司法鉴定人出庭作证费用制度研究

杨小雨

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

司法鉴定是指在诉讼活动中受司法机关指派或者当事人委托，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并出具鉴定意见的活动。司法鉴定是民事诉讼的重要环节，司法鉴定意见作为民事诉讼证据种类之一，是法官认定事实的依据之一。按照民事诉讼证据规则，司法鉴定人需要出庭作证，出庭作证可能产生费用。本文结合2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2019〕19号)(以下简称“新《证据规定》”)第38条、第39条的规定，对司法鉴定人出庭作证费用制度进行研究。

1 司法鉴定人出庭费用制度概述

1.1 司法鉴定人出庭作证费用的属性

在我国，实务界普遍认为司法鉴定人出庭作证费用不属于司法鉴定费用范畴。根据现行各省、自治区、直辖市的司法鉴定费用管理办法规定，司法鉴定人在人民法院指定日期出庭作证发生的交通费、住宿费、误餐费及误工损失费等，不属于司法鉴定收费范围(即司法鉴定费用)。在诉讼中实际发生的，由人民法院代为收取(1)我国各省、自治区、直辖市对司法鉴定人出庭费用的定位基本一致，认为不属于司法鉴定费用。具体规定参见(仅列举部分)：《湖北省发改委、湖北省司法厅关于进一步加强司法鉴定服务收费管理的通知》第5条，《福建省司法鉴定收费管理办法》第12条，《海南省司法鉴定收费管理实施细则》第10条，《广东省发展改革委、广东省司法厅关于司法鉴定收费的管理办法》第13条，《江西省发展改革委、江西省司法厅关于进一步加强司法鉴定收费管理意见》第10条，《上海市司法鉴定收费管理办法》第10条。。各地的文件内容表明，司法鉴定人出庭作证费用被排除在司法鉴定费用之外，由法院按照国家规定代为收取后交付司法鉴定机构。基于此，司法鉴定活动收费被割裂为两种方式：一种是由鉴定机构直接收取的司法鉴定必要费用及鉴定人酬劳，另一种是由法院代为收取的鉴定人出庭作证费用。费用收取方式的差别意味着司法鉴定人出庭作证与狭义上的司法鉴定活动被视为不同性质的活动。那么，这种理解是否合理呢？

首先，将司法鉴定人出庭作证与司法鉴定活动割裂开来，有失偏颇。司法鉴定人出庭作证虽不是狭义上的鉴定活动，但是鉴定人在庭审中根据所作鉴定意见进行详细阐述和科学解释，应当认为是鉴定活动的合理延展，仍然属于司法鉴定活动的内容，不宜将司法鉴定人出庭作证费用排除在司法鉴定费用之外。

其次，实务界一直存在一种误解，即当事人向司法鉴定机构缴纳鉴定费用，与司法鉴定人之间产生了法律关系。实际上，费用收取方式的不同并不代表法律关系不同。司法鉴定人与法院之间存在法律关系，而当事人在诉讼过程中与司法鉴定人之间则不具有法律关系。换句话说，法院、当事人、司法鉴定人的3方法律关系并没有形成。因此，无论是当事人直接向鉴定机构交费，还是由法院代为收取，司法鉴定人始终只与法院产生法律关系。

基于以上理解，司法鉴定人出庭作证费用是司法鉴定费用的组成部分，既不能将司法鉴定人出庭作证费用与司法鉴定费用割裂，也不能将两者混为一谈[1]235。鉴定费用由鉴定必要费用、鉴定人的报酬及鉴定人出庭作证费用构成[2]。因此，将各地司法鉴定费用管理办法中的“不属于司法鉴定费”之表述理解为“不属于鉴定必要费用以及鉴定人的报酬”更为合理。

1.2 司法鉴定人出庭作证费用规则

司法鉴定人在出具书面司法鉴定意见后，根据情况有时还需出庭作证，接受质询。在民事诉讼中，鉴定人不出庭的现象一直为法官和当事人所诟病。鉴定人不出庭，鉴定意见得不到充分质询，影响法官对争议事项的裁判。鉴定人不出庭可能出于对出庭作证风险的担忧以及对出庭作证成本过大的顾虑。如何保障鉴定人的人身安全、合理补偿出庭成本是制度设计上需要仔细考量的问题。

