最低刑事责任年龄条款的法教义学解释

姬 烁

（中南财经政法大学，武汉 430037）

一、问题的提出

2021年3月实施的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》对《刑法》第17条进行了修正，其中第3款表述为：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”由于实践中暂时没有相关案例予以指导，①以“《中华人民共和国刑法》第17条第3款”为关键词，筛选时间为2021年，在中国裁判文书网、北大法宝进行搜索，截止到2022年6月24日，没有搜索结果。导致理论上由此引发的争议不断。实践需要理论进行指导，理论需要实践加以检验。在案例空缺的情况下，刑法理论需要预见性地考虑实践将会面临的问题，在不违背刑法原理的基础上提供切实可行的解决方法，以便在未来实践中做到实践与理论的良性互动。将学界存在的争议进行归纳，以该款的行文为顺序，有三个问题需要厘清：第一，该款所涉及的犯罪类型存在争议。具体来说，条文中提及的是具体罪名，还是有关罪行？如果是罪行，是否包括转化犯罪的情况？第二，在犯罪未遂的情况下，是否追究12—14周岁未成年人（下文简称为“低龄未成年人”）的刑事责任？如果追究，该怎样对结果的预见可能性进行限制？第三，该款所表述的“情节恶劣”应当怎样定性？这三个问题对罪与非罪有着决定性的影响。解决上述问题应当运用法教义学的方法，②法教义学指运用法律自身的原理，遵循逻辑与体系的要求，以原则、规则、概念等要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法。遵从法律逻辑与法律体系的要求，将该款与《刑法》第17条其他条款相对比，保证条文体系的连贯性，也应坚持罪刑法定原则，对相关的构成要件要素进行阐释和厘定，做到主客观相统一，从而谨慎认定低龄未成人犯罪。

二、最低刑事责任年龄条款涉及的犯罪类型

（一）罪名与罪行的选择

《刑法》第17条第3款中“故意杀人、故意伤害罪”的表述，所指的是犯罪人所实行的行为，还是仅指其所涉及的罪名？有学者认为，“故意杀人、故意伤害罪”仅指刑法中的两个罪名。［1］该观点会导致实践中出现无罪可定的情况。例如，低龄未成年人在客观上虽实施了故意杀人、伤害他人的行为，但其主观故意是其他犯罪的构成要件，行为人不构成故意杀人或是故意伤害罪，并且由于行为人不符合相应犯罪的主体要件，最终不构成任何犯罪。这样的解释方法违背了《刑法》第17条第3款的立法目的，遗漏了对行为人的评价，是不合理的。所以，该款规定的“故意杀人、故意伤害罪”所指的应是行为人的罪行而不是最终构成的罪名，理由如下：

其一，全国人大常委会法制工作委员会在《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》中答复道：“《刑法》第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。”而《刑法》第17条第3款是第2款的再次限缩，故其条文的含义与解释方法应当与第2款相同，这是体系解释的要求。虽然第3款在字面上表述有所区别，但可以认为这是对限缩惩罚低龄未成年人犯罪行为的强调，并没有在实质上影响第17条的整体含义。

其二，将其解释为犯罪行为就是表明，对于低龄未成年人犯罪进行有选择性地惩罚。例如，行为人在抢劫的同时杀害被害人，根据《刑法》第17条第3款的规定，应当认定为故意杀人罪，不认定为抢劫罪，不对行为人的抢劫行为予以评价，这正是符合该条立法的目的。如果上述案件的行为主体是已满14周岁不满16周岁的未成年人，则应当认定为抢劫罪。虽然二者在结论上有所不同，但是并没有违反罪刑法定原则。因为二者都是根据刑法的规定对行为人的行为予以评价，年龄能够影响刑事责任的承担与否，也可以影响罪名的选择。

（二）转化的故意杀人、故意伤害罪的否定

在明确了该款是对罪行加以惩罚的基础上，进而要讨论的是转化的故意杀人罪和故意伤害罪是否应当作为《刑法》第17条第3款规定的行为，根据转化罪的性质来看，答案是否定的。

