论监察对象的范围及判断标准

中国政法大学刑事司法学院 赵伟中

一、面临的问题

《监察法》立法目的旨在推进国家治理体系和治理能力现代化，不仅限于政治权力领域，防止权力寻租，还包括国有经济领域，以防止商业腐败。第1条便指出加强对“所有行使公权力的公职人员”的监督，并且《监察法实施条例》进一步对监察对象的问题做出了更为细致的解释。尽管法律对监察对象提出了规范化的要求，但是有几点原因导致了监察对象的范围与认定仍旧存在争议，一是规范的模糊性。例如，《监察法》第5条采用“列举+兜底”模式规定了监察对象的范围。该模式的优势在于，避免因立法技术和语言表达的局限性而漏列应有的监察对象，但正是因为兜底模式解释的开放性和列举的封闭性，使得监察对象的种类具有难以穷举的多个可能性，使得原本“完美”的规范统一设置自身产生了异化的效果，即解释和应用的多样性。二是理论上的解释争论。由于第一点原因，必然导致理论上对监察对象有不同的解释方案，例如有“公权力说”“行为+财产说”“三维（身份）说”和“双重判断说”四种不同的学说。“公权力说”以直接回应监察法内容的态势成为主流观点，其本身还分为两种阵营：“宪法公权力说”和“广泛公权力说”“宪法公权力说”认为，监察机关作为国家监察的专责机关，监察的主要是行使宪法权力的人员的权力行为[1]，强调判断的标准是使用公权力[2]；“扩大公权力说”是认为“采用‘公权力’与‘公职人员’的标准仍不周延，因此需要确定以‘公职、公权、公务、公财’四个实质要件为要素组合构成的新型公权力方位监察对象的认定标准。[3]”“行为+财产说”认为，应当从行为和财产（国家公共财产）两个角度对监察对象进行识别，即‘人’的职务与职位，‘钱’的管制与出资来划分不同的类型[4]。“身份说”认为除了公权力与应当确立以公职这个身份为判断标准的中心[5]；“双重判断说”认为形式上先判断主体的身份符合《监察法》第15条所涵盖的范围，再实质判断主体从事的工作是否与公权力的行使有关联[6]；总之以上争论给我们带来了监察对象认定标准上的难题。基于此，本文将站在公权力说的基础之上对我国监察对象认定标准中存在的问题以及造成的原因进行分析，以问题为导向，将第15条中监察对象作类型化分析并依此为实践提供易于解决的方案。

二、监察对象的判断标准：公权力说的确立

（一）其他学说的不足之处

根据上文“身份说”的标准来看，其具有简单易识别的优势，并且与刑法中身份犯的理论相关。但“身份说”的劣势也较为明显。主要会使得监察对象的范围难以达到全覆盖的标准，不能满足《监察法》的规范目的[7]。而出现不易甚至是无法认定的困难。随着国家以及政府的部分权力会随着授权等方式功能转移给社会，《监察法实施条例》在这一点上已经做出了详细的规定，比如第42条第3项就规定了监察对象亦包括“虽未列入党政机关人员编制，但在党政机关中从事公务的人员”。有鉴于此，“身份说”作出了一定的反思，将无论其为长期的有编制的人员还是短期临时无编制的人员，都会拥有并行使公权力，此时所在的公共机构便赋予了其公权力和行使公权力的能力[5]。但这种说法无疑抛弃了“身份说”的原有含义，行“身份说”之名而行“公权力说”之实。

