关于帮助信息网络犯罪活动罪的适用性限缩

安徽财经大学 孔秋石

随着第三次工业技术革命的到来，信息网络技术以空前的效率和活力，推动着现代生活的不断重塑。新时代的发展往往也推动着刑法朝风险刑法、安全刑法、预防刑法的方向进行过渡，但从法律的演变过程来说，不可避免会产生一定的法律概念不精确以及法律存在漏洞的现象。为了应对迅速发展的网络技术，我国于《刑法修正案（九）》中新增了帮助信息网络犯罪活动罪，在我国如今逐步排除“口袋罪”立法方针的环境之下，对于本罪的性质、本罪的构成要件、本罪的适用范围，需要逐步明确和完善。不容置疑的是，作为“口袋罪”的一种，本罪在实务中被大量适用于刑事案件中与诈骗案件所相关联的案件之中，仅2021年一年，全国就有高达12.9万多起帮信案案例，如此高的适用率表明对于本罪确实存在司法滥用的可能性。

一、主流观点理性阐述和价值审视

（一）论“帮助行为正犯化”

随着刑事法律的不断完善以及刑事理念的不断涌现，对于立法方向以及法律解释方向的学说越来越“百家争鸣”。对于本罪“帮助行为正犯化”的观点，获得了大多数学者的支持。“帮助行为正犯化”是指将犯罪行为的帮助行为与犯罪行为所割离，将其视为独立罪名，作为独立犯罪的正犯而设立单独的罪名和法定刑，也就是说将帮助信息网络犯罪活动罪视为正犯行为，不适用共犯从属性理论，行为人只要实施了犯罪构成所规定的行为就将其作为犯罪，以适应与之相当的社会危险性。对于该理论内部结构国内学者中存在着诸多的争议，有的学者将其叫做拟制正犯或者帮助型犯罪[1]。

对于本罪是否属于“犯罪行为正犯化”，本文持否定的态度，首先对于本学说而言，“帮助行为正犯化”往往会使得传统的共犯理论与之相冲突。在《刑法修正案（九）》颁布以前，对于本罪所描述的犯罪行为完全可以适用于总则中的共犯原则所进行处罚，根据法律条文中所存在的“支持”“帮助”的动作名词，也符合总则有关帮助犯的犯罪构成。此外，“共犯”和“正犯”为一组相互之间对立而又连接的主体，如果将“共犯”行为与“正犯”行为所分离，便不存在“共犯”更无从谈起“正犯”化。由此可知“帮助行为”唯能从属于“正犯行为”，那又为何将“帮助行为”在刑罚上脱离共犯刑罚的从属性而单独设立罪名？由此，对于“犯罪行为正犯化”理论引导下所产生的若受支持、帮助的行为主体未实施有关支持、帮助行为或没有接受所应受帮助下的支持者、帮助者仍然要按照构成犯罪的观点，本文并不认可。若按照此种观点，则在实务审判中对于使用互联网接入、服务器托管等技术支持以及提供广告推广、支付结算等帮助未遂网络犯罪下符合本罪构成要件的行为人，既可以采用以帮助信息网络犯罪活动罪的罪名入罪又可采用正犯共同犯罪之名出罪，完全给予司法工作者“生杀予夺”的权力，不可避免会使刑法进入司法解释的“漩涡”[2]。

对于帮助犯而言，不管正犯具备刑事责任与否，主观是否有故意，只要无法阻断帮助行为与正犯行为之间的因果关系，且只要帮助行为人对于明知的正犯行为和结果持主观方面低阶层的间接故意以上，便可以认定成立对于正犯的帮助犯[3]。对于互联网犯罪而言，从限制从属性说的原理出发，只要有证据表明帮助行为人实施了符合构成要件的行为，就可以认定为帮助犯且无论行为人是否了解犯罪的违法性，是否具有责任能力等。于现实中，网络诈骗等网络犯罪层出不穷的多元化往往会使得帮助行为人缺乏辨析对于从事犯罪行为的违法与否的能力，应而使得该行为可能不具备对于与本条刑事处罚相当的社会危险性，更近一步言之，若在帮助人未认知所帮助的行为其违法行为的情况下，被帮助人不接受帮助或不履行所帮助行为而使该行为不具有社会危害性，但在共犯正犯化理论性却要单独以正犯定罪，无异于违背了行为无价值二元论。

（二）对于本共犯行为量刑化观点的阐述

与犯罪行为正犯化理论所相反，犯罪行为量刑化并未将帮助行为认定为独立行为，而是坚持共犯从属性理论，将本罪行为从属于正犯行为并于刑法分则条文对其规定了独立的法定刑。《刑法修正案（九）》于2015年颁布，正值互联网的发展鼎盛时期，而有关网络的犯罪也在同一时期以日益更新的方式大量存在，此时于总则对于将帮助犯认定为从犯而采取主犯的从轻、减轻或免除处罚显然已经不能够与帮助行为实际社会危害性所适应，以此将其行为单列量刑。相对于帮助犯独立化的观点，共犯量刑规则从逻辑上认为网络犯罪帮助行为具有社会危害性，对于本条而言，提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输、广告推广、支付结算等行为本身并非违法行为，本罪所侵害的法益于帮助的网络犯罪行为所侵害的客体法益一体化，非法性借助于正犯违法性而实现，这便使得其与其他帮助行为正犯化的罪名所区分开来。