我国刑法不仅规定了故意杀人罪与故意伤害罪，还在这个基础上将四个刑法条款中致人重伤、死亡的情形规定为了转化型犯罪。这些情形是：非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡；刑讯逼供致人伤残、死亡；虐待被监管人致人伤残、死亡；聚众斗殴致人伤残、死亡。由于刑讯逼供罪与虐待被监管人罪属于职务犯罪，显然不可能由未成年人尤其是低龄未成年人实行，所以问题集中在如果低龄未成年人实行了非法拘禁行为和聚众斗殴行为，致人伤残、死亡，能否根据《刑法》第17条第3款的规定对其进行定罪处罚。有学者提出，“只要发生了致人伤残、死亡后果，无论主观上是故意还是过失，都应当转化为故意伤害罪或者故意杀人罪，以体现对这些犯罪从严惩治的立法精神”［2］不考察行为人的主观要素进行客观归罪的方法违反责任主义，具有明显缺陷。要解决这个问题，需要考察这两个条款的性质，在明确性质的基础上，确定其是否与《刑法》第17条第3款的立法原理与目的相冲突，能否在实践中加以应用。对于其性质，学界存在“法律拟制说”“注意规定说”两种主要的理论观点。前者认为：“拟制条款是将各条款中的法定犯罪行为致人重伤、死亡的情形拟制为故意伤害、故意杀人罪。”［3］后者认为：“这四个条款仅仅是提示性规定，因此，只有当行为人的行为完全符合故意杀人、故意伤害罪的犯罪构成时，才能认定为故意杀人、故意伤害罪。”［4］

“法律拟制说”并不能作为《刑法》第17条第3款的理论基础。因为对于非法拘禁罪来说，行为人只要实施了非法拘禁行为并使用暴力致人死亡的，即使不存在杀人或者伤人的故意，仍应当拟制为故意杀人、故意伤害罪。该逻辑对于聚众斗殴致人重伤、死亡也同样适用。然而根据《刑法》第17条第3款的表述，故意杀人、伤害行为在客观上就是致人死亡、重伤的严重行为，并且在行为时主体就有致人死亡或重伤的故意，这与非法拘禁、聚众斗殴致人死亡在主客观表现都不相同。因此，“法律拟制说”并不能作为该罪用于惩罚低龄未成年人的依据。

“注意规定说”会造成司法困境。因为在聚众斗殴犯罪中，行为人对被害人的死亡结果所持有的主观心理是很难判断的。低龄未成年人的认知能力与成年人并不相同，成年人在聚众斗殴时，当然可以预见到随之而来的严重后果，而低龄未成年人受限于体力弱小和认知能力，很难认识到其造成的严重后果。如果能够表明行为人主观上包含了杀人或伤害的故意，那么直接认定为故意杀人或故意伤害即可。

综上所述，转化型的故意杀人、故意伤害罪的有关条款在性质上就与《刑法》第17条第3款的要求存在抵触，如果采纳则会造成主客观不相统一。所以，应当坚持《刑法》第17条第3款的规定，具体考量行为人对重伤、死亡结果的主观故意。

三、构成要件结果的限制

（一）犯罪行为与犯罪结果的关系

根据《刑法》第17条第3款的表述，有学者提出“既遂说”，即只有当低龄未成年人实行杀人行为造成了被害人死亡的结果时，才由刑法处罚，同样，低龄未成年人实行特别残忍手段伤害他人并造成重伤并严重残疾的，只有出现该结果才定罪处罚。［5］该说强调行为与结果的一一对应关系，同时认为该款只处罚犯罪既遂。反对的观点则认为，该款既处罚犯罪未遂也处罚犯罪既遂，低龄未成年人实施了故意杀人、故意伤害的行为，造成了被害人死亡或重伤并严重残疾的，就可以由刑法所处罚。［6］即认为“故意伤害罪致人死亡”和“故意杀人造成行为人重伤并严重残疾”都应当定罪处罚，该说符合刑法的基本规定，不会造成对犯罪行为遗漏评价的情况。