“行为+财产说”旨在对监察对象实施“没有行为不监管，凡有资金必监管”的动态监察认定标准[4]。该标准在实践中也较容易实施和操作，但仍然没有脱离行使公权力的范围，毋宁说是“公权力说”在财产方面的指向。但《监察法》第15条中涉及的具体要素很多，并非仅仅涉及行为和财产，例如《监察法实施条例》在第43条第1项规定的“履行人民代表大会职责的各级人民代表大会代表”很难说人大代表在履职时得到了国家公共财产。而且什么是“公共财产”，这一点也需要进一步明确。“双重判断说”也与之类似，它采取一种形式+实质的双重标准，首先看是否能涵射到规范范围当中，再看是否实际行使了公权力这一要素。但是这一说法的实质标准仍旧是行使公权力，前面的形势判断只不过是表面上的，因为仅具备“身份要件”不意味着正在行使公权力。更重要的是，之所以会有不同的判断学说的产生，本就是因为规范的模糊性才导致了现有的争论。如果能够通过规范的形势判断解决认定标准的争论的话，本文就没有写作的必要了，所以“双重标准说”也还是在重复“公权力”的说法而已。

以上的学说要么借助“公权力说”完善自身，要么就是向“公权力说”靠拢，所以，或多或少都没有坚实的基础。因此，用“行使公权力”作为确定标准更加适合。但是现有的“公权力”的含义已经超越了传统对“公权力”的理解，因此需要对“行使公权力”标准中的“公权力”含义做新的解释。

（二）“公权力说”的合理性界定

在理解“公权力”的范围时，我们可以通过对监察权范围的界定，反过来推定被监督的“公权力”的范围。监察权的性质一直存在争议。有观点认为监察权具有三权的混合性质，具有多重属性。有观点则认为监察权属于传统三权之外的“第四权”，是一种新型国家权力类型[8]。还有学者认为监察权是一种反腐败权力，着重于党和国家对反腐工作的领导和指导，反腐便是监察权的核心和本质特征[9]。笔者认为，监察权确实具有混合性的特征，因此要完全探明监察权属性有一定的难度，但是前文所述各个学说的同一前提都表明，我国的监察权绝不是三权分立制度下的权力配置，监察权具有独立的形态，应当得到广泛认同，其本质上并不是行政权或者司法权等权力及其延伸。

哈贝马斯曾提到：“曾经发挥把政治舆论影响转换为交往权力之催化剂作用的政党,现在占据了政治系统的核心领域,但并没有插入功能性的权力分立之中，它们实际上是以这样三种方式来运用其超政府整合的功能的……[10]”还有西方学者站在三权分立的角度上认为可增加一种新的监察权力类型。“切实构建一个分立的、廉政的分支，对于现代宪法的起草者来说应是当务之急。这一新的分支应当被赋予权力，并以持续监督作为刺激对于这一廉政的分支，应当保障其享有高薪，并免于立法机关的削减。[11]”。其次，监察权相较于之前行政监察权来说，其范围更广，力度更大。摆脱了过去多个部门既对人又对事的交叉重叠的监督关系。

监察权作为一种新的国家权力，而宪法又是国家权力的重要渊源，这是否意味着监察权是宪法权力？这也是公权力说的传统解释。而随着社会的不断发展，现代公法理论或公共权力理论也在不断发展和争论，例如，有的学者认为，公权力就是国家权力，是国家实施公共管理、调整利益分配关系的权力[12]；而相反观点认为，公权力不限于狭义的国家权力，还应当包括社会公权力，二者在某些特点上具有一致性[13]。本文认为，如果将公权力解释为国家公权力的话，是有待商榷的。理由有二：其一，《〈中华人民共和国监察法〉释义》指出，公权力是国家权力或公共权力的总称，这是法律规定的有特定主体基于维护公共事务而行使的特定性的、强制性的力量[14]。其二，根据相关的公法理论，学者狄骥认为公共权力已经被“公共服务”这个概念所消解了。在他眼里，国家不再是以往以单纯的支配作为核心的统治机器，而是随着社会功能的不断细化，政府（国家）的权力被视为一项“纯粹是一项采取行动的权力”[15]。公共权力的概念已经客观化了，是像每个人都承担的社会功能一样，政府也必须相应地承担起某种必须实现的社会功能，而这个功能就是“公共服务”，这种公共服务最典型的表征是社会公共经济领域。当公共服务的数量增加，国家职能也必须相应地延伸和扩张，并且相应的国家公务人员也必须随之增加[15]。所以，必须将这种公权力的视角从国家的视角转移或者说扩大社会的视角，因为社会中必然存在独立于国家的公权力或者是狄骥说的公共服务。例如，相关研究指出，当前合规不起诉的逻辑起点就是这种由国家在场转变为社会在场的现实因素[16]。由此，公权力的范围应当囊括社会公权力。所以，这里需要对社会公权力进行区分，因为监察不是一切皆察，那些属于社会之对内部成员行使的权力则属于自治的范围。例如，在对国有企业的监察中，国有企业仍旧是市场经济中的经济实体，企业自身的经营监管并非由纪检监察部门监督，而是由企业内部的监事会加以监督。而由法律或国家授权委托给社会组织的权力则属于公共权力的延伸，对公共服务有着难以割裂的影响。

