破产法视域下“僵尸企业”识别标准之重构

2023-01-07洪泽钊吴永辉

中阿科技论坛(中英文) 2022年8期

洪泽钊吴永辉

（华侨大学,福建泉州 362000）

“僵尸企业”是指无法恢复正常经营，而通过政府补助或银行贷款的帮助得以维系的企业。从行业的分布上看，“僵尸企业”主要存在于资源型行业和产能过剩行业，具体分布在房地产、水泥、钢铁、煤炭等传统行业[1]。“僵尸企业”作为政府长期实行选择性产业政策的产物，由于其“僵而不死”，在占据大量社会资源的同时却无法创造经济利益，破坏了市场的有序竞争。在运用破产法处置“僵尸企业”的司法审判中，重点在于搞清楚“僵尸企业”的形成过程和发展轨迹，为实现科学有效地识别奠定基础。此前提在于通过明确的标准对其进行精准识别，更好地进行分类处置，决定适用何种破产程序，从而实现企业价值的最大化。因此，“僵尸企业”的识别标准要具有破产法意义上的实际操作性和合理性，需要根据破产审判的实际来构建客观、明确、具体的标准。

1 现有识别标准：优与劣的辩证分析

1.1 经济学的识别标准：精准但考虑因素单一

2008年，经济学家Caballero、Hoshi和Kashyap正式提出CHK标准[2]。该方法从银行能否为企业持续提供优惠贷款的角度出发，对“僵尸企业”进行识别。在该种方法的语境下，先计算出所有企业所能享受的银行最低利率，再与特定的企业进行对比，在特定企业的利率比最低利率还低的情况下，企业就会被判定为“僵尸企业”。这种标准将企业是否可以持续接受银行的贷款和补贴作为重要的判断因素，但是却忽视了一些优质企业因自身较为优厚的条件可以吸引银行为其继续提供贷款。并且，银行为企业继续提供贷款还可能会受到政府政策和其他银行优惠贷款政策的影响。因此，运用CHK标准识别中国“僵尸企业”缺乏对中国实际情况的考量。

2011年，Fukuda和Nakamura在CHK标准的基础上提出了FN-CHK标准[3]。FN-CHK标准通过“盈利标准”和“持续贷款标准”两个新要素对企业进行判断。“盈利标准”是将企业最低支付的预期利息与其税前的营业收入进行比较，若企业最低支付的预期利息低于税前的营业收入，则不会被判定为“僵尸企业”。“持续贷款标准”指的是在企业最低支付利息高于税前收入的基础上，将其前一年的外部债务与总资产进行对比，假如外部债务高于其总资产的一半，而且贷款情况仍持续存在，企业会被判定为“僵尸企业”。FN-CHK标准的优点在于可以对企业的经营状况进行更加全面的判断，识别方法更加科学。

2012年，Hoshi和Kim在借鉴FN-CHK标准的基础上提出HK标准[4]。HK标准引入了“低盈利能力”和“处于高负债水平但可以得到债权人的帮助”两个因素。“低盈利能力”要素是对企业盈利能力的进一步判断，而“处于高负债水平但可以得到债权人的帮助”要素则不仅仅考虑到了银行对企业的外部援助，还扩展到了其他债权人的外部援助，使得对“僵尸企业”的判定更为全面精准。

从这三种经济学的识别标准可以看出，三种标准层层推进。“僵尸企业”的判断要素由最初的“银行优惠贷款”，到加入了“盈利标准”“持续贷款标准”“低盈利能力”“处于高负债水平但可以得到债权人的帮助”等更为细化客观的要素，体现了经济学识别标准的科学和精确。但是经济学识别标准的首要出发点依然是“僵尸企业”与其他各方的债权债务关系，忽视了在“僵尸企业”处置过程中产生的政府、企业、银行等各方主体复杂的利益关系，更忽视了对社会大众整体利益的考虑。该路径虽然可以进行量化识别，但对于“僵尸企业”所涉及的多方利益的平衡考虑不足且实际操作难度大。从破产法的角度看，随着社会的发展，破产法的立法宗旨经历了从最初以债权人本位为中心，到注重均衡债权人与债务人之间的利益关系，再到平衡债权人与社会利益的深刻变化。在处置“僵尸企业”的过程中，不单要协调债权人和债务人的关系，更要考虑到维护社会整体利益的重要性。因此，在实际的破产审判中，经济学的识别标准势必要经历从一元化向多元化转变的过程。

