我国监理的法律定位再思考

文/王泽南

一、引言

从1984年鲁布革水电工程项目首次引入监理开始，到1988年7月原国家建设部发布《关于开展建设监理工作的通知》，我国第一次从政府层面正式确认推行建设监理制。1997年《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）以法律形式规定了“国家推行建筑工程监理制度”，确定了我国监理的基本定位。经过三十多年的发展，监理制度在提高工程建设投资效益，保证工程安全质量方面发挥了积极作用，同时监理行业已成长为一个有重要影响力的行业，实践证明实行建设监理制是必要的。但有关监理存在问题的讨论却一直热度不减，特别是监理法律定位不清的问题有很多讨论，一方面，王家远、邹涛的文章[1]中从我国法律法规角度说明了我国监理是作为独立的第三方对建设工程进行监督管理，《建设工程监理规范》中要求监理单位公平、独立、诚信、科学地开展监理工作，也间接说明了监理应是独立的第三方；另一方面，也有人说监理是由建设单位委托而来，是建设单位购买的服务，应代表业主对工程进行监督管理。国际咨询工程师联合会1987年发布的FIDIC合同条件中客观上将工程师定位为独立的第三方，但在1999年之后，FIDIC合同条件中工程师不再具有独立的法律地位，而是业主方管理工程的具体执行者[2]。总之，现在还没有一个对监理法律定位的统一说法，监理的法律定位正受到各方面的挑战[3]。监理的法律定位不清问题在行业发展的初期影响并不大，如今监理已成为一个有重要影响力的行业，给监理和咨询工程师一个准确的定位显得越来越迫切。监理法律定位问题实际上是一个源头性的问题，必须明确，才能推动监理咨询行业高质量发展。本文就这一问题作初步探讨，以期抛砖引玉，引发更多建设性的研究讨论。

二、现阶段监理的法律定位

（一）监理制

我国的监理是由政府推动而来，在国家层面上涉及监理法律定位的法律、法规主要有《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》三个文件，另外还有国家发展改革委和住建部等部委颁发的一些规范性文件。《建筑法》第30条明确规定“国家推行建筑工程监理制度”；而《建筑法》与国务院的《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》中界定的“建筑活动”并不完全一致，《建筑法》中界定的建筑活动显然没有包括交通、能源、水利、冶金、化工、农业、采矿、石化、冶金等许多行业的建设工程。《建设工程质量管理条例》第12条界定的监理工程范围比《建筑法》更广。

（二）监理的模式

《建筑法》第31条规定，监理单位由建设单位委托，事实上就规定了监理模式。监理的权力来源于建设单位的委托，监理单位的服务费完全由建设单位控制，从《建筑法》规定这种委托与被委托的关系来讲，监理是为建设单位（业主）服务的。

监理的工作依据、工作对象、工作性质。《建筑法》第32条规定，监理也有代表国家对工程质量进行监督的责任，要行使行政监督职权。监理的工作对象是承包单位，间接地包含了设计单位，对工程设计文件是否满足工程质量标准进行审查。监理的工作性质是在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。这里有点把建设单位作为行政管理部门或是承包单位的上一级部门看待的意味，而且隐含了一个前提条件：那就是建设单位（业主）是必须严格执行国家法律、法规、技术标准的。《建筑法》在这里明确了监理的工作性质是“监督”，实际上是赋予了监理的行政管理职责。

《建设工程质量管理条例》第37条第2款规定：未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装。这里没有明确“材料、构配件、设备”是由业主采购的还是承包商采购的，那么就意味着不管是谁采购的“材料、构配件、设备”，监理对“建筑材料、建筑构配件和设备”的质量负有检查、确认的职责，就隐含了监理对业主采购的“建筑材料及设备”质量也有监督检查权，对供应商有间接管理要求。而《建筑法》中并没有这个要求，即下位法超越上位法，《建设工程质量管理条例》对《建筑法》作了全新的补充。