三、监察对象的范围

以《监察法》第15条为法律依据，以“公权力说”为认定标准，对《监察法》中监察对象类型化的讨论由此展开。对监察对象进行具体分析时，笔者将监察对象的范围类型化为三类人员，即广义公务员、公共管理人员和其他履行公职的人员，范围具体如何，需要分别加以分析。

（一）广义公务员的范围

本文所指的公务员并非《公务员法》中指向的狭义公务员与参公管理人员，即并非是日常人们所认知的，由国家财政供养具有国家编制的人员。本文的公务员作为一种类型化，是一种广义上的公务员，其范围指向的是《监察法》第15条第1-2项。而这样的一种分类依据则是根据“公权力说”来作为其理论支持和判断标准的。这类人员的共同特征就是具备明显的公权力属性，整个国家的公共服务所表征的具体化是有这些人员所直接提供的，也是国家或公共权力最直接的代表。

实际上，《监察法实施条例》已经对监察法第15条的第1项与第2项做出了细化规定，该条例第38条规定：“监察法第15条第1项所称公务员范围,依据《中华人民共和国公务员法》(以下简称公务员法)确定。监察法第15条第1项所称参照公务员法管理的人员,是指有关单位中经批准参照公务员法进行管理的工作人员。” 这实际上已经说得很清楚了。这类人员最容易识别，理应成为首当其冲的监察对象。第39条规定：“监察法第15条第2项所称法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员,是指在上述组织中,除参照公务员法管理的人员外,对公共事务履行组织、领导、管理、监督等职责的人员,包括具有公共事务管理职能的行业协会等组织中从事公务的人员,以及法定检验检测、检疫等机构中从事公务的人员。”在具体识别和判断中，受法律授权和受国家委托的从事公务的人员这部分准公务员相对来说识别较难。在判断的过程，应当坚持“公权力说”。其一，应先确定其所在的组织是否受法律授权或者受国家委托，通常这一步骤比较容易被识别。其二，这些人员是否是从事公务的人员。在这一步骤中由于委托管理的事项较为复杂，受委托管理的组织中的人员也形态各异，但无论涉及多少私主体，都要从行使公权力的角度出发，将凡是直接代表委托组织或者国家机关从事公务的人员，都纳入其中。首先受到被授权或者被委托的组织的以行政命令等方式进行委任的，只要这些人员是在委任期间行使公权力的均属于广义的公务员范围。包括政府精简改革背景下增设的政府机构，如证监会、保监会等行业监督、行业准入许可机构等。其次，是可以进行营利活动的事业单位，比如上海市商务委直属的上海对外经济技术交流中心。最后，就是传统意义上国家将权力转移至社会，让独立的社会机构进行公共服务或承担公共管理职能。如不动产登记中心以及一些鉴定机构等。这些人员虽然散落在社会上各个公共领域，但是承担了履行公共服务的义务，并且具备实质上的公共管理职能，应当纳入广义的公务员范围。

