FIDIC合同中“误期违约金条款”的英国法解读

文/李成业

一、引言

考虑到工程合同的复杂性，英国法在工程领域的一个基本理念是：因工期延误导致的损失是很难准确计算的。因此，为避免工期延误后在损失计算问题上耗费太多的时间和精力，以期双方获利的安排就是在签署合同时合理地预估一个数额，也就是误期违约金条款。2017年版的FIDIC生产设备和设计-施工合同（俗称“黄皮书”）第8.8款专门对误期违约金进行了规定，本文将结合英国的普通法判例，详细解读该条款及其相关内容。如无特别说明，文中援引的合同条款均指上述版本合同条件。

二、误期违约金与惩罚

误期违约金在法律性质上属于议定赔偿金（liquidated damages）。英国法基于公共政策的考虑，严格区分议定赔偿金和惩罚（penalty），如果被认定构成惩罚，将不具有可强制执行性。议定赔偿金和惩罚的区分标准，最早是由Dunlop v New Garage [1914] 确立的。Dunedin勋爵在总结以往权威案例的基础上，给出了区分两者的三条重要指引（即“Dunlop Guidelines”）：① 合同中所使用的术语（“penalty”或“liquidated damages”）不是决定性的，最终决定权在法院。② 惩罚的本质是对违约方的一种警告（in terrorem）；议定赔偿金的本质是对将来损失的真实预估（genuine preestimate）。为此，双方应根据每个合同的具体情况，估算确定潜在的损失数额，并将计算过程和参考数据等保存为证据材料。③需要根据每个合同的条款和固有情况（合同签订时，而非违约行为发生时）进行解释判断。如在Unaoil v Leighton [2014] 一案中，原、被告双方之间的分包合同原始总价为7500万美元，被告单方终止合同的议定赔偿金为400万美元，后来双方将合同价格修改为5500万美元。Eder法官判决认为400万美元的议定赔偿金构成惩罚，因为其判断时间应为合同修改之日。

国际商事合同的当事人都是富有经验和理性的，为了最大限度尊重当事人的意思自治，保持合同条款的确定性和可预期性，英国法院原则上会支持合同中议定赔偿金条款的效力。正如Woolf勋爵在Philips v The Attorney General [1993]的先例所言，“法院必须谨慎，不要设定过于严格的标准，并牢记双方同意的内容通常应该得到维护。任何其他做法都将导致不受欢迎的不确定性，尤其是在商业合同中。”议定赔偿金条款效力被否定的情形主要有三种：一是约定的数额明显高于（grossly exceeds）因违约而可能遭受的损失。在Jeancharm v Barnet [2003]一案中，合同约定的买方逾期付款利率为每周5%，即年化利率为260%。Jacob法官判决这是 “一个极大数额（an extraordinarily large amount）”，因构成惩罚而无效。二是约定的数额适用于任何类型的违约行为（不管违约行为的轻重程度）。在Cooden v Stanford [1953]先例中，双方所签工程合同约定，只要承包商违约，就应赔偿雇主1万英镑，这被法院判决构成惩罚而无效。这类条款经常出现在有些中华人民共和国（以下称作中国）企业的标准合同中，应当避免。三是对纯金钱债务约定比债务更高的赔偿金额。当议定赔偿金条款因构成惩罚而无效后，承包商将赔偿雇主一般赔偿金（general damages）或者未确定数额赔偿金（unliquidated damages），在英国法下需要满足损失的存在、可预见性、因果关系和减少损失四个构成要件，最终由法院或仲裁机构根据每个案件的具体情况酌情确定。

三、误期违约金的数额及其上限

国际工程合同中误期违约金通常按日或周计算，设定方式主要有两种：一是固定的数额，二是合同价格的特定百分比，这种方式的优点是最终数额会随着合同价格的调整而自动改变，更能体现误期违约金是对损失的合理预估这一根本属性。中国《民法典》第585条第1段也规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。在预估损失数额时，应考虑雇主的融资费用、工期延误期间的人员和物资投入等因素。

误期违约金在法律性质上属于直接损失，第8.8款第1段（a）项也明确规定误期违约金不属于间接损失。误期违约金应计入承包商的总体责任上限。对此，第1.15款第2段没有将误期违约金列为承包商总体责任上限的除外事项。在Triple Point v PTT Public [2019]一案中， Rupert Jackson法官在判决书的第127段指出，“总体责任上限就如其字面意义所述。它涵盖了缺陷损害赔偿、误期损害赔偿和任何其他违约损害赔偿。” 但在此问题上，明示约定将超越法律的默示规定。例如，英国土木工程师协会（ICE）的第四版新工程合同（NEC 4）第X18.5款就将误期违约金和性能不达标违约金明确列为承包商总体责任上限的除外事项。

