由于设计变更、甲方资金支付不及时、新冠疫情等外部因素影响造成工期延误21个月。工期延长不仅使项目不确定风险增加，造成各项管理成本费用的增加，且势必加剧材料上涨对项目经济效益的影响。

如果主材不能够调差，项目将直接增亏约1500万元，所以主材能否调差直接影响项目经济效益，并成为能否顺利完成履约的关键。

2.1.2 实施过程

（1）前期筹划。

在上述艰难的背景下，项目部提前谋划，将争取能够材料调差作为项目重大事项由项目经理全程跟踪督办，一方面项目自2019年9月就开始订阅州县两地的官方信息价；另一方面收集国家法律、规范、条文、当地和其他各省关于调差的文件及类似工程调差成功的案例作为材料调差的支撑依据以便于向甲方争取立项。

大坝混凝土开始浇筑后，项目部加强了与甲方沟通力度，并将收集的资料多次打报告申请调差，甲方全部以合同约定不调差为由，不予受理。项目部以甲方未按合同约定付款为契机，不断地去沟通争取，给甲方施加一定压力。

（2）多次沟通、会议讨论取得突破。

通过不断地与甲方申请、沟通、会议讨论，在2018年9月3日监理例会上，甲方终于表态：材料调差问题，如支撑依据足够充分，可先分阶段统计上报，待请示县政府相关领导意见后再定。

2018年9 月甲乙双方高层召开工程协调会，会上又一次提出希望解决已发生材差费用的确认支付问题，缓解项目的资金压力。甲方答复：主材价差问题已基本明确，并要求监理单位对项目部统计上报的材差费用进行审核。

以上内容均形成了会议纪要，材料调差取得重大突破，并向结算支付工作迈进了一大步。

（3）材差费用结算支付进展：签订补充协议。

2018年12 月，项目部第一次上报材差费用252万元至审计，审计部门未给与审核支付。具体理由为：虽然材料调差已经立项，监理业主对价差费用也经过了审核批复，但招标文件及主合同均约定材料不调差，现有资料依据不充分，需要补充完善支撑资料，最好双方签订补充协议。

这之后项目部多次找审计沟通、协商，也多次致函甲方协助解决，但最终均没有结果，材差费用也没能得到支付。至2019年1月底省烟草资金未能及时拨付到位，业主资金链断裂，导致项目被迫停工。

停工期间，甲乙双方针对后续履约问题进行了协商谈判：签订了材料调差补充协议；并同意分阶段返还合同超扣款（已超扣1300万元），使项目得以复工继续履约。

2019年4 月项目部第二次上报价差费用635万元至审计，审计部门暂时根据补充协议审减39万元后出具了支付报告，但同时又提出了新的异议。

（4）结算支付进展：法院调解书。

上节提到审计部门又提出新的异议，并且将异议内容正式致函给甲方。

1）根据《合同法》相关规定，合同中不予调差显失公平的条款，必须经人民法院撤销后才无效。建议当事人一方向人民法院申请撤销，否则，补充协议无效，不予调差。

2）材料价格调整必须是投标期信息价与施工期信息价的差额进行调整。

3）计算材差费用，可以计取税金，不应计取管理费、利润等内容。

审计部门对提出的建议强调：如不响应，后续发生材差费用不予审核支付，且已结算支付的部分予以扣回。

各方僵持至2019年10月，经与甲方充分协商后决定启动法院程序“：起诉甲方，履行补充协议”，最终该县法院出具了某县人民法院民事调解书（[2019]湘3122民初986号）。形成的调解协议关键内容如下：

1）法院对材料调差补充协议的有效性进行了确认；

2）甲乙双方自愿继续履行补充协议；

3）主合同与补充协议约定内容不一致的甲乙双方自愿按补充协议约定内容履行。

拿到法院调解书后，得到审计部门认可，最终按照异议函件第3、第5 条建议对材差费用审核后出具了支付报告。

2.1.3 结果及成效

连续两年多的努力，至2020年12月底材料价差费用已累计上报批复12期，业主批复金额1645.46万元，过程审计审核后累计结算支付1281.14万元。

2.2 立项依据

由于该水库工程招标文件及主合同均约定材料不调差，项目部多方搜集资料论证主材不调差的不合理性，主要包括以下资料：

（1）2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第26条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”这条解释针对合同履行过程中，针对显示公平的条款当事人请求变更或解除，法院是支持的。

（2）《中华人民共和国招标投标法》第五条“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和和诚实信用的原则。水利部《关于印发水利水电工程标准施工招标资格预审文件和水利水电工程标准施工招标文件的通知》（水建管[2009]629号），“第一条，凡列入国家或地方投资计划的大中型水利水电工程使用《水利水电工程标准文件》小型水利水电工程可参照使用；……第三条，《水利水电工程标准文件》是《标准文件》在水利水电工程应用上的补充和细化，上述文件应结合使用，二者相同条款号若内容不一致时，采用《水利水电工程标准文件》；《水利水电工程标准文件》第九条中须不加修改引用的内容，若确因工程的特殊条件需要改动时，应按项目的隶属关系报项目主管部门批准。”