二、对于帮助行为的理论扩张

（一）对于传统共犯帮助行为理论的逻辑解读

对于人类语言学而言，其单个名词在随着人类文明的发展过程中，含义往往会随着新的社会关系产生而不断外延，学者将这种语言现象成为流变性，如哈特所言：“词不应看作是事物的准确图画，而不过是历史偶然选择的符号而已，随时都有改变的可能。”而就具有时代稳定性的法律而言，这种情况更加屡见不鲜，特别是体现在本条文中的“帮助”一词当中。有的学者将刑法中的分则帮助犯行为原则分为绝对正犯化、相对正犯化以及帮助犯量刑规则，就本文的观点，认为并非能将分则的所有帮助行为统一化，总则和分则的“帮助”含义也不能一概而论。本文认为就刑法287条之二中的“帮助”行为应该囊括本文未订立就可以定罪网络犯罪共犯的犯罪行为但并未完全仅含此类行为，即对于本条的“帮助”含义要广于传统共犯理论中的“帮助”。

对于总则中的“帮助”行为，大陆法系处罚理论中通常将其分为因果共犯论、责任共犯论以及违法共犯论，其中以因果共犯论为主流，因果共犯论是将帮助行为附随主犯行为间接的侵犯的法益作为处罚原则，因此又被称为“惹起说”。该种学说将因果关系作为核心，明确共犯的犯罪性和可罚性之间的因果性，以此将直接正犯表述为直接侵犯所保护法益的行为人以及将教唆、帮助等间接惹起法益侵害行为的行为人称为共犯。以此，单独正犯为直接惹起侵害型，共同正犯为共同惹起侵害型，教唆、帮助行为为间接惹起侵害型[4]。总之，对于传统帮助犯而言，其行为模式为间接、附随的介入正犯的行为方式从而引起法益的侵害，而在网络犯罪过程中，其帮助行为往往并非为单纯的从属性行为而通常表现为主导性行为，基于此便有了将犯罪行为参与逻辑体系区别的必要。对于行为法益侵害性与危险性的提升，需要对帮助行为作为流变性的解读，规避落入传统共同犯罪构成的窠臼，跳出而非违反传统理论。

（二）对于帮助理论的创新

由前文所述，传统狭义的“帮助犯”理论不足以容纳网络帮助型犯罪的构成，因而本文认为，就刑法287条之二的帮助行为，应当作广义方面的解读，依照行为无价值二元论不以行为的危害法益结果作为唯一的评价要素，而是根据帮助犯罪行为的反社会性和缺乏社会相当性来综合判断是否触及刑法底线。一切可以导致犯罪结果发生的违法性行为，自行为发生时其违法性就已经产生，若不能否定行为无价值的存在，则结果无价值自然也就不具有了评价的意义[5]，以此角度，对于帮助信息网络犯罪活动罪的定性重心在于对帮助行为本身性质的解读，对于《刑法修正案（九）》中单列此罪名无非是对于网络犯罪帮助行为违法的强调性。放大“帮助”的范畴，从广义语境下的“帮助”行为中找到帮助行为本身的越轨性，就可以使单列罪名的行为合理化。针对此情况，本文认为“帮助”行为应当不仅仅包含于传统“帮助”行为的范围，即除了《刑法修正案（九）》之前就可以以总则帮助犯和教唆犯论处的帮助行为之外，还包括共犯理论之外的、单独能够侵害特定法益，造成社会危险性的单独行为。众所周知，网络犯罪的帮助犯往往具有非共同意思表示、非一对一、非同时同地等特征，而在《刑法修正案（九）》之前，对于帮助行为的违法性与否的界限往往非常模糊，因此对于《刑法修正案（九）》本条而言，并非加重了刑罚而是对于刑罚的处罚范围加以了明确，将处罚的帮助行为限定于网络犯罪中部分的技术中立行为。由此便可符合刑法整体体系的完备与逻辑的完整。

三、对于本罪的适用性的限缩

（一）对中立技术行为的限缩

本条所述的犯罪手段，包括了为犯罪提供互联网接入、网络存储、服务器托管等技术支持，以及提供广告推广、支付结算等帮助，本条文中列举一定的中立技术行为并以两个“等”以省略表述其他类似行为。刑事立法中为了明确而又预留一定的司法裁量空间，往往在立法中列举了相关事项后以“等”字结尾以避免缺漏。但在刑事法律中，对“等”不同理解往往会导致罪与非罪、此罪与彼罪的重大区分，因此对待刑法中的“等”字应作慎重解释。通常对于刑法中的“等”字解释有三种学说，即“等内说”“等外说”以及“同类解释规则说”[6]。而在审判实务中通常以第三种学说为准，即对于“等”的解释应当于“等”前列事项以及“等”后内容具有一致性。