“既遂说”存在两方面的问题：第一，从法律解释的角度来看，只处罚犯罪既遂是不合理的。根据文义解释，低龄未成年人实施了《刑法》第17条第3款中规定的行为，造成被害人死亡或者重伤结果，达到了严重残疾的标准，才为刑法所处罚，这之中并没有明确排除犯罪未遂的情况。《刑法》第17第2款中，关于未成年人犯罪行为规定了故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡的情形，学界与司法实践均将其解释为既处罚未遂也处罚既遂。那么，《刑法》第17条第3款作为相同体系地位的条款，也应当遵循同样的解释方法，也是刑法体系解释的要求。第二，从犯罪预防的角度，“既遂说”忽略了“故意杀人致人重伤造成严重残疾”这一故意杀人未遂的情形。被害人死亡的结果与致人重伤造成严重残疾的结果在刑法的评价体系中是相似的：故意杀人罪既遂的刑罚是死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑，而故意伤害以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在刑罚严厉程度大体相当的情况下，证明这两种结果对身体法益的侵害程度相差不大，不处罚“故意杀人致人重伤造成严重残疾”这一故意杀人未遂犯在逻辑上无法说通。

（二）结果预见可能性的限制

由于低龄未成年人身心发展与成年人不同，应当通过采取“个别人标准说”的方式，对低龄未成年人的预见能力进行个别考察，从而限制对低龄未成年人的预见可能性的要求。

对于低龄未成年人实施杀人、伤害行为，造成被害人死亡、重伤并致严重残疾的结果，根据责任主义的要求，行为人应当具备预见可能性，或者说行为人至少应当具有过失。这样的理论应用于低龄未成年人犯罪存在问题：第一，低龄未成年人的身心发展与成年人不同，低龄未成年人在认识能力上弱于成年人，所以根据成年人的判断标准对低龄未成年人进行判断是不可取的。第二，在刑罚层面，故意伤害罪致人死亡的法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，这个刑罚与故意杀人罪的刑罚相似。然而，从主观心态角度看，故意杀人罪中，行为人对于被害人的死亡结果是持故意的心态，在故意伤害致人死亡中，行为人对被害人的死亡结果是持过失心态，所以，“刑法将故意犯的责任与过失犯的责任作同一处置，显然混淆了故意犯的刑事责任与过失犯的刑事责任，没有体现刑责均衡的基本原则。使得这种处罚明显的不具有合理性”。［7］如果想要解决这个问题，就应当从低龄未成年人的认识能力入手，基本立场应是低龄未成年人具有不同于一般人的注意能力，其构成犯罪的门槛要更高。

在对低龄未成年人的认识能力的认定上，通说采取“一般人标准说”，在判断行为人的预见可能性时，以属于行为人的生活领域的一般人为前提，并对行为人的认识能力加以考察。［8］通说的前提是相关领域的成年人具有相似的知识、对于结果有相似的畏惧感等生活资料，但是低龄未成年人身心发展不一，在实践中无法确定其生活领域，进而无法选取平均的生活资料加以判断，采取“一般人标准说”并不能做到充分保护低龄未成年人。由于低龄未成年人犯罪数量极小，办案人员应当有足够的精力对其所在的环境、犯罪时的心理状态进行考察，这样的方法实际上是采取了“个别人标准”，即坚持对低龄未成年人的预见可能性采取高于一般人的标准，在考察低龄未成年人的预见可能性时，不以该行为人的生活领域为前提考察，而是以行为人本身的心理状态和认识能力进行考察。采用“个别人标准”的目的是为了保护低龄未成年人，严格限制低龄未成年人入刑。

即使是构成犯罪，对于低龄未成年人的刑罚也应当严格限缩。上文已经提到，我国刑法对于故意伤害致人死亡和故意杀人两个罪在刑罚上没有进行区分，那么在司法实践中，对于低龄未成年人的犯罪所判处的刑罚必须要短于故意杀人罪的刑罚，从而做到罪责刑相适应，发挥刑罚的区分功能。

