论我国民法中的赔礼道歉——以电影《秋菊打官司》为例

杨云天

（华东政法大学 刑事法学院，上海 200042）

科学、有效的法律责任承担方式能助力法律实现社会功能，而我国现行《民法典》将赔礼道歉作为法律责任承担方式，是对以财产性利益损害赔偿作为唯一法律责任承担方式的多元化改进，即“赔礼道歉责任作为一项与现代精神损害制度不同的、真正的非财产之责任方式，对于科学健全且逻辑自洽的民事责任体系而言具有不可或缺性”［1］。此做法契合中华民族传统价值观对道德品质之要求，也回应了民众对于道德向往的朴素情感。但是，赔礼道歉在学理上却具有诸多争议，司法实践也面临困境，其作为道德入法的正当性、合宪性正遭受学术界、实务界质疑。因此，剖析我国民法中赔礼道歉制度的法理基础，将有利于民法通过赔礼道歉制度来实现其人性司法、智慧司法之追求，回应赔礼道歉条款违宪之诘问，破解“侵权法死亡”危机，教化民众“知耻服礼”，最终全面发挥司法实效。

一、赔礼道歉历史沿革及适用现状

赔礼道歉是极富中国传统色彩的法律责任承担方式，是中国古代“出法入礼”制度中对于“失礼”行为的“服礼”途径，即所谓“服礼道歉”。《大清民律草案》亦规定有“审判衙门因名誉被害人起诉，得命加害人为回复名誉之适当处分，以代损害赔偿或于回复名誉外更命其为损害赔偿”。甚至有学者认为新中国成立后颁布的《民法通则》中赔礼道歉之规定与清代习惯法相通［2］。所以，赔礼道歉制度是中国优秀传统文化的因袭结晶，是宝贵的法治本土资源。

新中国成立后，1980年公布的《民法草案（征求意见稿）》第68条与1981年公布的《民法草案（征求意见二稿）》第62条都将赔礼道歉作为民事制裁方法之一，1981年公布的《民法草案（第三稿）》第486条、1982年公布的《民法草案（第四稿）》第442条与1986 年颁布的《民法通则》第134条都将赔礼道歉作为民事责任承担方式。现行《民法典》 第179条更是将赔礼道歉明确为民事责任承担方式，并在第995条、第1000条等人格权相关条款中对赔礼道歉的使用进行了规定。此外，中国台湾地区《民法》 第195条规定有“回复名誉之适当处分”，而“赔礼道歉”被学界视作其方式之一，司法实践中也广泛采用“登报道歉”等形式来承担此法律责任。

同时，境外众多国家、地区都将赔礼道歉纳入立法、司法实践，例如英国《赔偿法》（UK Compensation Act 2006，s2）、澳大利亚《民事责任法》［Civil liability Act 2002（NSW），ss 67-69］、加拿大萨斯喀彻温省《证据法》（Saskatchewan The Evidence Act 2006,3d Sess）。此外，普通法系还为赔礼道歉建构了“安全港（Safe Harbor）”原则，即赔礼道歉并不当然构成自认；德国民法典虽未有赔礼道歉之规定，但在名誉侵害案件中亦可要求侵害者撤回其虚假陈述，学界认为此即为程度轻微的赔礼道歉［3］；中国香港地区律政司在其《调解工作小组报告》中也表明要探讨“制定道歉条例或法例条文去处理为增加和解机会而作出道歉的问题”［4］。对此，境外学界亦有极多关注，普通法领域学者“注意到道歉对于当事人自行解决纠纷的积极意义，因此学者长期以来均高度评价道歉在调解等替代性纠纷解决机制中的积极作用”［5］，大陆法领域学者认为赔礼道歉具有填补法律责任承担方式单一之窠臼的作用。