（三）监理的安全职责

《建筑法》虽然对监理并没有直接提及安全管理要求，但《建设工程安全生产管理条例》对监理的安全职责及处罚作了规定，这是上位法与下位法存在明显不对应，下位法超越了上位法。《建设工程安全生产管理条例》第14条规定，在发现情况严重的安全问题，施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任，这是我国对当前监理安全职责的权威规定，很明显，这里赋予了监理行政监督管理的职责。各行业和各地方也出台了很多有关监理的安全职责方面的文件，总的来说是内容丰富，并层层细化和扩展、强化了监理的安全职责。

三、当前对监理的法律定位带来的困惑

（一）《建筑法》等法规对监理的职责要求与当前的监理模式不完全匹配的困惑

从《建筑法》第32条监理的工作依据，《建设工程质量管理条例（2019修 正）》第12条 第2款、第37条第2款和《建设工程安全生产管理条例》第14条的内容来看，都赋予了监理对工程质量和安全的行政监督责任。这在国家能源局《电力建设工程施工安全监督管理办法》第36条有类似的内容， 在一些地方性法规中也有所体现，如2018年《浙江省交通建设工程质量和安全生产管理条例》的第22条。从现行《建筑法》的规定来看，监理权限本质上是建设单位委托而来，监理是为业主服务的，并不是独立的第三方，现在国际咨询工程师联合会对咨询工程师也是这样定位的，这种模式下监理对项目业主并没有监督力。我国行政部门都希望监理在监督建设工程安全、质量方面多发挥作用，这是可以理解的，但这与由业主委托而来的监理角色是矛盾的。

（二）建设单位与国家的法律、法规及行政管理部门对监理的要求不完全重合的困惑

建设单位在工程建设中处于龙头地位，监理、设计、施工、物资供应商等参建单位都受建设单位的合同约束，监理能有效发挥作用的前提条件是建设单位必须规范，如建设单位不规范，其他参建单位就必然走样，监理也就很难履责到位。

虽然《建筑法》第54条规定“建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝”，但建设单位凭借着自己的强势地位，设计和施工企业很难拒绝，而且这仅是指质量方面“应当拒绝”。当建设单位低价发包或是承包单位为了中标投入较高的成本（含腐败行为）时，承包单位在合同成本范围内将无法按照有关质量标准或工期去完成承包任务，就会缩减在质量和安全方面应有的投入来降低成本。这时监理再怎么要求，承包商可能也不会接受监理的意见，甚至承包商可能会请建设单位出面给监理施压，显然监理这时无法开展有效的监督。如在商品房开发建设中，建设单位（开发商）为了节约成本，总是在材料、工艺上想办法，并不想严格执行有关工艺质量、技术标准，如果监理要求严格执行的话，建设单位（开发商）为了商业利益可能就会给监理施压，监理则不能独立公正地开展工作，政府希望监理发挥的监督效果就趋向于零。

还有就是在建设工程资金使用方面，很多时候建设单位并没有通过监理拨付工程款或事后才找监理补签。我国现行法律在工程费用拨付程序方面也没有严格的规定，仅在《建设工程质量管理条例（2019修正）》第37条规定，未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。但实际上建设单位在工程计价方面有着绝对的话语权，而且可以对监理的工作做很多“指导”，这体现出建设单位的不规范性和对监理的不信任，在这种情况下，监理的权威性受到严重的挑战，对承包商的安全质量管控效果就会大打折扣。特别是在国有投资项目中，建设单位有可能有意向承包商输送利益。建设单位和承包商是平等的民事主体，只是通过合同关系来约束，不是领导与被领导的关系，也不是监督与被监督的关系。虽然从《民法典》的规定看，业主有权监督工程建设情况，但不是监督承包商，建设单位对工程建设情况的监督完全是从业主（合同）权益出发的，建设单位对工程建设情况的监督与政府要求的监督有重合点，但不完全重合，这也是监理左右不是，背负骂名的重要原因。