1.2 政府识别标准：明确但脱离司法实践

从中央的标准看，国务院将“不符合国家规定的能耗、环保、质量、安全等标准，持续亏损三年以上且不符合结构调整方向”的企业称为“僵尸企业”。该识别标准对“僵尸企业”的认定更侧重于从宏观的产业政策出发，“持续亏损三年以上”的衡量指标简单明确，便于实际操作。但是目前国务院的识别标准存在两个主要问题。首先，对于国家能耗、环保、安全、质量等标准的认定和判断往往具有一定的难度和弹性，在实际的判定中也存在一些标准不明确的问题。其次，以“持续亏损三年以上”作为判断“僵尸企业”的核心要素，也存在不合理之处。对于一些处于成长期的新兴企业，在初创阶段的很长一段时间里不能盈利，可能导致使用此标准进行判断时，错误地将这些有发展潜力的企业识别为“僵尸企业”。而对于上市企业来讲，长期不盈利将会面临退市的风险，依据该识别标准所得出的结论是上市企业中不存在“僵尸企业”，但实际上上市公司中也存在大量与“僵尸企业”类型相同的产能过剩企业。因此，国务院的识别标准可能会使一些企业被错误识别，也可能会使一些企业成为“漏网之鱼”。

从地方的标准来看，由于地区经济水平存在较大差异，不同地区的识别标准也不尽相同，地方的识别标准是对国务院标准的进一步细化。值得注意的是，地方的识别标准基本上摒弃了产业政策这一宏观的方向，在不同省份和地区的识别标准中鲜少提及“环保、安全、能耗”等标准，而是从财务指标和生产经营指标这两方面对“僵尸企业”进行识别。对于中央来说，其目的是让经济更加高质量地发展；对于地方而言，无论是财务指标还是生产经营指标，企业的盈利能力是识别“僵尸企业”最直接的出发点。这是因为在处置清理“僵尸企业”的过程中，涉及地方税收、职工就业和安置等问题，地方的识别标准更为谨慎。在经济水平存在差异的情况下，越是经济不发达的地区，在对“僵尸企业”进行判断的过程中所持的态度愈加谨慎。但无论是中央的标准还是地方的标准，都未考虑到与我国破产制度相结合，仅仅通过财务指标和生产经营指标识别“僵尸企业”，而不能通过识别来判断不同的“僵尸企业”适用和解、重整、清算不同的程序。这样的识别标准是基于个案的判断，而在实际的审判中，更需要在中央宏观框架的标准及地方微观的标准下构建破产审判下中观的标准。

1.3 学界识别标准：多元但未与破产法衔接

学界对于“僵尸企业”的识别标准更加多样，多是建立在已有的经济学标准之上，是对经济学标准和政府标准的修正和结合。聂辉华等（2016）指出，FN-CHK识别标准会导致有些企业只在一年内就被识别为“僵尸企业”，存在时间上的选择性。因此，他提出了只有在连续两年满足FN-CHK标准的条件下，企业才可被定义为“僵尸企业”[5]。朱舜楠等（2016）则按照国务院的政府标准，把亏损持续三年及以上的企业界定为“僵尸企业”[6]。朱鹤等（2016）分析了银行和地方政府给予“僵尸企业”支持的不同目的，认为银行为其提供贷款的主要目的是避免不良贷款，但是政府则是出于地方税收和就业的考虑，并提出了“过度借贷法”[7]。这一方法将资产负债率高，实际经营处于亏损状态但是外部融资规模相比于上一年度有所增加的企业认定为“僵尸企业”。学界的识别标准更侧重于通过实证的数据研究得出结论，其聚焦的是中国工业企业的现实发展。这样的标准运用大量的数据得出的结论更加符合中国的实际国情，并且相对于政府标准更加精准细致，但是其存在的问题仍然是脱离破产法的标准构建，无法运用到实际的破产审判中。