二、赔礼道歉的法理探析：以电影《秋菊打官司》 为例

电影《秋菊打官司》主要讲述秋菊作为村妇，其丈夫被村长踢伤下体，基层司法人员仅要求村长赔偿两百元，村长进行赔偿时直接将钱扔在地上，秋菊要求村长道歉未果，为“讨个说法”而不断上访。随后，秋菊难产时，村长施以援手，秋菊全家尤为感谢村长的帮助，两家恩仇即消散。之后，法院判决行政拘留村长十五天，并派遣法警抓捕村长。最终，秋菊只得在雪夜里追赶远去的警车。该电影为法理学研究提供了丰厚素材，故事背后却潜藏我国民法中“赔礼道歉”之规定的法理缘由、履行困境。

（一） 秋菊想要什么？兼论受强制的赔礼道歉之争议

当前，学界关于《民法典》设置“赔礼道歉”之合理性的争议颇多，具体表现为对“赔礼道歉”具有司法实践价值之怀疑，对更深层次法理角度的“一种无力强制执行的责任形式是否还能称之为责任［6］”之质问，以及对受强制的赔礼道歉“是对人的尊严实施报复的一种形式，不应是现代文明社会的必要选择”之认识，并给出了赔礼道歉的诉请支持率极低之调研结果［7］。其中，由于《民法典》承继了《民法通则》《侵权责任法》等曾经的民事法规关于赔礼道歉之规定，因之对于“赔礼道歉”合理性的争议渐息，转为对受强制的赔礼道歉是否妥当、是否合宪之探讨。

具体到《秋菊打官司》，即表现为村长宁愿赔钱，也不愿赔礼道歉，即其认为自己是有“理”的，秋菊却不认同村长的“理”，也不愿拿村长的赔款，仅要求村长道歉。受强制的赔礼道歉亦同理。然而援引所谓合宪性的“良心自由”来阻却受强制的赔礼道歉并非当然合理，因为受强制的服兵役、受强制的履行判决也违背了行为人的“良心自由”。对此，需认识到受强制的赔礼道歉是由于侵权人事先之行为而引起，其在本质上对于受强制的赔礼道歉具有选择权，此即契合“良心自由”之要求。因此，倘若取消受强制的赔礼道歉，即强迫被侵权人选择财产性利益的损害赔偿，那么对于不愿获得赔款只愿要声道歉“秋菊”们来说势必是不公平的，因为侵权人的“良心自由”与被侵权人的“良心自由”需要同等保护。

此外，我们还需认识到人类认知的迥异性，即村长们的“理”往往不是秋菊们的“理”，村长们与秋菊们之间往往没有戏剧化的突生情谊来化解矛盾。赔礼道歉作为“软法”，是单一的财产性利益法律责任承担方式之进步，即使得法律责任承担方式更加多元化，此有利于社会的更深层次治理，但也面临诸多更艰巨的挑战。因为赔礼道歉是公开行为，损害赔偿则只限于侵权人与被侵权人之间，所以“熟人社会”中的社会评价、公众观念会对侵权人的赔礼道歉施以额外影响，使其产生“羞辱感”，此有违比例原则之嫌。因此，或许可从更切实而非过于理想化的角度来认识赔礼道歉，即法律领域中的赔礼道歉并不需要尽量趋同于社会领域中赔礼道歉，况且必定受一定程度上强迫的法律领域中的赔礼道歉之悔恨感、负罪感势必有所“折扣”，即将“真诚”排除出赔礼道歉的有效要件之外，进而强调赔礼道歉的规范效果而非所谓的教化效果。同时，在法律构造上也要考虑到认知的迥异性，认识到赔礼道歉中还具有妥协、被迫等元素，不得将赔礼道歉作为法律事实的自认，更不能将赔礼道歉作为法律证据，否则侵权人也会丧失真诚道歉之勇气。

（二） 如何给出秋菊想要的？兼论赔礼道歉的实践完善

宽恕与道歉相辅相成，都是难能可贵的美德，是人类从原始复仇到互相救赎、互相解脱的进步。所以，赔礼道歉规定在法律中既符合现代法治要求，也契合中国传统文化观念。但是，在中国传统观念中，做事不仅要强调事情的本质，还要注重事情的形式，即寻求合适的做法以让事情的效果得以最大化。对于赔礼道歉制度，即是赔礼道歉的何种实践方式才能使双方满意并实现道歉之目的，否则赔礼道歉的滥用、误用会导致更为严重的人格后果。