该项目招标文件中对价格调整的改动，违背了招投标法公平、公正和诚实信用的原则，同时改动内容未按项目的隶属关系报项目主管部门批准。

（3）国家《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1条规定：“工程建设本身具有单件性和建设周期长的特点，在工程施工过程中影响工程施工及工程造价的风险因素很多，但并非所有的风险都是承包商能预测、能控制和应承担其造成的损失。发承包双方应合理分摊风险，本条为强制性条文，必须严格执行。”3.4.2～3.4.4规定：“投标人应完全承担的风险是技术风险和管理风险，如管理费和利润；应有限度承担的是市场风险，如材料价格和施工机械使用费等；应完全不承担法律、法规、规章和政策的变化。各省、自治区、直辖市建设行政主管部门均根据当地人力资源和社会保障行政主管部门的有关规定发布人工成本信息或人工费调整”。

（4）湖南省建设厅发布的《关于工程主要材料价格调整的通知》（湘建价[2008]2号）明确“单项主要材料预算价格或市场价格涨降幅度超过±3%时，该单项主要材料价格应按实际市场价格全部调整，招标人和招标代理机构在编制招标文件时应对此予以明确，招投标管理机构在审查招标文件时应对此严格把关。

（5）湖南省水利厅发布的《关于调整水利工程建设人工和材料价格意见的通知》（湘水建管[2008]3号）要求：“……一、价格的调整应以公平、客观、实事求是为基本原则，通过价格的调整，要达到维护水利工程建设市场公平、公正、稳定的目的。二、凡建设合同约定实施期价格调整不具体或约定不予调整的均应调整；凡合同约定调整范围、幅度和有具体的调整办法的，按合同约定办法进行调整。……人工和材料等经调整后的总差额加税金计入工程结算”。

2.3 费用计算

项目部上报材料调差费用具体算法如下：

（1）调整范围：该工程施工过程中发生的水泥、柴油、汽油、碎石、砂、块石、钢材、紫铜片等，及单项非主要材料占该合同工程合同额的2%（含2%）以上的材料。

（2）价格依据：根据施工期湘西自治州建设工程造价管理站每月发布的材料预算价格计算价差。

（3）调差费用计算：采用差额法计算，用主材消耗总量×材料价格差额（采用现行信息价与投标预算价的差额，项目部投标文件中所列材料预算价偏低，故上报时取投标文件中材料预算价），同时计取了管理费、利润、税金。

（4）计量支付：调差周期为两个月，每两个月公布信息价格后，由施工单位上报审核，每期审核完成后随工程结算报表一起上报结算支付。

2.4 相关证据

（1）关于材料调差相关的法律法规、规范、条文、省内和外省关于材料调差的文件等，作为立项的重要证据。

（2）关于申请材料调差的往来函件（承包2018报告12号、15号）、（2019经字01号、02号）等，主要为项目部施工过程中主动申请的报告。

（3）关于材料调差相关会议纪要：监理2018纪要05号、该项目办2018-01号、县指挥部2019第4期、该项目办2019 第1 期等，主要为甲乙双方会议协商、讨论的过程记录。

（4）关于材料调差的补充协议（编号：LXXNXSK-2016-SG-001-补1），使调差依据更充分、合规。

（5）关于材料调差的某县人民法院调解书（（2019）湘3122民初986号），进一步强化了补充协议的有效性。

（6）关于材料调差分批次上报审批的费用报告：承包[2018]报告经07号、承包[2019]报告经09号、承包[2020]报告经13号等。

3 案例启示

总结该水库项目材料调差费用案例，概括出以下几点启示：

（1）坚持：材料调差能够成功，首先项目人员针对如果不调差所造成的后果有一个清醒的认识，所以才能提前精心筹划，收集依据文件，施工过程中坚持不懈地去申请、沟通、争取，无形中给甲方也营造一定的压力。

（2）把握：把握住了甲方资金链断裂，项目被迫停工的契机，在复工协调谈判过程中坚持己方观点不放松，针对材差问题不放弃与甲方斡旋，使甲方最终答应在过程中给予解决材差结算支付问题，并签订了补充协议。

（3）沟通：任何一个变更索赔项目的解决，均离不开有效的沟通，因为在解决过程中要面对与项目相关的各路人马，这就需要经营商务人员具有良好的对接沟通能力，良好有效的沟通可以起到事半功倍的效果。

（4）和谐：个人认为和谐也是最重要的一点，项目实施过程中，人际关系的处理双方一定得是和谐的。我们每个人都是独立的生命体，认识到并尊重他人的个体性和独特性，是维持并发展和谐关系的首要条件。只有认识到每个个体都有自由意志，我们才能相互理解，才能在自愿自发的基础之上建立和谐的关系。比如案例中走法院程序起诉甲方，如果甲乙关系处于僵化状态，走法院程序甲方不配合，形成不了一致意见，就无法达成调解，法院程序就会无限地延长，这对乙方会带来诸多不利。

4 结束语

通过分析，工期较长的项目对人工、材料进行价差调整，是符合国家有关法律规定政策的，是保证建筑市场计价的公平、合理常用行为，且项目部在该水库工程施工中确实遇到人工、材料价格的上涨，严重增加了施工成本。通过法律法规、规范、条文的论证，材料调差得以立项。每一项变更索赔的成功解决，背后肯定都离不开大家辛苦的付出，过程是艰辛的，成绩和效益来之不易，同时积累的经验教训可供其他项目进行参考和借鉴。