民企涉非法吸收公众存款罪的防控研究

李 霜

民企发展的关键性环节就是融资。根据《中国中小企业发展报告》，在全国范围内仅有25.9%的中小企业是通过正规的金融机构进行融资的①。部分民企无法从正规渠道获得融资，不得已转向内部集资或者利息更高的民间借贷，而这又容易踩上非法集资的红线。经统计发现，近年来现行刑事司法介入民企借贷纠纷的不在少数，一些正常经营的企业因涉非法集资被迫中止。因此，打击非法吸收公众存款犯罪和“鼓励、支持民企发展”出现“二律悖反”。本文基于保护民企发展的视角，在坚持“四特征”②基础上，从资金用途和立法完善两个途径入手，对民企预防和控制非法集资问题进行探讨。

一、非法吸收公众存款罪司法适用之追踪与防控之必要

(一)促进民营企业发展与打击非法吸收公众存款罪梳理

民企为生产经营而盲目扩大投资，导致发生经营困难的情况不在少数。例如，2021年的张红霞非吸案③、2020年的郭虎非吸案④，以及2019年的刑永敏非吸案⑤等，都是民企被认定为非法集资犯罪的典型案件，导致正常经营的企业被迫中止。类似的一系列案件，如2011年湘西非法集资事件、温州集中爆发的民企跑路事件等对正常金融秩序和社会秩序都造成了不良影响。这些行为导致的后果使得政府不得不高度重视，严厉打击非法集资活动也就成为了理所当然。

自以公有制为主体、多种所有制共同发展的基本经济制度确定以来，党中央和国务院以及各地方党委政府一直致力于运用政策法规推动解决民企融资难融资贵的问题，但从实践层面看，尚不能完全解决民企发展的资金缺口难题，这也是导致民企涉非法吸收公众存款案件频发的主要原因所在。2016年最高人民法院发布《关于依法审理和执行民事商事案件保障民间投资健康发展的通知》，要求依法支持民企融资与依法打击非法集资犯罪相结合。2019年公安部也提出了重拳打击非法集资等涉众型经济犯罪的举措。然而，这一系列政策和行动并没有推动环境的根本改善。例如，上文提到的“郭虎案”“张红霞案”，企业家被认定为犯罪后锒铛入狱，其集资办理的学校、企业都被迫停止，造成上千人失业，当地的经济也受到影响。可见，一味打击非法融资问题，而不能从源头解决民企集资难的问题，结果并不理想，同样会导致社会利益损失。这种严打政策不仅“错杀”了一些出于正常经营需求的融资行为，而且加深了民企融资难的困境，且降低了社会闲置资金的使用效率。因此，从促进民企发展的背景出发，对非法吸收公众存款罪的适用应该进一步考量。

(二)非法吸收公众存款罪司法适用考察

以近10年来民企涉非吸典型刑事案例为样本，进行不完全统计分析，可以进一步揭示民企发展与打击非法集资之间的关系。以“非法吸收公众存款罪”和“刑事案件”为关键词在裁判文书网上进行搜索得出，2010年到2021年期间，总共有近万起判决。本文选取2015—2021年期间较为典型269件作为分析样本，并以民企涉非法吸收公众存款案件数、民企涉非法吸收公众存款罪在非法集资案占比数、涉非吸案件信息等为关键指标，统计分析结论归纳如下：

1.从民企涉非吸案件整体状况看，2015年到2021年审结的案件数分别为185件、292件、337件、309件、329件、376件、385件，共2213件。自2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《10解释》)出台以来，非吸案件的数量明显增长，特别是2015年后。同时2022年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《22解释》)的出台也再次证明了打击非法集资的政策并没有松懈。由此也说明了《22解释》之前的刑法监管措施未能达到遏制犯罪的理想效果，这对刑法实践的有效性提出了质疑，重新考虑刑法规定成为必需的课题。