对于本条而言，其“质”的相等往往是以行为人主观所具有的技术含量、行为人所耗费的精力与行为所能够产生帮助产生的危险性大于或等于所列举行为才能够纳入本罪所能够处罚的范围。然若将所有中立帮助行为纳入本罪的范畴，往往会导致处罚范围的无限扩大。例如网络平台提供者与连接服务商的普通的接入行为，也可以视为中立帮助行为，但就技术含量而言，为每一种相对人提供最基础的、不含任何主观信赖意义上的服务行为是行为人行业最基础的盈利手段，对于犯罪结果的产生也不具有直接的因果性。其次，就行为所产生的危险性而言，该行为完全不具备与明知他人利用信息网络实施犯罪行为而为其提供网络存储、通信托管以及支付结算等服务的危险性相当。由此可知，对于可构成本罪的中立技术行为唯有将其限缩于本组列举行为同“质”的范围内，才可实现罪责刑的一致。

（二）对于“明知”的限缩

作为长期被我国刑法学解读主观要件以及客观要件关系的原则，主客观相统一原则甚至一度被视为贯穿犯罪构成、社会危害性和刑事责任的基础[7]，以行为人主观来进行判断客观行为的性质本身无可厚非，但若将日常的业务行为因偶发产生帮助犯罪行为而产生犯罪结果进而将其纳入“帮助”的范畴，则只能在主观上增加本行为的社会危险性量级，这违背了严格适用罪责刑相适应的刑法体系。对于职业化的中立技术行为而言，从业人员在执业中以基于帮助相对人产生一定的信赖原则为常态，即以与日常行为无异的执业行为与正犯行为人对接，有理由认为受帮助者不会履行犯罪行为或认为其所履行的犯罪行为不足以构成犯罪。此外在社会发展的过程中不断有新的社会法益涌现以及不断会有新的侵害法益的手段和方式产生，网络产业的不断扩大也导致了从业人员区域不断扩展，因而对于大部分从业人员而言，通常很难对所有从理论上认定为网络犯罪的行为有完全的认知。

对于本罪的“明知”行为，要将其限定在于在行为人在对于网络犯罪行为认知完全的情况下更进一步的对犯罪行为发生的可能性达到必然性的地步—也就是确定的故意。

（三）对于“情节严重”的限缩

就本罪“情节严重”而言，应严格依靠“共犯从属说”理论，以行为能否侵害法益的危险性为实质判断基础。最高人民检察院、最高法人民法院曾于2019年6月颁布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中于第12条中规定了六项具体属于情节严重的行为，并以“其他严重情形”作为兜底项并列第七项。根据犯罪意义关联性以及危险的分配原理，“解释”第十二条第七项所涵盖的行为情节危险性不应与前六项所描述的行为大相径庭。由此，作为可以帮助情节单独量刑的帮助行为所协助的正犯行为应当能够单独达到值得刑法处罚的严重程度，否则根据“共犯从属说”，我们有理由相信其不具有与“解释”第十二条所相当的危险性；其次，作为中立的技术人员主观不以协助正犯犯罪为唯一犯罪目的，客观上对信息网络犯罪结果产生因果关系过渺小以至于其他人可以随意替代的行为，不具有前六项相当的情节严重性，有理由认为其不构成“情节严重”，应当严格按照罪刑法定原则给予出罪。

四、总结

随着近年来社会发展和司法审判实践中不断产生的新问题，包容性的兜底罪名越来越为广大学者所批判和排除，特别是作为案例大幅度增长的帮助信息网络犯罪活动罪，其原因主要为在审判实践中通常大幅度限缩共同犯罪的成立范围而又扩大帮助信息网络犯罪活动罪的成立范围，这种行为往往会使司法实践产生很大的弊端，不仅会导致重罪的行为轻刑化，也会导致情节显著轻微的行为作为正犯行为定罪处罚，造成网络从业人员陷入“职业恐慌”之中，不利于产业的发展需要。对于帮助信息网络犯罪活动罪应当严格按照“共同犯罪从属说”，合理地规制本罪的构成范围，依照行为无价值二元论，将技术含量基础简单的、依赖信赖因素的正常业务行为不作为本罪足以定罪的“帮助行为”判断，实务审判应具体根据从业人员的实际认知以及对于犯罪故意的唯一性、所帮助正犯行为危险性等方面综合进行判断，以此解决实务中帮助信息网络犯罪活动罪优先适用泛滥的问题，真正做到罪责刑相适应。