通过上述对比分析可知，无论是经济学的识别标准、政府的识别标准还是学界的识别标准，都是通过已经设定好的变量对“僵尸企业”进行识别，力图通过定量分析的方法做到精准识别，但是都无法与我国现有的破产法制度进行有效衔接，即现有的识别标准是一种“脱法性描述”。破产程序作为解决争议的综合性方法，如果可以得到有效、充分的利用，便能够转化为一种资源，合理地在不同利益主体之间分配风险。对于不同类型的“僵尸企业”，要通过有效的识别方法以适用不同的处置程序。这就需要在破产审判的过程中，通过识别来判断哪些企业可以适用和解、重整制度，哪些适用清算制度。因此在破产法视域下“僵尸企业”识别标准的构建，必须从我国现有破产法的规定出发，通过分析我国破产法中和解、重整、清算程序适用的不同条件，以及三种程序与“僵尸企业”之间的内在联系，重构“僵尸企业”的识别标准。

2 破产法视域下“僵尸企业”识别标准要素分析

2.1 破产法中和解、重整、清算程序适用的条件

2.1.1 和解

和解制度是指当发生破产原因之后，由法院与债权人会议进行协商，就延期偿还和减免部分债务本金等问题达成和解协议，从而恢复企业正常经营的制度。破产和解程序是债务人申请主义，在债务人申请之后，需要经过债权人双重多数表决通过和解协议。从我国破产法的立法模式来看，和解程序作为破产程序的组成部分，其对于防止债务人被宣告破产清算的功能非常显著。和解制度和重整制度都是破产清算制度的“过滤制度”，是避免企业最终破产的先行手段。

2.1.2 重整

重整程序是指经由利害关系人的申请，法院裁定许可债务人继续经营，并与债权人和利害关系人协商后形成重整计划，从而清理债权债务关系的程序。重整制度将债务的清偿与企业拯救目标相结合，一方面通过重整制度对企业的债权债务关系进行调整，消除企业破产原因，避免破产；另一方面，通过重整计划让企业重新恢复经营，将债权人的权益建立在企业重新经营的基础上，让债权人在企业继续创造的价值中实现权益。所以在适用重整程序的过程中，要对企业能否有重新恢复经营的可能性进行判断，权衡重整收益与清算收益。

2.1.3 清算

破产清算是企业破产的最后一道程序，是指债务人不能清偿债务时，为满足债权人的清偿要求而变卖财产从而清偿债权的程序。破产宣告是破产清算程序开始的标志，意味着在破产法意义上企业已经没有挽救的可能。破产清算程序债权人和债务人都可以进行申请。在适用破产清算程序时，必然是已经过和解程序和重整程序的过滤，因此，企业破产是最终解决问题的程序，其适用的比例和数量非常大。对于没有挽救价值的企业来说，通过清算程序退出市场无疑是最优的选择。这可以让具备破产原因的企业不再占用相关资源，从而实现社会资源的有效配置，也可以盘活“僵尸企业”的资产，实现社会资源综合利用最大化。

2.2 我国破产法律制度与识别“僵尸企业”的内在联系

从制度设计上看，无论是破产和解还是破产重整，都是以恢复企业的经营能力为最终目的，而企业只有在丧失挽救可能性的情况下才会进入到破产清算程序中。由此可见，我国破产程序呈现出明显的层级化和阶梯化特点，对于进入破产程序的企业，优先适用和解、重整程序，最后适用清算程序。这也体现出我国破产法逐步从清算型破产制度向再生型破产制度转变，其目标是建立以完善的和解程序与重整程序为内容的困境企业的再生制度。破产法律制度的阶梯化特点要求在识别“僵尸企业”时进行分类识别。对“僵尸企业”要因企制宜，分类施策，对于有能力继续经营、有潜力扭亏为盈的企业，应当积极推进破产和解和破产重整，使得企业重新焕发生机，重新成为健康的企业，使其已有的经营价值可以最大化；对于确实无法拯救的“僵尸企业”，积极推进清算程序的进行，使其不再占用市场资源。“僵尸企业”破产出路的选择可以考量其未来营业的生存价值、转产价值等因素。重整的目标是“激活”，因此适用于存在核心竞争力的企业；清算的目标是“盘活”，则适用于生存能力殆尽的“僵尸企业”。