四、“情节恶劣”的释义

（一）有关学说梳理及辨析

我国刑法中关于“情节恶劣”的规定是一种独特的立法模式。《刑法》第17条第3款选择“情节恶劣”这一表述，体现出立法机关限制处罚低龄未成年人犯罪的意图。然而，在具体适用中怎样将“情节恶劣”整合到犯罪的构成要件中，是一个争议极大的问题，对于“情节恶劣”在犯罪构成体系中的地位众说纷纭。“罪体—罪责—罪量说”认为，我国刑法中的犯罪构成要件由质的构成要件与量的构成要件组成。前者表明了行为对于法益的侵害与否，而后者表明了行为对法益的侵害程度，如果行为人构成犯罪，那么就是两方面构成要件的有机统一。在质的构成要件中区分为客观和主观的构成要件，也称为罪体和罪责。［9］“注意规定说”认为，“‘情节恶劣’只是刑法条文中的一种提示性规定”。［10］“客观处罚条件说”认为，“情节恶劣”是客观处罚条件，“在德国刑法中，客观处罚条件被认为是独立于构成要件符合性、违法性和有责性之外的第四个构成要件要素”。［11］对于客观处罚条件，行为人不需要对其具有认识或者认识的可能性。“整体的评价要素说”认为，当行为符合客观构成要件的基本要素后，并不意味着行为的违法性达到值得处罚的程度，“需要在此基础上对行为进行整体评价，以表明行为达到可罚的程度”。［12］

“罪体—罪责—罪量说”将罪量构成要素平行于质的构成要件的方法，“事实上就是将犯罪构成要件区分为了纯粹的不包含罪量的犯罪构成要件与独立于犯罪构成要件之外的罪量”，［13］这要求在罪责层面，行为人的故意并不包含对于罪量的认识甚至认识的可能性。该理论并不能恰当解释《刑法》第17条第3款，因为在该款中，已经有“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤或者造成严重残疾”这样的表述，这实际上已经表明了罪量的规定。如果认为后文的“情节恶劣”仍是属于罪量的构成要件，那么无法确定这个“情节恶劣”指的是哪样的量，或者说，该款中的“情节恶劣”事实上已经为前文所规定，所以无法将其归入到量的构成要件层面。这会造成“情节恶劣”这一要件的虚置。另外，如果认为存在某些情节确实属于“情节恶劣”的范畴，不要求低龄未成年人对其有认识的可能性，则违反了责任主义的要求。总之，该说无法恰当地解决“情节恶劣”在低龄未成年人构成犯罪中的体系地位。

“注意规定说”也有着一定的不足。因为根据我国宽严相济的刑事政策，对于未成年人应当以教育为主，低龄未成年人犯罪的入罪门槛需要严格限制，“情节恶劣”这一要件正好符合刑事政策的要求。如果架空“情节恶劣”的含义，则难免导致在司法实践中，有关人员因为没有法条的限制而使得大量低龄未成年人入罪，与当下的刑事政策相抵触。“情节恶劣”能够承担起限缩犯罪构成的作用，应当加以解释并利用，不应当对其予以否定。

“客观处罚条件说”避免了将“情节恶劣”解释为“罪量”而导致的构成要件不协调的问题，但客观处罚条件作为一个独立的犯罪构成要件要素，其本身并不与故意或过失存在任何联系。如果将该款的情节视为客观处罚条件而排除在行为人主观方面之外，就同样会有违罪责原则的嫌疑。另外，有学者主张“情节恶劣”并不是客观处罚条件，这之中的“严重”才是客观处罚条件。［11］133-134依据这个观点，在低龄未成年人犯罪条款中，“以特别残忍手段致人重伤或者造成严重残疾”已经是对于情节的规定，如果再通过后文的“情节恶劣”再次限缩犯罪构成，就会因为入罪门槛过高导致无法认定低龄未成年人犯罪。