2.民企涉非吸案件在非法集资中占比逐年攀升。经对269件典型案例统计得出民企涉非吸案件在非法集资中的占比情况为：2015年占比76.74%；2016年占比67.09%；2017年占比50.12%；2018年占比53.58%；2019年占比59.54%；2020年占比61.23%；2021年最高，达78.35%。由此可见，民企涉非法吸收公众存款案件在非法集资类案件中占比较大，同时表明民企融资难的问题是客观存在的事实，也正是这一问题导致民企在资金需求上借助于民间资本，加剧了非法集资案件的发生。然而在集资类犯罪中由于非法吸收公众存款罪入罪门槛较低、不区分资金用途以及与民间借贷之间存在模糊地带等问题，导致民企在非法集资犯罪中涉非吸问题更为突出。

3.民企集资原因的复杂性。经对269件典型案例统计得出民企集资原因为：大多数是生产经营或者扩大规模，数量为137件，占比达50.9%；投资项目或资金短缺原因有80件，占比30%；虚假项目原因为52件，占比19.1%。由此看出，民企发展离不开融资，而资金旺盛的需求促使民间融资的规模持续上升。因此，只有解决民企融资问题，顺应支持、鼓励民企发展的大趋势，才能从根本上有效遏制民间非法集资问题的发生。

4.涉案金额不等。经对269件典型案例统计得出涉案金额情况为：数额在十万元以上的数量为17件，占比6.3%；数额为百万元以上的有36件，占比13.4%；数额为千万元以上的有210件，占比78.1%；亿元以上的有6件，占比2.2%。涉非吸的民企集资数额不等，但总体金额较大。所以涉非吸的民企行为不仅给投资人造成较大的财产损失，而且给社会稳定也会带来不小的隐患。

5.集资款用途多为生产经营。经对269件典型案例统计得出集资款用途情况为：将资金用于生产经营的共有173件，占比64.3%；用于支付集资本息的有72件，占比26.77%；用于个人使用、挥霍或者逃匿的有24件，占比8.92%。再次表明，绝大多数民企进行集资的目的是用来组织和扩大生产。这也说明了大部分涉非吸的民企主要是因为融资难问题，而将款项用于生产经营的需求和行为都是正当的，那么在控制适用该罪名的时候应该严格考虑集资款用途问题。

6.量刑与刑罚不均衡。经对269件典型案例统计得出量刑与刑罚情况为：刑罚小于1年的有9件，占比3.35%；刑罚1—3年的为35件，占比13.01%；刑罚3—5年的有137件，占比50.93%；刑罚5—10年的71件，占比26.4；刑罚大于10年的共有17件，占比6.31%。可见，在非吸案件的刑期多为3—5年，刑罚在十年以上的，多为涉案金额较大，且资金用途不明或主要用于个人享乐挥霍的案件。分析感到，总体上没有较好地发挥刑法的威慑作用，使得量刑与刑罚上产生了不均衡。一些恶意犯罪分子很可能会铤而走险，用短期的刑罚换取巨额资金，从而使得非法吸收资金这一行为更加肆无忌惮，刑法中的罪责刑相适应原则也未得以实现。

(三)非法吸收公众存款罪司法适用的扩大化

综上分析，目前民企涉非吸数量和比重在持续增加，这一结果的出现，大多属于为促进民企生产经营，打着“民间借贷”的旗号行非法集资之实。司法实践在认定标准上主要看是否具有“利诱性”，具有该性质就认定为非法吸收公众存款，反之就是民间借贷。因此，在认定该罪名时并未将资金用途作为重要的考量依据，以及未充分将款项用于生产经营的正当需求因素考虑在内，导致了一些正常的民企发展因踩上“非法集资红线”受到打击。同时从涉案数据分析，民企在非法集资类犯罪中，更愿意选择非法吸收公众存款罪，这一原因与量刑和刑罚的不均衡有关。数据显示在涉案民企中大多数是为生产经营而进行非法集资，且集资金额较大(千万以上的数额占比78.1%)，但最后刑罚3—5年有期徒刑的占比却最大。在不考虑法定刑幅度限制条件下，3—5年有期徒刑相较于吸收资金过千万来说并不适当，不利于形成对该罪的遏制力，也不能达到刑法的威慑作用。

