“不当出生”案中医疗机构担责问题的对策研究*

刘慧 赵蕾 刘世彧

我国第一起可查的所谓“不当出生之诉”①发生在1998年。[1]虽然此类案件总数不多，近十年来不过百多起，但是其数量却逐年上升，上诉率较高，且“同案异判”的情况较为普遍；其司法实践中对医院的归责理由，也不尽相同。哪些因素在“不当出生”案件中影响着对医院的归责？这作为一种法律现象，值得研究；同时，医疗机构也应该从此类案件的司法实践中吸取经验教训，以不断提高自身的医疗技术水平、严格规范自己的医疗技术行为。

一、“不当出生”概念

“不当出生”概念源自英美法②，在法律上被称为“错误出生”。本文所讨论的“不当出生”，是指由于医疗机构的过错导致胎儿的父母在怀孕期间无法获知胎儿存在先天性缺陷及相应风险的信息，以致丧失了决定是否继续妊娠以及得到医疗机构正确的产前医学意见、产前检查或产前诊断服务的权利，最终在误以为胎儿健康的情况下生下了缺陷儿。[2]在不当出生的情形下，缺陷儿的父母是医院过失行为的被侵权人，其优生优育权与知情同意权受到了侵害。这里的“知情同意权”是指丧失了进一步检查及选择终止妊娠的权利；优生优育权在司法实践中也称为“出生选择权”“终止妊娠选择权”“避免缺陷儿出生的决定权”“堕胎机会选择权”或“健康生育选择权”等。[3]显然，在不当出生之中被直接侵害的是父母对相关信息的知情权；而由于知情权受到侵害，父母失去了对是否生下孩子作出选择的机会，父母才是真正的被侵权人；尽管缺陷儿出生后要承受缺陷所带来的痛苦，但该缺陷是先天的，而非侵权造成，故缺陷儿不是真正的被侵权人。[4]故本文否认“不当生命之诉”，也不讨论因为医院的过错而导致的不当受孕的情况。

二、不当出生之诉的基本情况

在裁判文书网上，分别以“不当出生”和“错误出生”为关键词进行搜索发现，在民事诉讼领域中，从2010年1月19日到2020年12月31日，一共有222件案件，其中医疗机构担责的案件有171例。下文拟以上述案件资料为基础展开分析。

（一）医疗机构担责情况

在案件的审理中，医疗机构担责是主要的。从表1可以看出，责任比例主要集中在同等责任以下，全部责任占比约为4%，责任比例为75%～99%，占比约为8%。

表1 医疗机构责任比例分布

（二）案件二审、再审率较高

在案件数较少、医疗机构担责为主的情况下，案件的二审和再审所占比例也不在少数。可见“不当出生”案件在司法实践中类似纠纷的解决机制还不够完善，归责标准尚不够清晰，也因此导致案件的二审、再审率较高。

表2 案件分布情况

（三）数量呈上升趋势

此外，从数据中也可以看出“不当出生”案件虽然总量不算多，但整体呈现逐渐上升的趋势。据《中国出生缺陷预防报告》，中国新生儿缺陷的数量庞大，每年约100万例，且增长率持续上升。结合社会现实情况，缺陷儿的新生对目前的中国家庭仍然算是恶梦的开始，对其的治疗非一朝一夕，况且先天缺陷的治疗费用不菲，故普通收入的中国家庭所遭受的是财力和精神的双重打击；同时，随着人们进行产前诊断等相关检查的意识和法律维权的意识增强，对生出缺陷儿的态度渐渐从听天由命到主动维护权益，所以此类案件呈现出的诉讼率较高、增长较为明显的趋势。

图 案件数增长趋势

三、医疗机构担责的原因

通过梳理裁判文书网上从2010年到2020年的此类案件，总结出法院裁判时对医疗机构担责的要点以及出现频率，如下表所示：

表3 医疗机构归责表

（一）未尽特定的告知说明义务

根据原卫生部《产前诊断技术管理办法》第二条的规定，从产前诊断的内容以及其须经许可才能开展这两个特点来看，产前诊断属于《民法典》第一千二百一十九条所规定的特殊检查。其告知说明的程度具体到每个案例不尽相同，概括如下：