（二）公共管理人员的范围

《监察法》中监察对象所包含的第二类人员为公共管理人员。这些公共管理人员有一个基本的特征，即均影响着国民经济的重大方面。《监察法》第15条第3-5款中将国有企业的管理人员和公办的科教文卫体单位、基层群众自治组织中从事管理的人员纳入监察范围中。将这部分人员归为一类，是因为这些人员有一个共同的特征就是公共管理性，这种公共管理性是非编制的，尤其是对国有企业而言，不仅是市场经济的经济实体，还代表着国家公共资产在市场中的交易投资活动，其承担着维护市场稳定、促进经济发展和落实国家宏观调控的重要职能。就公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位而言，立法用“单位”而不是“事业单位”表明了立法的前瞻性。诚然，当前大部分公办的科教文卫单位属于事业单位，其在编人员属于监察对象是不言自明的，然而，这些单位的人事制度改革在不断推进，未来高校、公立医院很可能全面铺开聘任制，也就是说即使这些公办单位编制被最终取消，这些单位履行的公共管理和公共服务职能也不会改变。就基层群众自治组织而言，其并非属于国家机关范畴，该组织内的某些村干部甚至也不是党员，但是作为承载着社会公权力的组织，其目的始终是为某一团体、某一领域的社会公共利益服务，这具有明显的公共服务属性和公共管理的职能。下面对这些人员进行逐一分析。

1.国有企业管理人员

国有企业是由国家出资建立的，包括国有独资企业、国有联营企业和国有参股企业，最终产权归全体人民共同所有的企业，是典型的以国家的财政收入为投资方式的经济实体。《企业国有资产法》以及《企业国有资产交易监督管理办法》中对此有明确的规定。其特殊性表现在：第一，在国民经济中发挥了主导作用。第二，通过控制力来体现主管作用。第三，弥补市场缺陷。在对国有企业相关理论讨论过程中，有学者认为国有企业的治理过程体现了强烈的法定化，国家的公权力的深度介入和强制性制度的变迁的过程。而这种国家公权力的深度介入过程与国家公共资源配置和国家公共财产产权密切相关[17]。在国有企业经济参与的法律调整上，应当充分发挥国家股东利益的有效监督和硬性约束。

《监察法实施条例》第40条规定：“监察法第15条第3项所称国有企业管理人员,是指国家出资企业中的下列人员：（一）在国有独资、全资公司、企业中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；（二）经党组织或者国家机关,国有独资、全资公司、企业,事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；（三）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、管理、监督等工作的人员。”其中应当准确理解管理人员的含义。国有企业内属于监察对象的仅是国有企业的领导人员、中层和基层管理人员、特定岗位的管理人员等，而非广大的普通职工。在判断是否为管理人员时，必须借助“公权力说”的界定标准，看其是否实质上享有公共职责，是否行使公共权力，这种公权力具体到国企中就是从事组织、领导、监督或者管理国有资产的相关工作。

2.公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员

《监察法实施条例》第41条规定：“监察法第15条第4项所称公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等事业单位中，从事组织、领导、管理、监督等工作的人员。”与上文的国有企业管理人员类似，这里主要的监察对象是该类组织中的领导班子成员和监督管理国有资产的人员。前者指向的掌握公共管理职责的核心成员，并不包括班主任、辅导员之类的辅助性管理人员，后者指向的是管理公共资产的管理人员。公办科教文卫等单位在上述人员外，还有一些非国家公权的纯劳务与技术工作，如工勤技能岗、专业技术岗等岗位的人员，虽然可能涉及国家财产，但是其没有从事管理工作，与国家公权力无关，不应将其纳入监察范围。但是一旦其涉及如招生、采购等与国家公权力的行使相关的工作，则需要将其纳入监察范围。