具体到《秋菊打官司》中，即表现为村长如何进行赔礼道歉，才能既不损伤其“面子”，又能给秋菊“面子”。对此，可对赔礼道歉制度进行完善，即以较具体的条款来引导法官考量作出赔礼道歉之判决的合理性、必要性，同时，也赋予法官审查道歉内容、形式之义务，并由法官主持赔礼道歉活动，防止被侵权人强迫侵权人作出程度过重或者不合乎礼仪的道歉。此外，为弘扬社会正气，从根本上化解矛盾，还可对主动赔礼道歉、被侵权人接受赔礼道歉的侵权人之法律责任进行适当从轻、减轻处罚的裁决。即将赔礼道歉作为一种具有道德色彩的惩罚艺术，能够发挥法律惩罚的更深层次之教化、矫正功用，如法国哲学家福柯（Foucault，1926—1984）所追求的“惩罚应该是一种制造效果的艺术”［8］。

三、赔礼道歉制度建构之意义

（一） 赔礼道歉制度建构的必要性

美国著名法律哲学家贝勒斯（Bayles）曾抛出疑问：“被告遭受惩罚但原告并未获得任何赔偿金，那原告的报复目的是否能够满足？”［9］中国民法学者也曾对此反问“对于原告的损害，被告仅是支付了赔偿金，那原告的报复目的是否就能满足？”［10］由此可见，无论是精神性损害还是物质性损害，对于损害之报复目的的实现，在现代社会中都需要以损害赔偿之形式来完成。但是，作为民事责任的损害赔偿，无论在法律构造还是在日常习俗中，都并非仅以财产性利益为限，法律构造中表现为包括赔礼道歉在内的非财产责任亦拥有给付之属性，都应归属于债的形态之一，都应是侵权之债的内容。而损害赔偿作为债权，只以给付作为要件，不对给付内容进行特别限制，即不强制要求给付财产性利益。日常习俗中表现为“不蒸馒头争口气”，即不要求甚至不希望损害赔偿的财产性利益，就为和秋菊一般“讨个说法”，期待赔礼道歉等精神性赔偿。

同时，对于包括赔礼道歉在内的非财产责任，也难以通过数理方法来计算数额，正如美国著名法理学家罗斯科·庞德（Roscoe Pound，1870—1964）所言：“要对一个受害人的情绪、荣誉和尊严进行估价，就简直是不可能的了。”［11］因此，损害赔偿是司法实践中被迫采用的法律责任承担方式，因此侵权之债在法理与实际上并不等同于损害赔偿之债。因之，既然侵权行为导致的精神性或物质性损害之法律责任承担方式过于单一、低效甚至无效，那么就需要赔礼道歉等有效方式来与之应对。同时，赔礼道歉作为中国法制的本土资源，不单可以在侵权责任法中有所独特贡献，相对于社会效果单调的损害赔偿，其丰厚的中华传统文化道德内涵还能在法律报应目的之外，发挥感化违法犯罪分子、化解基层社会矛盾、恢复社会公平正义等多重效果。

此外，各国立法者及法学家早已意识到财产性利益的损害赔偿难以对精神性损害进行抚平与救济。如《德国民法典》仅有限制地承认以金钱赔偿精神性损害，且萨维尼（Savigny）等德国法学家认为此种金钱交易之做法悖离道德，无法体现对无价之人格利益的保护［12］。中国清代末期制定的《大清民律草案》也早已规定“审判衙门因名誉被害人起诉，得命加害人为回复名誉之适当处分，以代损害赔偿或于回复名誉外更命其为损害赔偿”。如英国著名法理学家哈特（Hart,1907—1992）的告诫，“罚金可能因通货贬值而变得微不足道，以致它们是欣然交纳的，因而犯罪猖撅。［13］”