承包商应争取对误期违约金的总额设定上限，通常为合同价格的5%~15%。在融资性的项目中，这个比例通常会偏高一些，有的甚至能达到20%，因为项目按期完工并进入商业运营对融资机构按时回收融资款项格外重要。合同通常会规定，当误期违约金累计达到约定的上限之后，雇主将有权终止合同，这也就意味着，未达到上限的，雇主将无权终止合同。2017年版FIDIC合同即在第15.2.1(c)款新增了这一内容。需要强调的是，是否选择终止合同，是雇主的权利而非义务，雇主完全有权选择要求承包商继续履行合同，并支付一般赔偿金。在合同因误期违约金达到上限而被终止后，根据第15.4款的规定，雇主将有权向承包商索赔误期违约金、雇主为完成工程而遭受的任何损失和损害、雇主实施工程的额外费用以及合理发生的所有其他费用。承包商违约后果的严重性由此可见一斑。

在误期违约金因构成惩罚而无效的情况下，关于其上限的约定仍将适用于一般赔偿金。对此，O'Farrell法官在Eco World v Dobler [2021]一案判决书的第116段解释道，“误期违约金条款的目的有两个：一是工期延误时自动承担损害赔偿责任；二是将承包商工期延误的责任限制为最终合同价的特定百分比。双方的意图很明显，就是对承包商工期延误的损害赔偿责任进行限制。”

关于误期违约金总额上限的约定，在法律性质上属于责任限制条款，其有效性在英国法下需要接受“合理性检验”（reasonableness test）。尤其是在承包商存在严重违约行为的情况下，误期违约金上限条款将不具有可执行性。对此，2017年版FIDIC合同在第8.8款新增第3段规定，“如果承包商存在欺诈、重大疏忽、故意违约或草率的不当行为等情形，本款不应限制其误期违约金责任。”换言之，如果工期延误是由承包商的上述行为导致的，法律允许雇主突破合同中约定的上限而要求承包商承担误期违约责任。误期违约金上限可能被突破的另一个情形规定在第8.7款第2段，如果承包商因赶工（expedite）而导致雇主也相应产生了额外费用，则雇主有权要求承包商在支付误期违约金（如有）的基础上，另行支付这些额外费用。

四、排他性救济

对于承包商的工期延误违约行为，除误期违约金外，雇主是否还有权索赔其他损失，此即误期违约金是否属于排他性救济（exclusive remedy）问 题。简言之，这取决于合同的具体约定。对此，大多数标准工程合同都持肯定态度并给出明确规定。FIDIC合同即在第8.8款第2段规定，误期违约金是承包商为其工期延误而支付的唯一损害赔偿金（only damages）。这一规定明显对承包商更有利，因为它实际上具有限制承包商责任的效果。在Biffa v Maschinenfabrik [2008] 先例中，被告（分包商）为原告（承包商）承建的某垃圾回收发电厂负责设计安装球磨，每周误期违约金为合同价格的0.75%，上限为合同价格的7.5%，被告（分包商）在施工过程中因疏忽引发火灾，导致工期严重延误，法院判决原告只能索赔约定的误期违约金，因为双方所签设计建造合同第47.1款明确规定，误期违约金是被告因工期延误而向原告支付的唯一款项（only monies）。但是，如果雇主在工程实际竣工之前根据第15.2款[因承包商违约而终止]的规定终止合同的话，将有权根据第15.4款的规定，除了向承包商索赔误期违约金外，还有权索赔雇主为完成工程而遭受的任何损失和损害，以及雇主实施工程的额外费用以及合理发生的所有其他费用。

也有雇主要求在合同中规定，如果其因承包商工期延误而遭受了其他分包商或供货商索赔、融资成本增加等损失的话，将有权要求承包商另行给予赔偿。承包商即便让步，同意适当提高误期违约金的数额，也应拒绝接受这类条款，因为这不但使其面临极高的赔偿责任风险，而且可能构成重复赔偿。在M J Gleeson v Taylor [1989]先例中，合同规定如果原告（分包商）工期延误，误期违约金为每周400英镑，同时规定如果被告（总包商）因此而遭受其他分包商索赔的话，仍有权要求原告进行补偿。后来原告未能按期完工，被告要从进度付款中同时扣减误期违约金和其他分包商的索赔款。法院判决认为被告只有权扣减误期违约金，而无权再扣减其他分包商的索赔款，因为这等于“双重扣减”。[1]