从法律规则的角度看，保障鉴定人出庭率的措施分为人身安全保护和费用负担。从费用负担的角度讨论如何合理规制鉴定人出庭作证费用制度，提高鉴定人出庭率，新《证据规定》对此进行了完善，体现在第38条(2)新《证据规定》第38条规定,当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第11条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。、第39条(3)新《证据规定》第39条规定，鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。。主要包括司法鉴定人出庭作证费用的预交制度、预交主体以及出庭作证费用标准。

新《证据规定》中鉴定人出庭费用制度在一定程度上带来了积极效果，如明确了鉴定人出庭费用预交规则，解决了当事人出于对鉴定意见的不满而拒绝缴纳鉴定费用的困扰，但在具体适用上有待进一步完善。

2 司法鉴定人出庭作证费用制度存在的问题

2.1 司法鉴定人出庭作证费用预交问题

司法鉴定费用(鉴定必要费用和鉴定人的报酬)的预交制度在新《证据规定》之前已有，而新《证据规定》第38条增加了出庭作证费用的预交规则。预交规则为鉴定人出庭作证提供费用保障，但该规则较笼统和泛化：

其一，法官的程序推动作用不够明显。新《证据规定》增设了鉴定人书面答复环节，在一定程度上降低了出庭作证的成本。但该规定侧重于保护当事人的权利而忽视了鉴定人的权益，因为只要当事人对书面答复有异议，法院就要通知鉴定人出庭。法官在该环节只是诉讼程序的完成者，没有起到推动诉讼进程的功能。在现有制度下，法官无法阻止当事人出于对鉴定意见的不满而伺机报复的行为。

其二，预交制度可能会给经济困难的当事人申请鉴定人出庭带来障碍。顶层设计需要完善的具体制度支撑，法条中笼统地规定费用应当预交，却缺少具体的预交实施细则，忽视了微观层面的制度构建。在当事人因经济能力不足无法承受出庭费用时，法庭上的权益保障就成了问题。我国针对经济困难的当事人已经建立了法律援助制度(4)对于鉴定人出庭费用的法律援助制度，《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第12条第3款规定：“符合法律援助条件的当事人可以申请暂缓或减免交纳鉴定费用和鉴定人出庭费用。”，但还存在具体启动程序、适用范围、对象衔接不到位等问题，一定程度上影响了司法鉴定法律援助制度功能的有效发挥。

其三，双方均有异议时费用分摊问题。根据新《证据规定》，有异议的当事人不预交司法鉴定人出庭作证费用视为放弃异议，双方当事人均有异议时，若双方分摊了预交鉴定费用则没有问题，但是当一方不预交费用时，应当如何处理呢？规则对此没有进一步的规定。妥当的做法是询问已预交出庭费用一方当事人的意见，若其仍对鉴定意见有异议并补齐全部鉴定人出庭费用时，法院应当通知鉴定人出庭。若此时预交方当事人不愿缴纳全部出庭费用，则视为放弃异议。

2.2 司法鉴定人自行承担出庭作证费用问题

正如法官的裁判有可能出现错误一样，对鉴定人所作鉴定意见也不能过于苛责，但对鉴定人的责任应当明确。有学者指出：“鉴定过程中并非没有因为故意或过失而发生鉴定错误的可能。”[3]257鉴定错误可能影响当事人对鉴定人的损害赔偿请求，而诉讼过程中及时发现鉴定意见的问题是否需要鉴定人承担某种形式上的责任呢？在新《证据规定》中，鉴定人出庭作证费用一般由败诉方当事人最终承担，鉴定意见不明确和鉴定意见有瑕疵由鉴定人自行承担，这是法律规范强化鉴定人责任的体现。但该规范的表述似乎带来一种新的困惑，即何为“不明确”，何为“有瑕疵”？对此，规定中没有具体的解释，带来了适用上的问题。