（二） 赔礼道歉制度建构的正当性

损害赔偿、赔礼道歉皆为法律责任承担方式，其作用意图皆为救济、抚慰被侵权者，并满足被侵权者合理的复仇欲望。此种法理构造，应建立于人类本性之上，如亚当·斯密（Adam Smith） 所认为的怨恨、复仇之情感是人类的自然天性［14］，既是被侵权者所要求的，同时，更是法律制度所要求、人类社会所需要的，是国家对惩罚权进行垄断、对私力救济进行禁止后，不得不赋予民众的救济方式，此是人类社会进步必须经历的过程，以超越原始、血腥的复仇式公正。但是，被侵权者被动地将惩罚权转移至国家后，无法亲自进行复仇，这使法律给予的抚慰往往不及于私力复仇，仍然会使被侵权者抱有极大愤恨。此种天性是无可避免、不可压制的，法律即是国家为之而提供的人类天性之表达途径。

而赔礼道歉相较于损害赔偿，还具有抚慰、弥补被侵权者精神性创伤之作用，即为被侵权者发泄复仇情感提供了损害赔偿制度之外的途径。并且，该途径迥异于原始的暴力形态之私力救济，是侵权者向被侵权者表示的最具体之歉意、尊敬，它不仅能使被侵权者发泄复仇情感，还能抚慰被侵权者精神性创伤，弥补其人格权之损伤，恢复被侵权者的自我价值之认同。因此，赔礼道歉更深入地契合法律作为报应途径的终极目的，即德国著名法哲学家耶林（Jhering，1818—1892） 所认为的“被害人为提起诉讼而奔走呼号，不是为金钱利益，而是为蒙受不法侵害而产生的伦理痛苦”［15］。

此外，赔礼道歉对于侵权人亦有独特作用。赔礼道歉要求侵权者当面向被侵权者表示歉意、尊敬，即可将赔礼道歉的动因分为被迫与主动，前者是由于法律判决而不得不作虚伪表示，后者却是在法律判决的督促之基础上，以善良为本质的内疚心理来推动、鼓励侵权者所进行的行为，否则悖逆内心道德原则的侵权行为会致使心理产生羞耻感、负罪感。但侵权人的损害赔偿之给付一般不直接与被侵权人接触，在这种状态下，侵权人无法得知自己赔偿损害的弥补行为是否已被谅解，往往会导致部分善良的侵权人无法有效平息内心的羞耻感、负罪感，甚至会对心灵造成长期的、难以磨灭的道德折磨。而赔礼道歉，尤其是主动的赔礼道歉，则可为侵权人提供忏悔途径。同时，赔礼道歉无论动因是主动或被动，其作为一种具体化的实质行为，外表上都会呈现侵权人的良善，此种良善所引起的被侵权人的宽恕、谅解、帮助等认知经验上的冲击甚至可能使动因被动的侵权人醒悟，从而修改其动机并真正接受法律与道德的双重教化，此亦有助于侵权人重新修复个人道德、树立社会形象、再次融入社会。

综上所述，无论是从对被侵权人的救济与抚慰，还是从对侵权人的忏悔与教化，在民事法律中设立赔礼道歉条款都有正当性基础，法律都应开辟或维持此以道德作为理念内涵的法律责任承担方式。

（三） 赔礼道歉制度建构的应然性

从法律本质目的上看，法律不仅应惩恶，亦应扬善。因之，道德性是民法的应然性质。而惩罚、威慑只是民法的浅层社会效果，民法真正需要完成的是民众矛盾的彻底消解，此往往需要经道德途径来予以解决。否则，“赔钱了事”不能满足被侵权人的心理需求，也不符合社会对公平正义的价值追求，更不契合法律的惩恶扬善之根本目的。