由此可以看出，在民企涉非法吸收公众存款罪的情况下，该罪相较于其他集资类犯罪是处罚较轻的，从而导致这一犯罪不断增加，这就使得该罪的适用未能起到刑法的一般预防目的和抑制犯罪发生的社会功能，进一步导致该罪的扩大化适用。非法吸收公众存款罪作为集资类犯罪的主要罪名，对有效治理非法集资犯罪具有重要意义，为了更好地打击非法吸收公众存款犯罪，必须进一步完善立法进行预防控制。

二、非法吸收公众存款罪防控的空间拓展

现有研究说明，无论是“四特征论”，还是从 “存款内涵理论”⑥、“非法定目的犯理论”⑦，都在一定程度上存在不足。此处在不违背“四特征论”的基础上，探讨对非法吸收公众存款罪防控的完善：一是加强区别资金用途认定标准；二是通过立法形式适当调整本罪的量刑。

(一)加强区别资金用途的认定标准

存款内涵与非法定目的犯限制研究本质上都是根据区别资金用途来对本罪进行刑法适用的探讨。本文认为以上两种研究的不足在于，“存款”应该回归其在金融学的内涵去理解，不能仅仅包含存入金融机构的钱，也应该将潜在存款纳入范围。同时，将本罪归属于非法定目的犯并没有合情合理的逻辑根据[1]。如果仅仅根据字面含义而不能灵活适用《刑法》第一百七十六条⑧的规定，就会出现立法初衷与社会效果相背离的结果。正如西塞罗所说：“刚性适用不受衡平法制约的严格不变的法律规则，往往会导致巨大的灾难和重大的非正义现象。”[2]同时，从民企在非法吸收公众存款案件中有64.3%的资金用途是用于生产经营来看，要想保护民企健康发展，资金用途作为定罪、量刑的考量因素是不可避免的。该建议从刑法合宪性解释角度来说具有合理性。因为我们适用的任何一个具体规定，都不是孤立的规定，而是存在于一套完整的法律体系中，这些具体规定与法律体系密切相关。我国现行《宪法》自1982年颁布实施后，明确了支持民营经济发展的原则与精神，体现了宪法对非公有制经济的平等保护，这为包括刑法在内的部门法切实保护民营经济发展提供了根本遵循。然而，现实经济生活中的实际情形是，我国宪法规定的这些政策并未落实在实践中，没有经过合法批准的中小型企业为了自身的生产经营在民间融资过程中容易踩上非法吸收公众存款的红线，从而被严厉打击被迫终止经营，这于民营企业的发展极其不利。因此，在实践中，对于中小企业为了生产经营需要的民间融资行为，应当以宪法的规定为指引，谨慎适用《刑法》第一百七十六条使宪法规定的国家鼓励、支持和引导非公经济的政策得以体现。对于将资金主要用在非法需求上的非法吸收公众存款行为，应当严格按照《刑法》第一百七十六条的规定追究刑事责任，因为这不是《宪法》规定“国家鼓励、支持”的行为范围；而将资金用于正常生产经营的，只要没有造成损失或者即使造成损失但不具有主观过错，就不应该以该罪论处，这样才能体现宪法的鼓励、支持非公经济发展的政策。

具体而言，可将非吸行为所得到的资金根据用途区别对待：非吸资金达到《22解释》的入罪标准⑨，同时将该资金用于企业经营以外的，以非法吸收公众存款罪来追究相应的刑事责任。由于严重社会危害性是成立犯罪的条件，所以如果其行为造成的后果没有达到追究刑事责任的标准或者因不可抗力而不追究刑事责任的，不以犯罪论处。相应地，即使将吸收所得的资金用于企业经营，如果造成严重后果也应该按照犯罪论处，这是一种选择性追究刑事责任的方式。通过区别资金用途是有条件的去罪，而不是一律去罪。这在一定程度上可以解决目前该罪适用被扩大化的问题，同时也符合我国国情以及司法实践。