（三）相关规定中监理安全职责与当前监理法律定位的不相称，使监理处于十分尴尬的境地

《建设工程安全生产管理条例》要求监理起到监督作用，监督对象实际上包含施工单位和建设单位。可监理是建设单位委托的，与施工单位一样，在项目建设主体中都属于参建单位同一层级，这样的同级开展监督显然没有力度，达不到希望的效果。出现问题后，监理必然受到法律的惩罚，从而沦为“背锅侠”。监理发现安全隐患容易做到，但要求施工单位整改却很多时候是力不从心，或是费力不讨好的。业主方项目管理人员的态度是解决问题的关键，有时监理发出整改或停工令，施工方却有可能拒不执行，往往是因为业主的项目管理人员态度暧昧，默认许可，最终可能监理也不敢向上级报告。在这种情况下，监理十分被动，不向上级主管部门报告就违反了国家规定，万一出了事故，监理肯定难逃法律追责。再如有的业主项目管理人员指定的分包商能力不足，违规作业，监理明知也不敢反对，结果酿成事故，在现实中这样的案例已经屡见不鲜。

还有一个普遍现象是行业、地方及建设单位对监理的安全职责层层加码，制定了各种各样有关的安全管理“办法”和“细则”。把监理既当作建设单位又当作施工单位的安全管理员，把本来建设单位和施工单位应该做的安全管理工作，都转移到监理身上，本身就不利于安全管理。如果施工单位本身没有足够的安全管理能力（表面上资质都符合要求），不懂安全技术，这种情况下要监理来监督施工的安全肯定不会有好的结果，监理就成了“冤大头”。

（四）《建筑法》中对建设单位的约束规定较少，建设单位与承包单位地位不对等

现行的《建筑法》具有鲜明的计划经济时代烙印，对建设单位的约束规定比较少，并没有完全把建设单位纳入到市场主体与承包商一样对待，而是先假设建设单位本身就是很规范的，没有充分体现出在市场经济条件下，参与工程建设市场相关各方主体平等的立法精神和立法原则，致使建设单位和承包单位处于不对等的地位，建设单位损害承包单位和监理单位利益的行为时有发生，建设单位提出的不平等要求，其他参建单位只能默默地承受。如江西丰城发电厂“11·24”冷却塔施工平台坍塌特别重大事故中，建设单位提出大幅压缩工期，施工单位没有提出反对意见，事故发生后建设单位虽有三人被追究刑事责任，但并不是由于违反工程建设方面的法规而是因为贪污罪。这并不能说明建设单位在工程建设方面没有问题，而是因为在现有的法律框架下，追究建设单位法律责任的条款很少，从工程建设管理这方面很难追究到建设单位的法律责任。

综上所述，目前的法律框架下，由建设单位委托一个监理单位既为建设单位进行专业服务又替政府监督建设工程是否执行国家法律、法规、安全质量技术标准，使得监理事实上既有咨询又有监督的双重属性，就好象一个运动员的身份，却要兼顾裁判的职责，肯定是不胜任的。当建设单位不规范时，监理单位无力监督建设单位，也没有对承包商的独立处罚权，监理效果可能趋向于零。这主要是由当前法律规定的监理模式、监理的定位、监理职责错位造成的。

四、监理的法律定位思考

我国的监理制度起初是以1987年发布的FIDIC合同条件中工程师制度为基础并结合国情建立，把监理定位为独立的第三方。三十多年的实践证明，我国的监理体制还需不断完善，以适应新形势发展的需要。