构建破产法视域下“僵尸企业”的识别标准，最关键的是将破产法律制度与“僵尸企业”的识别进行有效衔接，将抽象的法律规则在识别的语境下进行细化。我国破产法关于和解、重整、清算所适用的条件表述的实质在于：在企业不能清偿到期债务的情况下，是否可以继续恢复经营。在这一规则下，识别标准的核心就在于识别“僵尸企业”是否有挽救的可能性，是否有能力恢复生产经营。这既是一个事实层面的判断，又涉及价值层面的影响。从事实层面来看，对企业自身情况的衡量需要通过财务状况、经营状况等指标进行判断，这也是构建“僵尸企业”识别具体规则的关键。从价值层面来看，识别“僵尸企业”存在不可避免的主观认识。在破产审判中，法官对于“僵尸企业”自身情况的判断和适用何种程序具有一定程度的自由心证。不仅如此，由于“僵尸企业”复杂的形成原因，清理处置的过程中也会受到国家产业政策等相关因素的影响。因此，破产法视域下“僵尸企业”的识别标准，既需要在事实层面提出明确的判断方法，制定具体的规则，又需要在价值层面提出应秉持的理念和坚持的原则。

2.3 破产法视域下“僵尸企业”识别标准需要考量的因素

2.3.1 理念

根据我国破产法的规定，破产程序从启动到完结的过程中，充分体现了债权人和债务人的意思自治。债权人会议具有独立的法律地位，是债权人参加破产程序、表达意愿的基本形式。从破产法的属性来看，随着社会经济的不断发展，各国破产法在发挥私法作用的同时都在一定程度上体现出了国家干预的色彩。而适度有效地干预破产程序可以确保资源得以充分利用，实现其价值，从而提高社会整体福利。由于“僵尸企业”复杂的形成原因和被产业政策影响等因素，政府应充分发挥培育市场竞争环境的功能，减少对企业的直接干预行为，而需要在充分意思自治的情况下进行适度的国家干预。

2.3.2 原则

在识别“僵尸企业”时，要从社会资源的可持续发展和整体效率提升的角度出发，坚持社会整体利益的原则，进行全局利益考量，敢于打破旧的利益格局。“僵尸企业”涉及众多复杂的债权债务关系，在识别时要厘清不同的债权债务关系，并且充分考虑职工的就业安置问题，办理好职工劳动关系的变更和劳动合同的解除。对未转岗安置的职工采取与其他用工单位、人力资源市场、招聘平台合作的方式，为职工提供再就业的机会，并采取技能培训等方式提高职工的综合素质。

2.3.3 规则

运用破产法处置“僵尸企业”的关键，在于判断企业是否有继续经营的能力，因此核心在于判断企业的偿债能力和盈利能力。在具体规则的制定上，要充分结合企业自身的偿债能力和盈利能力进行精准识别。

3 “僵尸企业”破产认定标准重构之设想

3.1 前提：精准识别、分类处置

破产审判要在准确识别“僵尸企业”的前提下进行，做到精准识别、分类处置。对于有继续经营能力、有潜力扭亏为盈的企业，应当积极推进破产和解和破产重整，使企业重新焕发生机；对于已经无法拯救的“僵尸企业”，要推进破产清算程序的进行，使其退出市场，不再占用市场资源。

3.2 与破产法有机结合

“僵尸企业”识别标准要与破产法有机结合，破产审判中要对企业的偿债能力和盈利能力进行判断，充分利用司法大数据平台等技术方法，注重与行业水平间的对比，实现精准判断。

在偿债能力方面，笔者将其细化为资产负债率、流动比率和速动比率三个指标。资产负债率反映的是负债在资产中所占的比例，如果占比超出行业平均水平，就可能资不抵债导致破产。流动比率是流动资产在流动负债中所占的比例，分子是现金、存货和应收账款之和，都是企业一年之内可以变现的资产，分母是一年之内需要偿还的负债。速动比率是速动资产与流动负债的比值，它的分子只有现金和应收账款，相较于流动比率少了不容易变现的存货这一要素，所以速动比率比行业平均水平高则意味着偿债能力更强。

在盈利能力方面，笔者将其细化为营业毛利率和净资产收益率两个指标。营业毛利率是毛利润与营业收入的比值，分子毛利润是由营业收入减去营业成本计算出来的，所以毛利率是衡量公司主营销售业务除去成本能赚多少的重要指标。而类似的净利率指标，其分子要减去公司所得税，所以净利率会比毛利率更小。简单来说，毛利率和净利率都可以反映公司的盈利能力，只不过毛利率是更直接的指标。净资产收益率是净利润与股东权益的比值，这也是投资者最为看重的，其反映的是股东的回报率。它虽然和毛利率一样反映公司的经营能力，但是更侧重于股东最后从公司获得多少利润。通俗一点说，毛利率只看产品销售或者主营业务利润的高低，是一维片面的指标，而净资产收益率与公司所缴纳的税款相联系，相比于营业毛利率，是更多维的指标。