“整体的评价要素说”避免了上述几个学说的缺点，充分考虑到行为人的认识因素，不会导致客观归罪的局面发生。但是将其应用于《刑法》第17条第3款仍存在一定问题。该说强调，“情节恶劣”是表明法益侵害严重程度的客观的违法性要素。［14］如果低龄未成年人实施故意杀人行为，那么“情节恶劣”作为整体的评价要素没有问题。但是低龄未成年人实行故意伤害行为，由于条文中已经对该行为进行了一次限制或者说评价，那么“情节恶劣”就难以再次对行为加以评价，在这种情况下，“特别残忍手段”已经属于了评价要素，所以“情节恶劣”很难再认定为整体的评价要素了。

（二）低龄未成年人犯罪的“情节恶劣”情况

上文已经表明，“情节恶劣”是具有现实意义的，并不是“注意规定说”中简单地对其进行否认，但是其他学说都无法恰当解释。从《刑法》第17条第3款的行文，可以确定低龄未成年人犯罪的三种行为样态，即“故意杀人”“故意伤害致人死亡”和“故意伤害以特别残忍手段致人重伤或造成严重残疾”，“情节恶劣”的认定应当依据从宽松到严格的标准对三种情况一一认定。

“情节恶劣”本身是模糊的标准，需要通过教义学的方式进行解释从而加以具体确定。由于故意杀人罪造成了被害人死亡的后果，出现这样的情况证明该低龄未成年人主观上的犯罪恶意极大，对社会的危害程度严重，自然是可以被评价为“情节恶劣”。也就是说，在故意杀人的情况下，其客观行为和结果或是主观要素都满足“情节恶劣”这一评价，如果要出罪则需要证明行为人在犯罪构成的客观主观要件都不符合“情节恶劣”。故意杀人罪中的“情节恶劣”不难定性，但是《刑法》第17条第3款中故意伤害罪的“情节恶劣”如何定性比较复杂。在故意伤害罪之中，又区分为故意伤害罪致人死亡中的“情节恶劣”以及故意伤害以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾中的“情节恶劣”。对于前者，“情节恶劣”属于“整体的评价要素”，对于后者，“情节恶劣”则属于对低龄未成年人主观的评价要素。

1.故意伤害致人死亡中的“情节恶劣”

既然《刑法》第17条第3款将故意伤害罪致人死亡作为处罚的对象，那么就要求这个行为的危害性与故意杀人罪中的行为的危害性具有相当性。前文已经分析过，故意伤害致人死亡在刑罚上与故意杀人罪并没有太多的区分，所以，在该条款中，“情节恶劣”就作为具有区分功能的“整体评价要素”出现。例如，低龄未成年人实施了故意伤害致人死亡的行为，但是根据整体性评价，在客观上，该行为人的行为对健康法益的侵害程度较小，性质上远远低于杀人行为对生命法益的侵害程度；在主观上，行为人的主观恶性较小，那么这种情况就不构成犯罪。

“情节恶劣”在故意伤害致人死亡中的表现形式并不特指某一个方面的情节，而是指任何一个方面的情节，只要一方面的“情节恶劣”，其社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度，就应当认定为犯罪。从教义学的角度来看，就要求在客观上与主观上对恶劣的情节进行一个类型化归类。客观上，行为应当以残忍手段为限。一方面，这样的解释满足了与故意杀人罪的杀人行为的严重程度相当的要求，这里的残忍手段包括使用的工具、伤害时的行为次数、伤害行为持续时间等；另一方面，与后文的“特别残忍手段”相对应，由于已经造成了被害人死亡的结果，所以对于伤害行为的解释应当稍宽于没有造成死亡结果的行为。主观上，在要求低龄未成年人对于死亡结果具有预见可能性的前提下，对于相应的严重情节也具有预见可能性。在这之中，对于行为人主观上的“情节恶劣”内容，可以是对被害人已经有了长时间的仇恨；对将要进行的严重犯罪有着长期的构想；对于犯罪本身有着病态渴望；等等。

2.故意伤害以特别残忍手段致人重伤或造成严重残疾中的“情节恶劣”