2.2.1 “不明确”的标准模糊

鉴定是一项科学活动，鉴定人运用科学知识和技能对检材进行分析、实验、研究。鉴定意见的得出有时依赖于鉴定人的经验。如法医精神类鉴定，对鉴定人的专业能力和实务经验要求相对较高。对过于复杂、难度较大的案件，有时明确的鉴定意见不易得出。因此，必须认识到一个事实：鉴定并不一定都有明确的结果。

鉴定意见的不确定有时不是鉴定人主观过错导致，如受实验环境、被鉴定人不配合等外在因素的影响，造成结果的不明确(5)例如在医疗损害纠纷中，由于“被告不客观、不规范记录病历的行为扰乱了正常的病历管理秩序，导致鉴定意见无法做出，各方责任无法确定的后果”。参见(2020)云01民终7717号民事判决书。又如在侵权损害赔偿费用的鉴定中，出现了因原告不配合导致鉴定意见无法做出，进而导致原告主张费用无法确定数额的情况。参见(2019)吉05民终307号民事判决书。，本文称为客观因素导致的“不明确”。当然，也存在鉴定人基于鉴定能力不足、人情、利益甚至为了规避鉴定风险而提供模糊性鉴定意见的情况[4]，本文称为鉴定人主观因素导致的“不明确”。不同因素导致的“不明确”在处理方式上也应不同，而法条中对“不明确”的笼统表述使具体适用变得“不明确”。

对不同原因造成的鉴定意见“不明确”，合理的做法是对具体原因进行区分，并适用不同的费用承担规则。如果是鉴定人主观意愿造成的“不明确”，则鉴定人应出庭接受质询，并自行承担鉴定费用。但是鉴定人主观意愿的“不明确”有时并不是出于对鉴定所得结果本身的顾虑，而是受制于上文所提的人情、利益、鉴定风险等因素。因此，为了从根源上防止鉴定意见“被动”的“不明确”，应当从鉴定人的回避、鉴定人的委托程序上加强管控，不断完善鉴定管理制度。如果是客观因素导致的鉴定意见“不明确”，让鉴定人自行承担出庭费用未免过于苛责，甚至滋生不良现象。如鉴定人对鉴定难度大的案件拒绝鉴定等。客观因素导致的鉴定意见“不明确”通常出现在难度大、情节复杂的案件上。在不可归责于鉴定人的情况下，鉴定人出庭说明情况、做出解释是全面、尽职履行公法义务，因此，出庭费用让其自行负担并不妥当。

从法院和当事人的角度出发，当然希望从对鉴定人的质询中得到确切的鉴定意见，但在客观上无法得到准确结论的情况下，鉴定人不做明确答复是遵守职业道德的体现。

法院、当事人与鉴定人之间存在信息不对称，有赖于鉴定人在出庭作证时准确清楚的阐明，使法官和当事人信服，这非常考验鉴定人在法庭上的表现，提高司法鉴定人的出庭质证能力至关重要。“除鉴定意见本身应该客观中肯以外，鉴定人还必须知道如何在法庭上正确地表达这种意见。”[5]只有鉴定人对无法得出明确鉴定意见的原因进行深入浅出的分析，使法官和当事人充分了解，才能消除当事人的不满情绪，加深对鉴定工作的理解，避免冲突和矛盾。

2.2.2 没有细分“有瑕疵”的情形

鉴定意见的瑕疵有大小之分，大的瑕疵往往影响对鉴定意见的判断，如鉴定意见中弄错了检材车辆的型号，使当事人对损坏配件价格之认定产生质疑(6)参见(2020)冀10民终5430号民事判决书。，该瑕疵为实质瑕疵。小的瑕疵不影响鉴定意见的实质，如人员姓名书写瑕疵(7)参见(2021)陕民申794号民事裁定书。、鉴定日期错误、印章不清晰等，为形式瑕疵。形式瑕疵是否需要鉴定人出庭解释尚值得商榷，遑论出庭费用负担问题。如果是实质瑕疵，鉴定人有必要出庭解释，接受质询，因该种瑕疵是鉴定人自身原因导致，由其自行负担出庭费用不存在疑问。当鉴定人无法对实质瑕疵进行合理解释时，即面临鉴定意见不被法院采纳或重新鉴定的问题。新《证据规定》中没有区分瑕疵类型，这显然不妥当。