因此，在工期延误的经济损失赔偿问题上，承包商应注意避免在误期违约金条款中写入“不影响任何其他权利或救济（without prejudice to any other right or remedy）”之类的字眼，因为这类措辞将赋予雇主享有累积救济（cumulative remedies）的权利，易生争议。但是，承包商支付误期违约金并不影响雇主所享有的除经济赔偿之外的权利，比如要求承包商继续完成工程。对此，FIDIC合同第8.8款第2段规定，“这些误期违约金不免除承包商完成工程的义务，或合同规定的或与合同有关的其可能承担的任何其他义务或责任”；中国《民法典》第585条第3段也规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

五、雇主是否实际遭受损失

在英国法下，雇主即使没有因承包商的工期延误而遭受实际损失，也有权要求承包商支付误期违约金。在著名的Clydebank v Castane-da[1904]先例里，作为原告的承包商为被告西班牙政府建造用于美西战争的鱼雷艇，但延误交付，其抗辩理由是即使按时交付鱼雷艇，也会被美军击沉，故雇主实际上因此而获益了。Chancellor勋爵认为这种抗辩是荒谬至极的，被告无需提供实际损失的证据，因为这一要求有悖于误期违约金条款的目的。反之，如果误期违约金条款写明或被解释为雇主不会因工期延误而遭受损失，承包商将有权拒绝支付工期延误损失。在Chattan v Reigill [2007]先例中，双方所签建房合同引用了一些1980年版JCT合同条款，但删除了关于误期违约金内容的第24条，原文表述为“误期违约金不适用（Liquidated and Ascertained Damages-n/a）”。在仲裁阶段，仲裁员裁决认为，该误期违约金排除条款也具有阻止雇主（Chattan）向承包商（Reigill）索赔因工期延误而导致的未确定数额赔偿金（unliquidated damages）的效果。法院最终判决支持了仲裁庭的裁决结果。

FIDIC通用合同条件虽然没有对该问题给出明确规定，但《FIDIC合同指南》明确指出，“虽然误期违约金条款的运行会受到适用法律的影响，但本款总体上规定了这样一种赔偿机制，即无需雇主证明其实际损失。”《国际商事合同通则2016》第7.4.13条规定，“如果合同规定不履行方应就不履行向受损害方支付一笔约定的金额，则受损害方不管其实际损失如何，均有权获得该笔金额。”《印度合同法》（Indian Contract Act, 1872）第74条也规定，无论实际损失是否得到证明，守约方都有权要求违约方依法支付约定违约金。从承包商利益保护的角度而言，可以争取在合同中约定，雇主要求支付误期违约金的，必须得提供充分的证据来证明其遭受的实际损失。

六、合同终止时的适用

在雇主因承包商存在严重违约行为而选择终止合同的情况下，误期违约金的适用问题需要分两种情况讨论：

1.合同终止发生在约定的完工日期之前。如果合同在原定的完工日期之前被终止的话，误期违约金条款将失去意义。因为误期违约金属于违约责任的范畴，约定的按期完工这一义务因合同被提前终止而不复存在，因而也就不存在承担工期延误违约责任的问题。

2.合同终止发生在约定的完工日期之后。由于承包商未能按期完工，雇主选择终止合同的情况下，误期违约金应如何计算，会直接影响双方的切身利益。该问题的复杂性在Triple v PTT [2021] 先例中得到了全面的体现。该案中，承包商（Triple）为雇主（PTT）的商品交易软件系统升级提供设计、安装和维护工作，在承包商延期149天完成第一阶段工作后，雇主终止合同并安排其他承包商完成相关工作后，起诉承包商并要求支付误期违约金。高等法院的Jefford法官判决误期违约金应计算至合同终止之日，但不受承包商责任上限条款的限制。上诉庭的Jackson法官在分析了合同关于误期违约金的措辞后，改判误期违约金应计算至新承包商完工之日。最高法院的Arden法官推翻了上诉庭的判决，认为其与商业现实和误期违约金的功能相悖，误期违约金应计算至合同终止之日，也受承包商责任上限条款的限制，并在判决书的第35段指出，“缔约方必须得了解一般法律，即误期违约金只计算至合同终止之日。… 对此，缔约方无需在合同中进行专门约定。”

