施工企业债权清收法律风险防范研究

中交第一航务工程局有限公司 史富鹏

一、施工企业债权概述

根据《中华人民共和国民法典》第一百一十八条的规定，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。债权是一种典型的相对权，只在债权人和债务人之间发生效力，在债权关系中，享有权利的人为债权人，负有义务的人为债务人。原则上，债权人和债务人之间的债之关系不能对抗第三人。

本文要分析的施工企业债权主要是指施工企业作为承包人与发包人签订施工（总）承包合同，并基于上述合同以债权人身份请求作为债务人的发包人支付工程价款及其他相关款项的权利。

合法的债权受法律保护，但是“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，因此，当施工企业作为债权人时，应当牢固树立权利意识，大力开展企业债权清收工作，积极主张债权，防范债权清收法律风险。

二、施工企业债权清收的主要法律风险

（一）项目存在瑕疵甚至违法，致使工程价款无法支付的风险

施工企业作为承包人在市场经营中因未充分进行市场调研、合规审查或者其他原因，参与实施的项目缺少合规手续或者资金来源没有保障，极易导致承包人工程款无法按时足额收回。

（二）合同管理不善，致使债权实现缺少合同支撑的风险

一是合同条款约定不清，在合同谈判中未能明确部分款项支付条款，导致施工企业债权因缺少合同依据不能得到有效的保护。例如，部分合同因付款条件、节点、金额等约定不清，发包人恶意拖欠工程款项时不易抗辩；因逾期付款违约责任缺失或约定不清，在发包人逾期付款时不能有效主张权利，维护己方权益；因争议解决条款约定无效或争议解决方式对承包人不利，在通过法律途径维护权益时处于被动。

二是合同债权未及时确认，在施工过程中，未能按时进行工程计量，或者发生工程变更、材料调差等，施工企业未要求发包人签认，致使债权不能被及时确认，造成债权实现节点拖后，甚至实现不能。

三是合同及履行过程中的相关资料缺失，合同文件等重要资料的原件因管理不善丢失，将在诉讼中处于被动，并承担举证不能的不利后果。合同履行过程中涉及款项的变更未形成或保留书面有效资料，影响索赔。

（三）债权主张不积极，致使债权实现迟延或不能的风险

一是债权超过诉讼时效，根据我国现行法律，一般情况下，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期为三年。如果发包人拖欠工程款，承包人基于各种原因未积极主张债权，致使债权超过三年诉讼时效，承包人会失去胜诉权，此时通过法律手段回收欠款将变得异常困难，很容易产生坏账。

二是未积极使用法律武器进行债权清收，受经营市场以及传统观念的影响，作为债权人的施工企业往往以保持与发包人的良好合作关系为出发点，尽量避免采取诉讼等法律手段来实现债权，如此使得很多应收账款迟迟不能回收，有些账龄甚至超过十年，给企业造成直接经济损失的同时也制约了企业经营质量和效益的提升。

（四）债务人经营状况恶化，致使债权无法实现的风险

由于经营状况恶化，转移财产、抽逃资金，债务人丧失或可能丧失履行债务能力，使债权实现变得极为困难，甚至会出现胜诉却无财产执行的情况。

三、施工企业债权清收法律风险防范措施

（一）强化合规管理，审慎开展调研，为债权清收提供项目支撑

（1）健全管理制度，围绕债权清收建立健全涵盖项目全生命周期的管理制度体系，规范指导合规管理和债权清收行为。例如，制定《合规管理办法》，规范合作商选择、合同变更等重点领域、重点环节的行为，规避因违规行为造成的债权损失；制定《合同管理办法》，规范指导合同的签订履行，从源头防范合同债权变成拖欠款；制定《项目管理办法》，明确项目组织实施的原则和方法，提升项目履约及管理水平，夯实债权清收根基；制定《债权管理办法》，规范债权管理，明确债权清收的手段及其适用条件。

（2）坚持合规审查，在工程项目投标前关注项目招标人的资信，研究其注册资本金、经营资质、履约能力、涉诉情况、合规经营、担保能力等相关情况，并进行合规风险评估，优先选择经营状况好、管理合规、有过良好合作、有良好口碑的招标人，确保项目施工过程中以及竣工验收后能够及时支付工程款项。

（3）坚持法律审核，在企业重要决策、制度制定、经济合同签订前应进行法律审核，同时建立法律意见跟踪评价机制，确保企业依法决策、合规经营，从源头防范因违法违规导致债权不受法律保护的风险。

（二）强化合同管理，及时确认债权，为债权清收提供基础支撑

（1）力争合同谈判利益，在合同谈判签订阶段争取最大的合同权益，明确付款的相关条款，并做好相关条款的交底及风险识别工作。一是在施工合同中应明确合同价款及结算方式，确定工程预付款、进度款、质保金等款项的付款条件、节点、金额，如质保金的支付条件，缺陷责任期满后几天内支付以及缺陷责任期的具体时长等均应明确；二是在合同中明确约定发包人不履行付款义务的违约责任，可以依据合同履行抗辩权，约定发包人不履行付款义务时承包人可以停止施工，并要求发包人顺延工期，赔偿停工、窝工损失等，也可以要求发包人承担逾期付款的违约金，在合同中明确约定违约金的承担条件、计算方式等，如付款逾期一天承担合同价款千分之三的违约金；三是从有利于己方的角度出发争取争议解决方式，在项目所在地法院管辖对承包人不利时，可以考虑通过仲裁的方式解决，在合同中明确仲裁机构和适用的仲裁规则，以期在争议解决中双方处于相对公平的环境。