2.2.3 法院程序选择权的缺失

根据以上分析，在鉴定意见“不明确”“有瑕疵”时，鉴定人出庭作证的费用由谁负担要分情况处理，不能一概要求鉴定人自行负担。但新《证据规定》第38条规定，只要当事人对鉴定人的书面答复有异议，法院就应当通知鉴定人出庭，该规定没有赋予法院其他的程序选择权。也就是说，只要当事人提出异议，法院就要通知鉴定人出庭。若瑕疵无需鉴定人出庭说明或当事人出于不满而提出异议，法院没有拒绝当事人请求的权利。这不仅产生不必要的出庭成本，也影响了诉讼效率。在鉴定意见仅为形式瑕疵的情形下，是否可以赋予法院一定的权利，直接要求鉴定人再次书面答复。

2.3 司法鉴定人出庭作证费用标准问题

新《证据规定》明确鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用标准计算。根据《诉讼费用交纳办法》(国务院令第481号)第6条，当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费、误工补偿费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2020〕20号)规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照国家机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。但新《证据规定》将鉴定人出庭费用等同于证人出庭作证费用，对鉴定人出庭费用标准是否应与证人出庭费用标准相同，存在不同观点。

观点1认为，鉴定人出庭作证费用标准应当与证人出庭费用标准相区别，且高于证人的标准：司法鉴定人的职业具有特殊属性，鉴定意见的做出是鉴定人从科学、技术的角度分析判断的结果，对鉴定人的专业性要求强[6]180。鉴定人职称越高，一次出庭的时间成本、误工成本也就越高，鉴定人出庭作证获得的费用补偿理应更高。

观点2认为，两者出庭费用标准一致，没有区分的必要：鉴定人虽与证人不是同一种诉讼参与人，但是在履行对法庭的义务上没有区别，鉴定人出庭费用并不具有高于证人出庭费用的合理依据。“对证人、鉴定人出庭作证的费用补偿标准而言，不仅不能因证人、鉴定人而异，而且不能因出庭作证的人的职务级别大小不同而作差别处理。”[7]因此，应当将两者按照履行出庭作证义务来同等对待。

判断哪种观点更合理，应先厘清鉴定人出庭与证人出庭的异同。鉴定人、证人与案件产生联系的原因不同。鉴定人因职业身份参与案件，通过专业知识和技能对案件某些关键的证据从科学的角度给出意见，鉴定人必须有很强的专业性。证人与案件的联系来自于其偶然看到、听到、感知到案件事实的发生。对证人证言的要求是真实，不附加价值判断，证人不受职业的约束。诚然，因角色和功能的不同采用不同的出庭作证费用标准存在逻辑上的合理性，但也应认识到鉴定人和证人具有的相同之处。

在民事诉讼程序中，无论是鉴定人还是证人出庭，本质都是接受质询，使法官对作为证据材料的鉴定意见、证人证言有更清楚的认识。鉴定人出庭是用言辞对所做鉴定意见加以解释，解答当事人和法官的疑问，使鉴定意见更准确、更清晰，有助于法官认定案件事实。证人出庭是将自己对案件的直接感知传达给法庭，使法官对证人证言的“三性”有更准确的判断，有助于法官形成内心确信。

从当事人的分类来看，两者都属于其他诉讼参与人，多数情况下与案件没有利害关系(8)当鉴定人与案件有直接利害关系时，适用回避制度。证人因其具有不可替代性，不适用回避制度。。

从费用承担来看，鉴定人与证人出庭均具有公法义务，理应由法院代表国家给付鉴定人和证人费用，该费用作为诉讼费用的一部分最终由当事人承担[8]。可以看出，鉴定人和证人在履行对法院的义务上没有实质的区别。

