积极刑法观的检视与反思——以《刑法修正案（十一）》为视角

华南理工大学法学院 刘娜英

现代科技的发展常伴生着风险，随着信息技术的进步，人类所面临的不确定性风险日渐增多，为了应对外界的不稳定性和多变性因素，各国选择通过刑事手段来规避部分风险，刑事立法由此进入活跃阶段，体现出积极刑法观的立场。我国《刑法修正案（十一）》增设新罪、提高部分犯罪法定刑等做法也反映了这一倾向。在新型犯罪行为频发，而原有条文已不足以应对的形势下，必须肯定通过积极刑法观的积极作用，但不应忽视，在发挥能动治理功能的同时，这一趋势也存在贬损刑法谦抑性和法益保护主义的潜在威胁。

一、积极刑法观的内涵及体现

（一）积极刑法观的内涵

近代以来，以德日为代表的国家较之前更积极地使用刑罚手段来治理社会，表现出刑事立法活性化的特征，学者将其过程中的理念概括为积极刑法观。传统刑法理念重视报应，一般通过对实害结果的事后处罚来发挥刑法的作用。积极刑法观则以法益侵害的风险预防为核心，与传统的安定刑法理念相比较，积极刑法观更加注重事前预防，它倡导将用刑事手段积极回应社会风险防控需求[1]。在刑事立法方面，积极刑法观表现为对扩大犯罪圈的支持和对加大刑罚处罚力度的肯定。与之相对的是消极刑法观，持消极刑法观的学者对此持否定态度，他们反对刑法的积极扩张，并提出不应当过于积极地增设新罪，以避免过度犯罪化局面的出现，并主张在现有框架下尽可能缩小刑法的处罚范围。尽管消极和积极两大阵营关于刑法应然走向的争议经久不息，后者还是在世界范围刑事立法实践中得到了普遍认同[2]。具体而言，积极刑法观主要包括以下几个方面的内涵：第一，犯罪化。犯罪化主要表现为原本不属于刑法调整的行为纳入犯罪的范畴，不同于传统犯罪观所坚持的严重社会危害性，积极刑法观意在确立行为规范，对行为本身进行对与错、可为与不可为的价值评价，并抽象出一定的行为样态，体现出结果本位向行为本位的立法模式倾斜。第二，重刑化。重刑化即对原本就属于犯罪的行为加重处罚力度，表现为主刑及附加刑的加重，包括提高自由刑幅度、取消部分轻刑及拓宽附加刑适用范围。考察近年立法动向可以发现，重刑化程度有进一步加深的趋势。第三，刑事介入早期化。社会生活的发展使得人们的行为方式、社会的价值取向出现变化，尤其在科技、生态环境、公共安全等领域，产生了新的保护需求，而传统规制范式在保护手段和力度方面的有限性决定了其难以涵盖到新需求，法律观念的转变避无可避。出于解决问题的现实考量，积极刑法观将刑法规制的目光从实害结果转向可能的、抽象的危险，从个人法益转向集体法益，进行提前干预[3]。

（二）积极刑法观在《刑法修正案（十一）》中的体现

1.犯罪圈进一步扩大

《刑法修正案（十一）》直接增设了17个新罪名，妨碍公共驾驶、高空抛物等部分社会失范行为也被纳入犯罪圈，在这17个新罪名当中，其中8个配置了较低法定刑，以妨害安全驾驶罪为例，法定最高刑为一年以下有期徒刑，体现出轻罪立法的倾向。

另一方面，通过扩充原有罪名构成要件的方式，实质性地扩大了犯罪的外延。如通过修改行为方式，将明知是假药、劣药而提供的行为纳入生产、销售假药、劣药的范畴；通过扩大主体范围，使公司、企业的控股股东和实际控制人成为违规披露、不披露重要信息罪的主体。此外，还通过降低入罪门槛，下调刑事责任年龄等手段将本不在刑法调整范围之内的行为及责任主体纳入到犯罪范畴中来，推动了犯罪圈的进一步扩大。

2.加大刑罚处罚力度

概括而言，《刑法修正案（十一）》的重刑化倾向主要表现为三个方面：其一，上调部分犯罪的法定刑，在经济犯罪中表现较为明显，如将非法吸收公众存款罪的法定最高自由刑由有期徒刑3到10年提高到10年以上，挪用资金罪由有期徒刑10年提高到15年，等等。其二，削减拘役及管制刑数量，对假冒注册商标罪、侵犯著作权罪等知识产权犯罪取消拘役刑的适用，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪取消拘役及管制刑的适用。其三，拓宽罚金刑的适用范围，对职务侵占罪、污染环境罪增设罚金刑，且都采用了无限额罚金刑制；将此前生产、销售劣药罪等6个罪名的比例制罚金，修改为抽象罚金，取消非法吸收公众存款罪的限额罚金等。当然，该修正案中也存在体现刑罚轻缓化的修改，但总体上仍呈现出从严从重的倾向。