3.3 践行充分意思自治基础上国家适度干预的理念

“僵尸企业”的识别需要在充分意思自治的前提下进行适度的国家干预。要充分尊重债权人和债务人对于和解和重整程序的选择适用。其中对于破产和解程序的适用，更要考虑当事人和解的意愿，即是否有和解的意愿。在适用和解程序的过程中，人民法院扮演的是对和解协议进行裁定的角色，但是不能代替债权人和债务人就是否和解做出决定。

从“僵尸企业”形成的原因来看，“僵尸企业”形成过程中产生了政府、企业、银行等各方主体复杂的利益关系。结合我国的特殊背景，在“僵尸企业”形成和发展的过程中，政府都起到了巨大的作用。一方面，地方政府采取政府补贴和给银行施加压力的方式维持企业不破产，持续“输血”；另一方面，政府又给企业施加就业压力和产量扩张压力，试图维持地方经济。这就使得原本是“僵尸企业”的企业变得更僵，但是又迟迟不能退出市场。银行处于一个相对被动的地位，在政府的主导和管控下被迫给“僵尸企业”提供贷款，为了避免坏账的出现自身也倾向于给“僵尸企业”贷款，银行坚信一些大型的“僵尸企业”大而不倒。不仅如此，这也是政府长期实行选择性产业政策的结果，通常是出于扶持当地的特色产业、振兴落后工业、着力开辟某一特色产业等一系列目的。由于我国并没有相关的产业政策法，因此在产业政策的出台方面政府起着主导作用。在形形色色产业政策的催生下，新的产能过剩代替旧的产能过剩，旧的“僵尸企业”僵而不死，新的“僵尸企业”不断涌现，从而陷入了周而复始的循环中。

解铃还须系铃人，在处置清理“僵尸企业”时需要政府进行适度的干预。一方面，要发挥企业的自主能动性和市场的作用防范风险，另一方面，要通过政府的适度干预，更加直接地管控风险。因此，既应当允许市场机制在应对“僵尸企业”问题中发挥更大的作用，清理过剩产能，合理配置资源，动态提升产业结构，通过开辟新产业等方式寻求经济发展新动力，也需要国家的适度干预来调整产业政策，制定合理、合法、公平、透明的产业政策，充分提高产业政策的法治化水平，坚持产业政策法定原则。要适当采取“撤退式”“清理式”的方式，避免对“僵尸企业”过度输血；积极寻求产业政策引导优化产业结构的发展模式，更好地发挥市场的作用，实现资源合理配置，促进经济优质发展。

3.4 以社会整体利益为原则

识别“僵尸企业”要从社会资源的可持续发展和整体效率提升的角度出发，坚持社会整体利益的原则。要充分考虑“僵尸企业”复杂的债权债务关系，进行妥善处理，优先支付职工的工资和社会保险金，保障职工的基本权益，优先承担民事赔偿责任。“僵尸企业”自身涉及不同类型的债权，其在经营过程中有税收、缴纳的罚款、相关滞纳金等公法上的债权，也有和企业或者个人之间因为违约责任或者侵权责任引起的私法上的债权。在众多复杂的债权债务关系中，应妥善处理好彼此之间的关系。应当优先保障职工的基本权益，第一时间支付职工的工资和社会保险金。在公私债权的处置上，公法债权中要优先保障税收，私法债权中有担保的债权要优先于普通债权。在“僵尸企业”资产不足的情况下，要优先承担民事责任，进行相应的赔偿。债权债务处理的过程中，要贯彻社会整体利益的原则，进行综合考量。

识别“僵尸企业”时应充分考虑职工安置就业问题。不论是通过和解或重整程序实现企业的继续经营，还是运用清算程序使其退出市场，都面临着职工的安置和再就业的问题。解决职工的就业问题，需要建立在与职工进行充分协商和沟通的基础上，要全程公开透明。在涉及劳动关系处理的问题上，要办理好职工劳动关系的变更和劳动合同的解除，及时办理社会保险变更的有关事宜。对于未得到转岗安置的职工，要注重和其他用工单位、人力资源市场和相关招聘平台积极合作，为他们提供就业的机会和有效信息，帮助他们实现再就业。同时可以通过大力开展职工技能培训、发放培训补贴等方式，不断提高职工的技能，妥善处理好职工的就业安置问题。