笔者认为观点2的说法更合理，因为鉴定人与证人出庭时履行的公法义务相同，出庭费用也只是对出庭的对价报偿。就鉴定人的误工成本来说，其高低并没有合适的参照标准。由于证人的职业身份千差万别，出庭一次的误工成本既有可能低于鉴定人，也有可能高于鉴定人，观点1所述出庭误工成本之理由不宜采纳。实际上，在英美法系国家的证据法中，对证人和鉴定人不作区分[9]162。

鉴定人与证人出庭费用标准问题的关键不是两者的标准是否一样，而在于出庭费用标准本身的设置是否妥当。

首先，国家机关事业单位工作人员的费用标准如何对应证人和鉴定人的出庭费用。国家对公职人员划分了行政级别，不同行政级别的公务人员出差费用标准也不相同。但对鉴定人和证人来说，在法庭上公法义务一致，因此，以具有行政级别区分的收费标准作为证人、鉴定人出庭作证费用补偿之标准明显有失公允[10]。在实践中，法院也难以决定证人、鉴定人应参照哪一行政级别的公职人员出差标准确定出庭费用。

其次，鉴定人出庭作证费用标准缺乏可适用性，增加了法院对费用数额认定的随意性风险。如在一起机动车交通事故责任纠纷中，由于鉴定人出庭系市内出差，法院将鉴定人出庭的路程及出差时长考虑在内，酌定鉴定人出庭费用为500元(9)参见(2020)川07民终2230号民事判决书。。现行标准中并没有区分鉴定人出庭路程远近等因素对费用数额的影响。有法官认为“鉴定人出庭接受法庭及双方当事人质询，系履行工作职责，不存在误工费问题”(10)参见(2020)浙03民终1813号民事判决书。。体现实践中法官对出庭费用组成事项认定的主观性。

3 司法鉴定人出庭费用制度的完善建议

3.1 细化鉴定费用规则

新《证据规定》的修订使鉴定制度，特别是有关鉴定费用的一系列问题都有了更明确的规则，但鉴定费用规则还有进一步细化的空间。如对鉴定意见“不明确”“有瑕疵”的认定标准，对双方都有异议时一方不缴纳鉴定人出庭费用的处理等，现阶段都缺少具体规制。

鉴定不仅在民事诉讼程序中作用重大，在刑事诉讼程序中同样不容忽视。民事诉讼法领域可以考虑吸收《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)在出庭费用方面的规则，如法官可以对鉴定人是否有出庭必要作出判断，保持刑事诉讼规则与民事诉讼规则的融洽性。还可以借鉴域外国家司法鉴定制度的立法情况，对鉴定费用制度进行专门立法[11]。

3.2 合理分配法官、当事人、鉴定人的权责

鉴定人出庭作证，一旦法官认定鉴定意见“不明确”或者“有瑕疵”，鉴定人只能自行承担出庭费用，鉴定人缺乏救济权利与诉说通道[12]，在某种程度上对鉴定人有失公允，激化了鉴定人与法官的对立情绪。因此，有必要在法官、当事人、鉴定人之间合理分配权责，不能过度强化当事人的权利，也不能过度弱化法官的责任。

3.2.1 对“不明确”鉴定意见的处理

法官应当对鉴定意见 “不明确”的原因和类型作出判断，决定鉴定人是否自行承担出庭作证费用。若是客观因素导致，鉴定人无需承担费用；若是主观因素导致，鉴定人对鉴定意见应当负责，并自行承担费用。但法官对 “不明确”鉴定意见原因的判断，在向鉴定人质询之前存在困难。因此，鉴定人因鉴定意见“不明确”而被要求出庭，需先行承担相关费用，在庭审之后由法官认定是否由其最终承担。若“不明确”的原因不可归责于鉴定人，则应当补偿鉴定人的出庭费用，并由最终败诉方当事人承担，鉴定人暂时的先行承担是履行法庭义务的体现。