3.刑事介入阶段提前

立足于“风险社会”的理论基础上，当代刑法开始对法益进行提前保护。与前面几部刑法修正案相比，《刑法修正案（十一）》所呈现出来的早期介入特征更为明显，法定犯的规模进一步扩大。新增一百三十四条之一中，可见“具有现实危险”的表述，新增一百三十四条之一中包含“足以严重危害人体健康”之要件，将刑事处罚阶段前移，具有明显的预防性立法特征。传统罪名多以实害结果作为构成要件，而在危险犯中，该危险行为与实害结果通常仍有一定距离，前述罪名在危害行为仅存在一定危险、可能导致的损害结果尚未出现之时，就允许刑法提前介入，进行早期干预，体现出刑法由惩罚导向向预防导向倾斜的自我调整。

二、积极刑法观的理性检视及反思

（一）积极刑法观的必要性检视

从宏观层面上看，复杂的国际国内环境，政治、经济的转型升级决定了社会区别于以往的不同走向，技术进步所伴生的风险频频展露，环境污染、公共安全、基因风险等隐患加剧了民众的不安感，这些危险一旦转化为现实，不仅会伤害不特定的个人，更可能殃及全人类，确有提前防范的必要。基于道德和社会公序良俗的调适不能最大限度控制风险的担忧，民众将此种不安诉诸法律，尤其是威慑性更强的刑法。而传统刑法观具有明显滞后性，彻底贯彻传统刑法观的路已经行不通，顺应社会形势进行适度转变是必然、经济的做法，设立新罪已然成为刚性需求；同时，德日率先开启早期行为正犯化的做法，刑事规制前置也有益于我国刑法与国际刑事实践相衔接。

从微观层面看，现有刑法规范难以对现实问题进行充分评价，具有明显的滞后性。例如，对于贺建奎非法进行基因编辑的行为，单凭非法行医罪显然难以评价到位，首先，非法基因编辑婴儿的行为不能等价于医疗活动，强行适用有违反罪刑法定原则的风险；其次，婴儿及其父母都并非严格意义上的“就诊人”，客观上也不存在严重损害人体健康的结果，裁判中似乎只能从兜底条款入手，或对司法解释中造成危险的行为做扩张解释[4]；再次，非法行医为典型的职业犯，而该案中贺某的行为只是偶发，显然并不具备反复性，非法行医罪实际上不能实现对其行为的合理评价。面对此种情况，只能通过增加新罪或扩大旧罪处罚范围的方式来实现更加周延的保护。

（二）积极刑法观的潜在风险

（1）对法益概念的消解。刑法以法益保护为基本立足点，张明楷教授认为，法益具有批判立法、限定刑法处罚的边界的功能，因为刑法所保护的是具体的法益，而非抽象的法益。他指出，法益的抽象程度直接关系到刑法保护内容及刑罚处罚范围的深度和广度，法益越抽象，刑法打击外延就越宽泛，从而具有打击泛化的危险。无论是危险抑或风险都是抽象的概念，它本身的模糊性决定了其不具备事实基础上的实质化内涵，犯罪化之后其法益也会不可避免地模糊化，导致法益由物质性和具体性向抽象性转变[5]。我们需要对刑法价值取向进行及时修缮，但法益保护的对象是法益，而非伦理道德或其他抽象精神，这点不可动摇，积极刑法观所倡导犯罪化并非绝对理性的思考，对于风险的预估也融入了主观因素，势必产生法益消解的副作用。（2）对刑法谦抑性的贬损。现代刑法坚持谦抑主义立场，谦抑主义认为，刑法具有宽容性、补充性，刑罚本身作为一种“必要的恶”，天然具有损害性，应当将其视为最后手段[6]，审慎运用，而积极刑法观的立场似乎与谦抑主义的价值追求背道而驰。尽管有学者主张积极刑法观与刑法谦抑性并非对立，有限、理性的犯罪化并不违反谦抑主义[7]，但仍不足以化解质疑。谦抑主义包含“谦”和“抑”两个方面，谦让于前置法是前者的内在逻辑之一，后者的核心则在于反对非必要的犯罪。必须承认，二者确实不是绝对的对立，但当前积极刑法观影响下所呈现出来的是一种相当规模的单向入罪现象，这种一味地负向评价很难说不与谦抑精神相背离。再者，刑事制裁领域所表现出来的重刑化也与谦抑性存在冲突，普遍重刑化虽然能够达到一定的震慑犯罪的效果，但极大压缩了其他社会规范的治理空间，社会形势催生了新的打击犯罪需求，适度克减谦抑性的做法未尝不可，但在我国民事、行政、经济法等领域的立法也日渐趋于活跃，在多元治理有望实现的前提下，刑法不加考虑地先行介入难免沾染情绪化色彩。（3）对违法犯罪二元体系的冲击。宏观来看，我国刑法中罪名数量呈上升趋势，在修正案中屡屡出现将一般违法行为纳入犯罪范畴的现象，立法形势较为严峻。长期以来，我国一直坚持违法与犯罪相区别的二元体系，对一般违法行为和犯罪行为分别予以行政处罚和刑罚处罚。但当前积极刑法观主导下的犯罪化趋势显然打破了这一局面，在犯罪化的语境下，部分一般违法行为也被升格为犯罪，似乎有该行为未得到行政法的充分评价就被刑法强势介入之嫌。再者，观察新设罪名可以发现，多数一般违法行为仅仅是作为轻罪入刑，不由得让人思考，此举是否过分夸大了刑法的积极预防作用[8]。最后，危险的概念模糊且难以量化，社会生活的各方面都存在着危险，即便同为危险也应当进行程度上的区分，何种程度的危险可以成为入罪的正当性支撑，可罚与必罚如何平衡才能不破坏各部门法之间的功能秩序，都是积极刑法观需要直面的难题。