3.基层群众自治组织中从事管理的人员

《监察法实施条例》第42条规定“监察法第15条第5项所称基层群众性自治组织中从事管理的人员，是指该组织中的下列人员：（一）从事集体事务和公益事业管理的人员；（二）从事集体资金、资产、资源管理的人员；（三）协助人民政府从事行政管理工作的人员，包括从事救灾、防疫、抢险、防汛、优抚、帮扶、移民、救济款物的管理，社会捐助公益事业款物的管理，国有土地的经营和管理，土地征收、征用补偿费用的管理，代征、代缴税款，有关计划生育、户籍、征兵工作，协助人民政府等国家机关在基层群众性自治组织中从事的其他管理工作。”简言之，基层群众自治组织虽为社会性组织，其管理人员，如村干部等不是政府任命，甚至也并非党员，但按照“公权力”说的标准，管理基层组织的权力则无疑是一种公共服务性质，享有公共事务的管理能力。而在监察体制改革之前，这方面存在无法监督的盲区，2011年的《农村基层干部廉洁履行职责若干规定（试行）》就是想解决这一问题，但该规定的处罚力度不够，实际上也没有改变基层群众自治组织内监督匮乏的状况。将这些管理人员纳入监察对象，无疑是《监察法》的一大进步。为了防止基层集体资产的流失以及广大村民的合法权益遭受侵害，必须加强对基层村级干部的监督。

（三）其他履行公职的人员的范围

如本文开头所指出，由于《监察法》第15条在此处以兜底的方式做了模糊性规定，虽然目的是为了防止列举不全的情况出现，但是这个条款本身有可能成为任意扩大监察范围的依据，因为监察对象全覆盖不是任意的，而是得建立在一定的规范基础之上，否则不仅与《监察法》推进国家治理能力和治理体系现代化的初衷相悖，也会对社会秩序造成负面影响。本文将其单独作为一种类型，是由于其在规范内容中采取了“履行公职”的表述，意味着这是除上述两种类型之外的公职人员，并且仍旧需要进一步地分析判断。

《监察法实施条例》第43条对此进行了一定的细化规定：“下列人员属于监察法第15条第6项所称其他依法履行公职的人员：（一）履行人民代表大会职责的各级人民代表大会代表、履行公职的中国人民政治协商会议各级委员会委员、人民陪审员、人民监督员；（二）虽未列入党

政机关人员编制,但在党政机关中从事公务的人员；（三）在集体经济组织等单位、组织中，由党组织或者国家机关，国有独资、全资公司、企业，国家出资企业中负有管理监督国有和集体资产职责的组织，事业单位提名、推荐、任命、批准等,从事组织、领导、管理、监督等工作的人员；（四）在依法组建的评标、谈判、询价等组织中代表国家机关,国有独资、全资公司、企业,事业单位，人民团体临时履行公共事务组织、领导、管理、监督等职责的人员；（五）其他依法行使公权力的人员。”从该条文的内容看，基本已经足够详细，但是可以明显地看出，第（五）项规定使用了“依法行使公权力”的表述。这样一种表述相较于“履行公职”来说是进一步的解释，实际上是给“履行公职”要件提出了判断标准，而这种标准就是该规定所表明的是否行使公权力，这直接印证了本文提倡的“公权力说”的合理性。结合公权力理论和公务行为理论的内容，首先，这里的公职一词的含义便与公权力行使密切相关，如果说公职指向的不是某个体或者组织履行的公共服务或者公共管理职能的话，便不能称其为公职。纯粹的私主体的行为，如一般的买卖合同、好意施惠等行为很难与公职行为相联系。其次，履行意味着光享有“公职”还不够，必须在行使的过程中，也就是实际拥有或具备着某种“公权力”。即这些人员的行为必须直接地客观表征“公权力”，客观地体现着公共事务的管理和对公共服务的履行。这部分人员究竟如何，需要在实践中具体进行判断，这也是《监察法实施条例》最后做出开放性规定的意义。但是为避免监察范围过大，要紧密结合判断的标准行使“公权力”。判断一个人员是否属于监察对象，或者是否适用这一兜底条款时，应当坚持谦抑性的原则，遵循是否行使公权力的标准。