1.是否足以使孕妇认识到产前诊断的积极意义。

医疗机构在对孕妇进行的检查中如果发现胎儿可能有异常，应当及时与孕妇沟通，准确告知产前诊断等特殊检查的原因、目的、重要性、风险情况等，要让孕妇足以认识到产前诊断的重要意义，尤其需要说明不进行产前诊断的风险，而不仅仅是让其知道应当产前诊断的情形；如果孕妇并不清楚产前所需做的特殊检查，如甚至都不知道产前诊断和产前检查的区别，那么医疗机构在告知说明义务方面便是存在过失的。总结来说，医方必须以孕妇能够清晰、明确理解的方式告知，同时要将告知内容完整地传达到孕妇及其家属；告知时如涉及专业术语等，也需要进行说明解释，这也更加体现“明确告知”的严谨性、针对性。如果使家属无法认识到产前诊断或者其他特殊检查的重要性而致缺陷儿出生的，可认定医疗机构存在告知不完全，未尽到合理的告知义务。

2.是否使孕妇了解产前检查和产前诊断的具体内容。

孕妇产前检查，医疗机构负有依法为其提供保健服务的义务，其中应包含对于产前检查的项目及流程的告知义务。比如超声检查的分级及其中所包含的检查项目应当告知；如因为医疗机构未告知相关细节，导致孕妇丧失了通过检查发现胎儿缺陷并据此对是否终止妊娠作出选择的机会，可认定不当出生与医疗机构的告知不足之间是存在一定因果关系的。在告知产前检查和产前诊断技术的具体内容时，也需要强调产前诊断技术的局限性、不确定性以及胎儿仍会有缺陷的可能性。

3.关于产前诊断的告知说明是否符合诊疗技术规范。

《产前诊断技术管理办法》第二十条规定，“以书面形式予以告知”③，其中的告知内容不仅仅包含告知“建议孕妇进行产前诊断”，也包括“提供有关产前诊断知识的普及”。所谓“有关产前诊断技术知识的普及”之所指，还应当包括告知孕妇产前诊断的目的、技术手段及相应的风险；其中风险既包含实施产前诊断技术的风险，也包含应当做产前诊断而不做的风险。因产前诊断是经许可才能开展的特殊检查，故为孕妇建册产检的医疗机构还应告知孕妇有产前诊断资质的医疗机构的相关信息。对上述内容，医疗机构在进行告知时应当做到全面准确。知情同意书、注意事项等相关书面告知事项，应当让患者完全知情并签字同意。

4.其他特定的告知义务。

首先是转诊告知义务。如果医方仅口头建议到上一级医疗机构进一步检查，而未将异常情况书面记录在病历中，未能在之后的产检中有效督促其到上级医疗机构进一步检查、未能确保原告在充分知情的情况下行使优生优育的选择权，则是没有完全履行告知义务的。在本医疗机构无法开展诊断或者无法确诊的情况下，应以书面或者其他明确告知的方式建议孕妇去上级医疗机构检查排除胎儿缺陷，且一般还应当指明上级医疗机构是何医疗机构。其次是“临界值”时的告知义务。对于筛查结果与高风险比较相近、属于“临界值”时是否要求医疗机构履行告知义务的问题，暂没有定论。实务中，对于“临界值”告知义务是否纳入归责的考虑因素，主要还是看医院的层级。严格来说，对于层级较低的医院，如果再要求医疗机构对那些在“低危”范围、但属于所谓“临界值”的孕妇要“进一步”告知，无疑是对之附加了过重的告知义务，同时加大了医疗行业的负担和风险；反之，医疗机构若属于层级较高的综合医院，那么对“临界值”的告知义务的判断则需要更加慎重。

（二）未尽高度注意义务

“不当出生”案件中一方的高度注意义务至少可分为两个层次来理解：其一，医疗机构及其工作人员应有比普通人更全面的专业知识和判断能力，应比普通人具有更高的风险判断注意义务，同时基于专业知识也应该有更高的注意义务；其二，产科医生对其专门领域内的注意程度应当高于其他科室医师的注意程度。孕妇的优生优育选择权对产前检查、诊断，一般具有依赖唯一性；生育一个健康孩子对父母来说神圣而重要，故医疗机构在进行检查时，应明白产检在医学领域和社会情感寄托上的特殊性，因而得慎重对待，尽到高度注意义务。因此，医疗机构及其工作人员的相关注意义务是否履行，对发现并排除缺陷儿可能起着十分重要的作用。医疗机构及其工作人员的相关注意义务是否履行，对缺陷儿的出生与否可能起着十分重要的作用。

按照司法实践中的对医院的要求，是穷尽一切可能手段和方法对孕妇尽到谨慎注意义务。“不排除存在畸形”的怀疑，对于医学来说可能是很小的几率，而对于患者来说，“不排除怀疑”就是100%的可能！如果医方未适当履行其进一步检查和排除胎儿畸形怀疑的义务，未与夫妇充分沟通，极可能导致夫妇没有能够就可能存在畸形的胎儿是否出生作出适时、理性的决定和选择，这时医方就可能没有尽到高度注意义务。