(二)非法吸收公众存款罪的立法完善

就目前而言，非法吸收公众存款案件已成为经济类数量较多的犯罪。该罪并没有因为《10解释》的适用而减少，因此《22解释》对于该罪的入罪标准进行了修改。需要说明的是，该罪作为非法集资犯罪的基础罪名，可以将其他的非法集资类犯罪归入其中，呈现“口袋化”状态。综合考量认为，可以通过完善现有刑法的规定，对该状态进行预防控制。

1.区分目的修改罪状

根据《刑法》第一百七十六条规定，实施非法或者变相吸收公众存款行为，扰乱金融秩序的以非法吸收公众存款罪论处。《10解释》通过确定入罪标准对该罪进行严格把控，导致将多种非法吸收资金的行为都纳入其范畴之中。也就是说在入罪门槛上就已经导致该罪名的扩大化适用，《22解释》对此种情况并没有进行改变。从严格的金融学意义上讲，“存款”不是“资金”，资金的外延远远大于存款[3]。所以，目前《刑法》第一百七十六条中的“存款”已经名不副实。建议直接将该罪名修改为“非法吸收公众资金罪”，使得《10解释》和《22解释》的适用取得适当地位。

仅仅通过修改罪名并不能控制该罪的扩大化适用，因此要进一步对该罪进行限缩。虽然非法吸收资金的用途不同，但民企吸资目的大部分是为了自身生产经营。又因为“该行为没有经中国人民银行批准而违反法律规定”而踩上非法的红线。前文中提到的“郭虎案”“张红霞案”均为此类情况。因此，建议应该将吸资目的进行区分，从而限缩该罪的适用。具体如下：第一，为了非正当用途非法吸收公众资金或者变相吸收公众资金，造成严重后果；第二，为了正当用途非法吸收公众资金或者变相吸收公众资金，非不可抗力原因造成严重后果。只有符合以上标椎才能认定为该罪处理，从而将非吸行为和非吸犯罪区别开来，从而进一步限缩该罪的扩大适用。如张红霞案中，其非吸资金行为是为了正常生产，没有给出资人造成损失，就不符合上述的第二种模式，所以不应当作为非吸罪处理。在林卫平案中，首先，林卫平采取书面或口头承诺还本付息方式，以投资名义进行借款，实际是为了放高利贷而非法吸收公众资金，其目的是非法的,应当适用上述第一种情况；其次，林卫平非吸数额数亿元，所以林卫平的非吸行为应当作为非吸罪处理。由此可见,在这种建议之下，对于那些用心不良的决不会放纵，而对于那些具有正当目的、用心善良的非吸行为可以排除在非吸资金罪的范围之外，从而在非吸资金行为与非吸资金犯罪之间建立缓冲地带。这对于那些符合正常发展需要，却苦于融资困难而非吸资金的行为，寻找到“合理不合法”新的解决路径，也能够摆脱目前处理非吸资金犯罪“合法不合理”的尴尬问题。

2.刑罚修改

在我国由于“存款”业务有着严格的限制，只有经批准的金融机构才能够展开。因此，实践中一旦出现以“存款”之名吸收资金行为，就会违法，导致大多数吸资人为了规避法律常常以其他名义吸收资金。建议将非法吸收公众存款罪改为非法吸收公众资金罪，正是迎合了实际生活中的情况，但也将其他名义的吸资都纳入该行为中。因此，罪状修改后，认定为“非吸资金”的行为社会危害性可将更大。因此，为避免由于量刑不均衡导致犯罪分子以牺牲短期自由而换取物质利益，法定最高刑也应该相应提高。其中《22解释》中增加了《10解释》中没有的第九条，即犯非法吸收公众存款罪，判处三年以下有期徒刑或者拘役、判处三年以上十年以下有期徒刑或判处十年以上有期徒刑。由此可以看出最高法定刑为十年以上，鉴于部分案件中已经出现量刑不均衡问题，建议在《22解释》中“最高10年以上有期徒刑”改为“最高15年有期徒刑”，如此更加有助于发挥刑法的威慑作用。