（一）从法律层面解决监理的双重属性，明确监理的法律定位，重新定义监理的职能

首先，要剥离目前监理为业主进行质询方面服务的职责，完全摆脱FIDIC合同中工程师的角色，明确监理职能是代表政府（公众）对国有资产投资的项目、公共设施项目、向公众销售的建筑产品（如商品房）以及对社会和环境可能产生重要影响的民间投资项目实施监督，是独立的第三方专业机构，是政府监管职能的延伸。监督的主要内容可包含安全、质量、环境保护、水土保持、社会影响等方面，执行国家的法律法规、国家技术标准，与政府监督要求相重合。监理职能这样定义后，可将当前政府应急管理局的安全监督、市场监督管理局的质量监督、水利部门的水保监督、环保部门的环保监督职能融合到监理中去，免去政府这方面的专业性监督工作，减轻政府的压力。这里提到的项目环境保护、水土保持及社会稳定方面的影响，也是政府关注和关心的重要方面，但现行的相关法侓并未明确到监理范围中，故提出把这部分内容纳入到监理的范畴是很有必要的。业主追求的建设工程技术、经济、项目管理等专业的咨询服务，纳入全过程工程咨询范围，咨询工作由业主委托，并由业主自主规定服务内容和标准，主要可参考FIDIC合同要求，与国际工程咨询接轨。

目前，政府层面的安全和质量监督工作实际上是两条线，一般采用阶段式检查方式，临时找一些专业人员，因时间仓促，没有足够的准备，不能及时全面掌握工程项目可能存在的安全、质量风险，质量监督效果也不理想。由专业的第三方监理机构来实施安全质量监督，优势如下：

1.专业人员可以按照法律法规进行全过程驻现场监督，可详细规划项目的监督方法，大幅提高监督效果；可解决政府由于人力和专业能力的局限性而采用阶段式检查方式，不能及时全面掌握工程项目可能存在的安全、质量风险和隐患，造成安全、质量监督效果不理想的问题。

2.由于第三方监督机构是受政府委托，监督就有政府的震慑力，业主想隐瞒一些安全质量问题也就变得很难（当前在现场发生安全事故私了的情况不少），对工程现场的监督力度就会大大加强。

3.第三方专业机构的专业人员相对固定，专业性强，能及时发现工程建设中的专业问题。

4.第三方专业机构安全质量监督职责明确，便于追责，政府对专业机构进行考核和处罚，专业机构也不敢怠慢。事实上这种模式在国家层面已开始了小范围内的试点工作，如2020年住房和城乡建设部发函江苏、浙江、广东等省开展的政府购买监理安全巡查服务试点。

（二）对有关监理的法律法规进行修订的必要性

通过修订，在法律体系上明确监理的职责、权利和义务；解决现行法律法规相互矛盾、下位法超越上位法的问题；在法律上明确监理服务由政府进行采购，改变由业主委托监理的现有模式，从而加强监督作用。

（三）需从法律层面进一步完善对建设单位的约束

现阶段在法律层面对建设单位的约束条款很少，且操作性不强，远不能适应实际情况的需要，在与工程建设相关的法律层面对项目法人（建设管理单位）做出更详细、更明确的规定是必要的，以此规范项目法人（建设管理单位）的行为，特别是在国有资产投资的工程建设领域，因为资产的国有属性，如何规范建设单位的行为就显得尤为重要。对建设单位的管理者个人来说，其只不过是管理国有资产的临时代表而已，并不是资产的所有者，如果没有严格的法律规范体系，很难防止利益输送等腐败问题的出现，工程建设的投资效率、建设安全、工程质量也就很难保证。

五、结束语

我国是公有制为主体的社会主义国家，国有资产投资的建设项目占比较大，同时民营资本投资的公共设施建筑、对公众销售的建筑（商品房）等也不少，国家对这部分的建设工程只能加强监管，不能放松，这是我国建国以来的发展经验反复证明了的，这是中国特色。我国上世纪80年代末建立监理制的初衷，就是想解决国有资产投资建设项目安全质量问题多、建造效率低的问题。经过实践证明，采取业主委托监理的模式要履行政府的监督职能达不到预期的效果，建立中国特色的监理制度是很有必要的。重新定位监理职能和法律定位在本质上是一项重大的制度创新，涉及面广，是一项系统性的工程，需要顶层设计，由国家层面进行推动。