（2）加强合同履约管控，建立合同全生命周期管理机制，强化履约，按时办理工程计量，重点做好变更索赔和材料调差的确认工作。同时，高度重视合同结算，落实完工结算责任主体，及时报送完工结算资料，并要求发包人签字确认，处理好竣工结算资料与变更索赔成果的匹配工作，力促发包人加快工程结算审计进度，尽快完成债权确认，否则后续即使实现债权，过程也会比较艰难。

（三）强化依法维权，关注诉讼时效，为债权清收提供路径支撑

（1）树立时效意识，编制企业债权清单，确保债权始终处于诉讼时效内，对诉讼时效即将届满的债权，及时向法院起诉，或向对方主张权利，或要求对方作出书面承诺履行，始终将债权置于法律保护之下。对已经超过诉讼时效期限的债权，积极通过沟通协商，签订还款协议或让债务人重新制定还款计划、承诺书等形式重新确认债权，恢复诉讼时效。

（2）提高证据意识，民事诉讼中实行“谁主张，谁举证”的原则，如果当事人对自己的主张举证不能，则要承担不利的法律后果。因此，在债权清收中应当高度重视有关证据资料的收集留存。一是提高对基础资料管理重要性的认识，建立项目基础资料管理制度，落实管理责任主体，加强基础资料管理培训，确保基础资料管理工作有序、规范地开展；二是加强合同档案资料管理，尤其是应妥善保管各种合同文件资料的原件，编制合同资料管理台账，做好原件资料的登记、检索、查询以及保管等工作；三是施工过程中涉及工程款项变更时应当确保有签认单、变更单等有效的书面依据资料；四是在债权清收过程中应当提前收集所需要的证据材料，包括但不限于合同、补充协议、会议纪要、备忘录、工程概算书、工程进度表、工程进度完成确认单、收货单、年度决算书、经济签证、设计变更、投标书、竣工验收书、竣工结算书、收款收据、催款单、对账单、还款协议等。

（3）开展法律清欠，施工企业应当摒弃传统思想，坚决拿起法律武器维护企业合法权益。针对不同的债权，以收回款项为最终目的，灵活采取各种法律措施以推动债权清收。一是发送催款函件，根据发函主体和催款力度的不同，一般分为催款函、法律催款函、律师函，根据不同的债权清收项目，三种函件可以择一适用，也可以依次使用（通常顺序为催款函、法律催款函、律师函）。催款函件的送达方式主要有直接送达、邮寄送达、传真送达以及公证送达，其中，公证送达的催款函件具有更高的证据效力。二是签订还款协议，在诉讼时效期限内债务人无力偿还债务时，可以要求债务人作出书面还款承诺或者与债务人协商签订还款协议，约定分期支付、债权债务抵消或设立债权担保等。三是申请支付令，若与债务人无其他债务纠纷且在支付令可以送达的情况下，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。申请支付令须向人民法院提交书面申请，载明所依据的事实及请求事项，并附相关证据。四是提起诉讼或申请仲裁，诉讼和仲裁是最有效也是最终的保护债权的手段，其依靠的是国家强制力，只要债务人不履行已生效的法律文书，债权人可向人民法院申请强制执行。另外，要运用好财产保全措施，根据我国民事诉讼法的相关规定，财产保全措施分为诉前保全和诉讼保全，在提起诉讼或申请仲裁前后均可向人民法院申请财产保全。财产保全措施的实施能够确保生效裁决的有效执行，同时还能推动债务人主动还款。

（四）强化债权管理，行使法定权利，为债权清收提供源头支撑

（1）行使合同履行抗辩权。施工合同履行过程中，如果有确切证据证明发包人经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，作为承包人的施工企业有权中止履行，若发包人收到中止履行通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，承包人可以解除合同，若发包人提供适当担保的，则应当恢复履行。同时，在施工合同谈判签订阶段应尽量争取发包人提供相应的履约担保。

（2）行使建设工程价款优先受偿权。如果发包人未按照约定支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。优先受偿权应在合理期限内行使，自发包人应当支付建设工程价款之日起，最长不超过18个月。

（3）行使代位权。如果发包人对第三人享有到期债权或与该债权相关的从权利又不以诉讼方式积极主张债权，从而危害施工企业债权得以实现的，作为债权人的施工企业可以向人民法院提起诉讼，以自己的名义直接向第三人主张其债权份额。

（4）行使撤销权。如果发包人以放弃其债权或债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或恶意延长其到期债权的履行期限，或以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保等恶意减少其财产并危害施工企业债权得以实现时，作为债权人的施工企业可以向人民法院提起诉讼，请求法院依法撤销债务人的上述行为。

（5）行使破产申请权，如果发包人不能按时支付到期的工程款，且其已经资不抵债，作为债权人的施工企业可以向人民法院对发包人提起破产申请，依法通过破产清算程序实现债权。如果发包人被宣告破产，施工企业应积极向管理人申报债权，有担保物权的可以对担保财产行使优先受偿权利，普通债权按照法定清偿顺序统一受偿。

随着依法治国战略的全面实施，我国建筑行业的市场化与法治化水平不断提升，可以预见，将来会有越来越多的施工企业将拿起法律武器维护企业合法债权，债权的法律清收也将成为债权清收的常态化手段，这也有利于推动我国建筑行业的健康、有序发展。就当下而言，作为承包人的施工企业应当不断加大债权清收工作力度，从项目开始就做好债权清收法律风险的识别防范工作，强化合规管理、合同管理、债权管理及依法维权，保障工程款项顺利回收，避免产生拖欠款，为企业的高质量发展提供支撑。