综上所述，建议修改《刑法》第一百七十六条，将“非法吸收公众存款罪”改为“非法吸收公众资金罪”，并在改变罪名的前提下，严格区分犯罪目的后，将原来的“最高10年以上有期徒刑”改为“最高15年有期徒刑”，使得相应罪状与刑罚相适应。

结语

非法吸收公众存款罪本质就是非法集资，自设立以来已有20多年。但随着民企快速发展，该罪的行为方式、内涵也都发生了改变。由于相关规定的界定不明，存在诸多冲突，使得该罪在司法实践中有扩大适用之嫌疑。仅通过对该罪名的解释已无法解决根本问题，所以需要对其进行完善修改。本文鉴于“存款”一词对相应犯罪行为不能精准囊括，遂建议将该罪名修改为非法吸收公众资金罪。同时结合资金用途和量刑不均衡问题，建议将刑法回归其保障法的功能，发挥前置法的作用，对于不符合前置法规定的，则不能启动刑法。只有在符合前置法规制的范围，才能由刑法予以调整，防止目前这种扩大化的适用愈演愈烈，从而对非法吸收公众存款罪进行有效预防和控制。

注 释：

①涉民企外部融资的调查显示：有46%企业获得正规融资，11.6%融资申请请求被拒，42.3%考虑到繁琐的申请程序选择放弃申请。

②四特征：最高人民法院2010年发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，提出了非法吸收公众存款罪定罪应遵循的“四性特征”标准，即非法性、公开性、利诱性、社会性。

③〔(2021)京03刑终186号〕基本案情：张红霞为了扩大经营，成立分公司，通过宣讲会、亲友间“口口相传”等公开方式对外宣传，承诺高额返利，约定保本付息，变相吸收资金。

④〔(2020)鄂01刑终318号〕基本案情：郭虎为了提高当地经济水平，未经相关部门批准，采取散发宣传资料等方式，以返还高息为诱饵，向不特定社会公众进行宣传，以合作经营的形式吸收公众存款。

⑤〔(2019)冀01刑终783号〕基本案情：刑永敏明知该公司没有吸收存款资格，但为了解决公司资金周转问题，仍以高息为诱饵，向不特定公众吸收存款。

⑥ “存款内涵理论”：从“存款”内涵视角探讨的限制论。如有学者提出“存款内涵限定说”，主张只有吸收用于货币资本经营的款项，才是“存款”，才构成非法吸收公众存款罪，否则便会造成本罪的扩张适用；有学者提出与“存款内涵限定说”相反的观点：认为只要具备还本付息的特征，就可认定为“存款”。同时还认为，“存款”并不与实际用途挂钩，立法宗旨在于处罚未经有关机关批准擅自吸收公众存款的行为，并不考虑行为人吸收存款后的用途。

⑦“非法定目的犯理论”：从“非法定目的犯”视角讨论的限制论，主要有资金用途限制“肯定说”和“反对说”观点。如有学者提出了“肯定说”，认为在当前以及今后很长一段时间，许多民营企业的发展都要依赖民间借贷，如果将非法吸收公众存款用于货币、资金经营之外的生产经营活动认定为犯罪，也就否定了部分民间借贷行为的合法性，显然不利于经济发展。对于“资金用途限制说”，有学者持完全反对意见，认为该罪不属于非法定目的犯，该罪并未规定贷出资金的目的，故贷出资金目的不是本罪的构成要件，不管行为人集资用途是什么，都不影响非法吸收公众存款罪的成立。

⑧《刑法》第一百七十六条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

⑨《22解释》入罪标准：即非法吸收公众存款入罪门槛提升为“非法吸收或变相吸收金额达100万元以上”、“吸收或者变相吸收达150人以上”和“给存款人造成直接经济损失50万元以上”应当追究刑事责任。