上文已经明确，故意伤害以特别残忍手段致人重伤或造成严重残疾已经对于行为人的客观行为进行了一次评价，是对客观行为层面的“情节恶劣”的具体表述。对于这里的“特别残忍”应当与上文提及的“残忍”对照解释，“特别”是对“残忍行为”在程度的一种价值评价，但这并不意味着其失去了构成要件要素的地位。这之中的“情节恶劣”应当看作限于行为人的主观上的评价要素。为了贯彻主客观相统一原则，要坚持以低龄未成年人的认识能力为基础判断其对恶劣结果的预见可能性，这就要求：一方面，低龄未成年人由于受教育不完全、对社会认识度不够，无法充分预见自己的行为会造成怎样的后果，司法机关要全面考察其预见能力；另一方面，坚持宽严相济的形势政策，对于结果有预见可能性的行为人要坚决打击。这之中提及的对结果的预见可能性，并不要求具体的、明确的结果，只需要行为人对结果有形式的认识即可。

综上所述，笔者对于《刑法》第17条第3款实际上做了一个区分，将该条款的“情节恶劣”根据结果的严重程度分为了三个层级：第一个层级，行为人实施故意杀人的，已经自然地满足了“情节恶劣”，因为杀人行为与故意因素已经足够表明行为人的恶劣程度；第二个层级，行为人实施故意伤害致人死亡的，这里的“情节恶劣”既包括客观行为上的“情节恶劣”，也包括行为人主观上的“情节恶劣”，只要有一个方面满足，就构成犯罪；第三个层级，行为人实施故意伤害以特别残忍手段致人重伤或造成严重残疾的，这里的“情节恶劣”仅仅是对行为人主观上的评价，属于主观的评价要素。这三个层级对于客观行为与主观要素方面的评价层层限制，从而使得这三个行为对于法益的侵害程度与对社会危害性相当，进而在限缩刑法的适用范围的基础上保护未成年人的合法权益，同时也能将实施严重犯罪的低龄未成年人纳入刑法的规制范围之中，实现刑法惩罚犯罪的目的。

五、余论：刑事责任年龄不应一降再降

我国刑事责任年龄的立法属于刚性立法，针对这样的立法，在《刑法修正案（十一）》修改之前，学界存在着两种观点，即“不变论”与“降低论”，名如其义，二者都是针对最低刑事责任年龄设定的限制展开讨论。持“不变论”的学者主张从社会角度看，降低刑事责任年龄起点有推卸责任之嫌；从青少年角度看，成熟的是身体而未必是心理；从刑罚的角度看，刑罚对低龄青少年收效甚微；从刑法的角度看，应当保持稳定性与同一性。［15］“降低论”的学者主要从校园暴力这一角度出发，主张应当降低刑事责任年龄来惩治校园中的施暴者；［16］或是从身心健康的角度，认为刑事责任年龄应当降低到13周岁。［17］但是，争议双方只是在价值层面进行探讨，无法拿出实证性证据进行支撑。［18］事实上，未成年人心理和生理的发育已经不能单纯地通过年龄进行分类，教育、阶级、文化的不同都会影响未成年人的身心发育。所以，只有将刚性制度进行修正，让刑事责任年龄回归到弹性状态，才能做到惩罚犯罪、保护人权的任务。这里所说的弹性制度，并不是在12周岁的左右各增加6个月的摇摆期，而是取消对于最低刑事责任年龄的限制。欧美法系中的恶意补足年龄制度是极富借鉴价值的。恶意补足年龄是指处于特定年龄段的未成年人明确知道自己实施了何种行为，且其认识到自己实施的行为不仅仅是恶作剧而是错误的，道德上应受谴责的，那么，该未成年人就是具有“恶意”的。而对于满足多大年龄的未成年人应当适用恶意补足年龄制度，美国的各州规定不一。［19］将该制度引入到我国，需要贴合本土适用，在这一点上，我国宽严相济的刑事政策提供了政策依据。具体的操作则需要学界与实务界互通有无，为保护我国低龄未成年人的人权、维护社会安定作出积极努力。