3.2.2 对“有瑕疵”鉴定意见的处理

鉴定意见有瑕疵时，法官有必要判断瑕疵之类型。若是实质瑕疵，鉴定人出庭作证自行承担费用；若是形式瑕疵，则由法官裁量是否出庭。法官认为有必要出庭，鉴定人仍需自行承担费用，这是对鉴定人从事鉴定工作严格要求的体现。《刑事诉讼法》第192条规定，鉴定人出庭作证的前提条件是当事人对鉴定意见有异议，且法院认为有必要。与新《证据规定》相比，《刑事诉讼法》虽然没有鉴定人书面答复的程序，但由于赋予法官程序选择权，法院占据主动地位。如当鉴定意见瑕疵不大时，法官认为鉴定人没必要出庭，鉴定人可以免于出庭。该规定对新《证据规定》的完善有借鉴意义，可以考虑在鉴定人书面答复后，仍赋予法官决定鉴定人是否需要出庭的权力。同时，当鉴定意见确有瑕疵，但又没有到必须出庭的程度时，在程序设置上可以给予鉴定人二次出具书面答复书的机会，或者“采用远程视频通话等方式”[13]出庭。

3.3 加强司法鉴定援助制度的适用

司法鉴定援助制度是我国为了帮助经济困难的当事人能够获得司法鉴定，从而获得证据上支持的法律援助制度。目的是让每一位公民在司法案件中感受公平正义。构建统一的司法鉴定援助制度，可以使贫困群体在申请司法鉴定救助时有法可依、有章可循[14]。

当前我国司法鉴定援助的业务量和减免费用总体呈上升趋势[15]，但在具体的操作衔接上还需要进一步完善。如援助的主体、援助的范围、援助的启动程序等方面有待进一步加强。在援助主体上，需要明确由哪一援助机构承担援助工作，防止出现互相推诿的现象。在援助范围上，应当明晰援助标准，防止遗漏应当接受而最终未能接受司法鉴定援助的当事人。在援助的启动程序上，应当畅通当事人请求司法鉴定援助的通道，保证援助的及时性、必要性。

司法鉴定费用实行预交制度，这对司法鉴定援助提出了更高的要求，应保证案件当事人在符合法律要求的情况下快速、高效获得司法鉴定的救济，避免因无法鉴定而承担败诉风险。

3.4 鉴定人出庭费用标准具体化

对证人出庭费用标准的不合理之处已有学者进行了探讨。新《证据规定》中将鉴定人出庭费用标准按证人出庭费用标准计算，在标准的设置上存在问题。关于鉴定人出庭费用标准的设置，有学者认为，“交通费、住宿费可根据一般情况实报实销，误工补贴可以鉴定人的日工资为基准，生活费可参照财政部门关于差旅补贴的规定或法庭所在地的一般生活水准按天收取”[16]。证人与鉴定人的出庭费用在设置上按照同一标准并无不妥，且无论是否按照同一标准，现阶段出庭费用的计算标准都需要进一步调整和细化。

在具体设置上，“既要考虑保障鉴定人出庭获得费用的权利，又要考虑鉴定人出庭作证的性质，还要考虑相关费用的国家(地区)标准及实施便利”[17]。对费用标准不能做笼统的规定，现有的标准在理解适用上存在歧义，应当出台更细致和可具体应用的标准。可以对交通、住宿等费用制订具体的计算标准，如可与鉴定人出庭路程长短及乘坐交通工具种类建立联系。只有明晰出庭作证费用范围，合理制订出庭费用标准，才能提高鉴定人出庭作证积极性。

4 结束语

新《证据规定》对司法鉴定费用制度进行了完善，在一定程度上解决了实务中的困扰。但是司法鉴定人出庭费用作为民事诉讼法和司法鉴定两个学科交叉的研究内容，学界对其重视程度稍显不足，在法律规制上仍不够细致。基于对新《证据规定》第38条和第39条的分析，应当在鉴定人出庭作证费用的预交、鉴定人自行承担费用以及费用标准的设置上细化，建立更完善的司法鉴定规则、司法鉴定援助制度，以及更具体的出庭费用标准，缓解法院与鉴定人的对立情绪，调动司法鉴定人出庭积极性，提高民事诉讼庭审效率。