三、积极刑法观的必要限制路径

（一）刑法扩张应符合比例原则

我国宪法已经初步确立比例原则，学界也开始研究其多领域扩张适用，其具体内涵可被细分为适当性、必要性及合目的性。从规范立场上看，比例原则权衡国家权力和公民基本权利保护之间的冲突，强调禁止过度，具备保护人权和公共利益的双重面向，因此，在刑法领域引入比例原则也具有深远意义。谦抑主义并不具备法律意义上的硬性约束力，而比例原则作为宪法原则，恰好可以弥补这一缺陷[9]，在指导立法实践的同时对已有刑法规范进行理性检视和及时调控，使刑法在总体上保持理性、克制而非侵略的姿态。

刑法意欲扩张，需要给自身创设一个安全边际，以避免出现刑罚过剩及过度工具主义倾向。在立法层面，需坚持实质的法益保护，即坚持个人法益与集体法益或公共法益的实质关联性，刑法所创设的集体法益应当能还原为个人法益；在解释刑法的过程中也应当重视比例原则的把握，立法上已经进行了扩大，司法解释应当积极发挥出罪功能，建立合乎罪刑规范体系的出罪机制，以维护动态平衡。

（二）加强与前置法的衔接

刑法是国家严密法网当中的一环，能够有效应对各类风险，但并不是唯一路径。我国目前呈现多元治理格局，法律层面上讲，风险防控首先有赖于民法、行政法等前置性规范先行调整，刑法则作为后盾与保障，应树立优先适用前置法的观念，即便某一行为具有重大风险，只要民法、行政法等前置法未对其进行前置性调整，刑法就不应当越过前一道防线激活刑罚权[10]。

厘清违法与犯罪的边界，设置合理的罪量门槛。目前我国对于违法行为入罪的罪量标准缺乏必要的共识，在是否需以犯罪论这一问题上多采用抽象的判断，也不以前置法责任之有无、轻重为必要考量因素。设定合理边界限制刑罚权的扩张，在进行前置性法律过滤筛选之后再考虑设立为犯罪类型，方能保障各部门之间的程序协调和机制衔接。

（三）建立健全出罪机制

如今实践对罪刑法定原则寄予了更高的期待，单纯符合构成要件即认定为犯罪进行处罚的做法已不再被视为公正，这就要求入罪和出罪都做到形式和实质的统一。当前明文规定的出罪事由种类和数量有限，实践中则大多通过构成排除要件要素存在的做法进行出罪，实际上还停留在形式出罪的层面。另一边，民刑、行刑衔接融合的呼声日益高涨，而民法典的颁布，给刑事上的出罪提供了新的思考路径，在现有出罪事由的基础上继续引入民法中的可行性原则，作为出罪的正当化依据，进行违法和责任两个层面的实质性考量，以对抗从结果倒推行为的错误逻辑，填补出罪事由方面的漏洞，也有利于贯彻法秩序的统一。如有学者提出对于部分案件中可以入公序良俗原则进行出罪化处理，并进行适度扩张，从而促进实质公平正义的实现[11]。罪刑法定原则在出罪功能方面存在先天不足，故而有必要进行二者融合的尝试，构造出逻辑自洽的出罪体系。

四、结语

法律不可能一成不变，刑法的每一次调整都是对社会新问题作出的必要回应，未来社会还可能出现剧变，必须肯定积极刑法观的有益尝试，但也应当对其潜在风险保持必要警惕。刑法的性质决定了无论是其惩罚还是预防功能，都应当最终落到保护公民个人自由的目标上，因此，不能以必要为由破坏刑法自身的内在逻辑，在积极发展中需时刻保持审慎，防止过分活跃导致刑法工具主义。相关研究也应当思考如何应对积极刑法观对刑法机能所造成的冲击。