对此，民事诉讼法中有“强制执行与说服教育相结合”之原则，亦体现了在惩罚、威慑之外，民法还需完成其教化、矫正之目的，以真正、彻底地消解纠纷。刑事诉讼法中，有所谓“修复性司法”之理念，即主张借助赔礼道歉等非刑罚方式来处罚违法犯罪分子，从而更好地抚慰被害人、矫正违法犯罪分子。上述原则、理念皆是法律现代性的具象体现，是在法律本质目的之指引下践行“以法为教”，是对恶法的摒弃、对良法善治的追求。

从民法的立法背景上看，我国《民法典》选择采用的恢复原状主义，来源于中华民族长期以来的法律习惯与生活习俗，来源于从古至今的中国民众对以道德品行为核心内涵的社会评价之重视。将赔礼道歉作为非财产性利益的法律责任承担方式，可破除传统私法的法律责任承担方式过于单调、效率不高、效果不良之窘境，使法律责任承担方式、受害者救济方式呈现多元化、高效化。

而对于在《民法典》中设立或维持赔礼道歉规定条款的异议，主要源于在以市场为导向、以经济繁荣为追求的社会剧烈变革中，对经济市场的过度依赖乃至盲目崇拜，以及经济市场的理念、规则对中国传统道德、习俗的不良侵蚀，即将经济市场的资本交换理念、规则盲目套用至社会生活诸方面，也源于对西方民法没有进行扬弃的学习借鉴，而近代的西方市民法往往仅以财产性利益损害赔偿作为法律责任承担方式，即“不仅物质性的损害需以损害赔偿的形式予以救济，甚至连精神性损害亦要求经由损害赔偿的方式加以解决”［16］。此种民法制度的价值观是庸俗、片面的，没有建立在中国社会的普遍观念、习俗之基础上。单向度的经济利益并非社会生活的全部，社会生活的正常运转仍需要道德的最基本之支撑，且资本交换的理念、规则既无法也不能适用至道德领域，“尤其是在侵害人身权的补救方式上应该充分考虑人身权自身的特性，不能完全照搬侵害财产权的补救方式”。所以，“民法针对侵犯人的基本生存和人格利益的行为是不能完全采取市场化的原则进行处理的”。否则，赔礼道歉规定条款的消解将会成为“民法去道德化”之肇始，成为使民法沦陷为“市场法”之滥觞，而缺乏道德内涵、道德追求的法律并非法秩序建立之目的，此类法律不能成为国家正常运转的制度保障，甚至还会引起民众对于恶法及国家的不屑甚至敌视。

（四） 赔礼道歉制度建构的被迫性

如今，作为一种启示甚至预言的“侵权法死亡”已颇有市场，即由于保险制度、社会保障制度的诞生，社会化责任分担机制出现，进而怀疑以财产性利益损害赔偿为唯一救济手段的传统侵权行为法的存在价值。但是，社会化责任分担机制的出现，“所威胁到的只是损害赔偿制度，如果我们能在责任承担方式上超越单纯的损害赔偿制度，那侵权法自有其存在的必要”。而赔礼道歉作为非财产性的法律责任承担方式，由于包括保险制度、社会保障制度在内的社会化责任分担机制无法对其责任进行转移，则为破解“侵权法死亡”的危机提供了可能之途径。

（五） 赔礼道歉制度建构的隐蔽性

赔礼道歉制度并非独立存在，其表现形式也并不是具体的。当前，以新时代“枫桥经验”为主的调解制度在各级政府的推动下，正大张旗鼓地成为基层社会治理的重要工具。因此，声势浩大的调解制度对法律审判的影响、渗透也愈加剧烈，即越来越多的法律审判以民事调解、刑事和解结案，而民事调解、刑事和解的顺利达成，又往往需要以赔礼道歉为基础。因此，调解制度掩盖下的“赔礼道歉”制度就未能得以全面展示其闪耀一面，我们一直引以为骄傲的调解制度也堆积了道歉的有效成绩。道歉的积极价值往往在法院司法过程或调解过程中得以体现，在有些情况下，恰恰是我国行之有效的调解制度掩盖了道歉这一社会文化现象的光芒。