综上，英国法在这个问题上的态度是，除非双方另有约定，误期违约金只计算至原合同终止之日。新加坡法律亦是如此，在LW Infrastructure v Lim Chin[2011]先例中，Prakash J法官在判决书的第55段指出，“即使分包合同已经终止，仍可提出误期违约金索赔，但在没有相反约定的情况下，误期违约金只涉及约定完工日至合同终止日这一期间。”FIDIC合同第15.4(c)款也规定，如果雇主在原定的完工日期之后以承包商违约为由终止合同，则有权索赔原定完工日至合同终止日期间产生的误期违约金。

七、误期违约金的支付

误期违约金的支付程序，取决于合同的具体约定。FIDIC合同第8.8款规定，雇主要求承包商支付误期违约金的，应按照第20.2款规定的索赔程序进行。第20.2.7款第2段也规定，雇主向承包商索赔任何付款、抵销或扣减任何款项的，必须得遵守第20.2款规定的索赔程序。否则，雇主无权从进度付款中任意扣减或抵销其单方认定的误期违约金数额。在J Murphy v Beckton[2016]先例中，双方使用1999年版FIDIC黄皮书签署某热电厂建造合同，但删除了第8.7款中的措辞“subject to Sub-Clause 2.5”（根据第2.5款的规定）。Carr DBE法官在判决书的第48段指出，“对标准合同进行这一有选择的修改，表明双方的意图是雇主索赔误期违约金时无需按照第2.5款和3.5款所规定的程序。”

如果承包商拒绝支付无争议的误期违约金的话，雇主将有权根据第4.2.2(b)款的规定，通过索赔履约保函的方式来获得赔偿。住房和城乡建设部、国家市场监督管理总局参考FIDIC合同制定的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第8.7.2款规定，“发包人有权从工程进度款、竣工结算款或约定提交的履约担保中扣除相当于逾期竣工违约金的金额。”另外，如果承包商在支付误期违约金后，又通过索赔程序获得了工期延长，则雇主应将之前收取的相应数额返还给承包商。

误期违约金的支付币种，第14.15(c)款规定，如果合同价格采用了一种以上的币种，则误期违约金应按合同中规定的货币和比例支付。在确定和支付误期违约金时，还应明确其是否涉及企业所得税或其他税务问题，如果涉及的话，应查明具体税率、承担主体以及是否已经包含在最终误期违约金数额中，必要时应寻求财税人员的专业意见。另外，误期违约金的数额确定之后，承包商就应及时支付，否则，根据合同的管辖法律，雇主通常有权索赔延误支付期间的利息。《国际商事合同通则2016》第7.4.10条规定，“除非另有约定，对非金钱债务不履行的损害赔偿的利息，自不履行之时起计算。”

八、实务建议

1.只对有限的常发违约事件设定议定赔偿金。除误期违约金外，工程行业常见的议定赔偿金有逾期付款利息、性能不达标违约金、雇主便利终止合同时的终止费、供货合同定金、海运合同滞期费、并购协议中的分手费等。有些合同不宜设定议定赔偿金，比如保密协议，由于违反保密义务的形式和后果千差万别，根本无法对其损失进行准确预估，所以保密协议中通常不包含议定赔偿金条款。

2.承包商在合同谈判过程中应高度重视误期违约金条款。如果能够达成一个较低的误期违约金数额，并且明确约定为雇主的排他性救济，将能够很好地起到限制自身工期延误违约责任的效果。因为一旦发生工期延误，雇主所遭受的实际损失通常都会超过合同中约定的数额，从而想方设法挑战约定数额的有效性，要求承包商赔偿工期延误所遭受的实际损失。

3.务必关注合同的适用法律。议定赔偿金条款在不同的法律体系下会有不同的处理方式。总体而言，普通法系奉行契约自由主义，会最大限度的尊重合同的约定。如前所述，英国法原则上会支持合同中议定赔偿金条款的效力。大陆法系则坚持公平合理理念，经常干预调整双方的约定数额。例如，根据中国《民法典》第585条的规定，如果约定的违约金低于造成的损失，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；反之，如果过分高于造成的损失，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。为了减少、消除不同处理方式给国际商业活动带来的不确定性，协调统一议定赔偿金条款的适用规则，联合国国际贸易法委员会于1983年发布了《关于不履约情况下商定应付金额的合同条款的统一规则》，由于在本质上采纳了大陆法系的处理方式，导致其认可度和影响力都极其有限。FIDIC为了避免因为名称而导致在适用规则上产生歧义或纠纷，在综合协调英美法系和大陆法系相关概念的基础上，从1999年版合同条件开始采用折中术语“delay damages”，放弃了之前一直使用的具有浓厚英美法系色彩的术语“liquidated damages for delay”。