在医疗机构没有尽到高度注意义务的情形中，最普遍的是未履行转诊告知义务，疏忽过失未告知孕妇去上级医院排查畸形，也没有明确给予转诊项目、操作等具体指导。如果医院自身不具备检查能力，在依规拒绝孕妇的产前检查的同时，仍然要主动履行告知到上级医院检查或作出具体建议的义务。从司法裁判实务中可以看出，要求医院尽到的是高度注意义务，也就是相对于非医学专业的普通人，医方在履行转诊告知义务时还应当明确提示孕妇至何医疗机构进一步检查，确保孕妇转诊的医院是有资质的；此外未尽高度注意义务的情形，还体现在医疗机构因为没有合理预见胎儿缺陷的可能性或者轻信可以避免而检查不仔细所导致的漏诊、误诊等。

医学作为一门学科并非无所不能，客观上它仍是一个不完善的待发展的学科，但作为掌握医学知识的专门性机构，医方负有高于一般民众对疾病预防的高度谨慎注意义务，应对患者尽到至善至极的谨慎和关心责任，以避免患者遭受不应有的危险或损害；而欠缺或违反所应负的注意义务即构成过失，即应承担相应的损害责任。

（三）未尽最高诊疗义务

医疗机构如果在诊疗过程中确已尽到了合理的告知义务，也履行了高度注意义务，也并不意味着医方以尽到了最高诊疗义务为抗辩而能够得到支持。

医疗机构对患者的医疗活动应具备与其资质相应的医疗水准，尽到符合其相应专业要求的技能，并负有提供安全服务等的基本责任和义务。医生的诊疗行为是否达到了当时医疗条件下他所属类型的一个理性、谨慎、合格的医务人员所应当达到的行为标准？如果没有达到，那么就是有过错。实务中较为常见的，是医疗机构对外宣称能够排查某种先天性畸形或进行了某种检查承诺，因而一般都会认为其至少是能够发现或者足以发现胎儿是否存在异常的，但若其在检查后并未发现胎儿具有先天性畸形，在实务中便可认为医方没有尽到最高诊疗义务。“（2019）豫14民终2465号案”中某县人民医院便未尽到最高诊疗义务，虽对外宣传称其所使用的美国GE四维彩超能够排查先天性体表畸形，但其在给孕妇刘某做四维彩超时并未发现胎儿具有先天性畸形，故最终被认定未尽到最高诊疗义务，医院客观上侵犯了原告对胎儿健康的知情权和生育选择权。医院之所以因未尽到最高诊疗义务而被归责，是因为诊疗虽是具有一定难度，但若医院仔细，仍有很大机会或可能发现胎儿异常。

四、医疗机构之于不当出生的法律风险防控措施

防范“不当出生”医疗纠纷的关键点，主要集中在告知义务和注意义务的履行上。

（一）保障患方知情同意权

在发生医疗纠纷的时候，部分患者会主张其知情同意权受到侵害，因而为了防范“不当出生”医疗纠纷的发生，医方就需要从保障患方知情同意的角度加以完善，比如：检查结果、医疗措施、高危妊娠等风险告知，不局限于口头或者书面的形式予以告知，而应当以孕妇可以理解的方式如实予以告知，并取得其明确同意，切忌夸大、虚假宣传；对检查结果如果有需要额外警觉的情况，应当针对注意情况提出具体的建议；对知情同意书等相关病历资料的保存期限符合要求，严格遵守《医疗机构病历管理规定》和《医疗机构管理条例实施细则》中关于病历保存的规定④；相关告知文书的签字盖章符合规范，等等。医院是否尽到告知义务和注意义务在实务中情况不一，需要在具体案件中具体分析。

《民法典》第一千二百一十九条已经将“书面告知”修改为“明确告知”，不再局限于书面形式，可以告知的形式更加多样，也更加符合现在的社会情况，让告知更易实现，且告知的程度和要求并不减弱甚至更高、更加明确、更有针对性。《民法典》从“书面告知”到“明确告知”更加考虑到患者对内容的知情权，能更好解决现实中患者书面签字后仍然表示对告知内容并不明确的情况，保证患者对具体内容的清楚理解，这也间接规定了医疗机构的解释说明义务。在“不当出生”案件中主要是保证患者对诊疗技术内容、风险、效果等有明确的认知。

《民法典》第一千二百一十九条也增加了医疗机构的具体说明义务，相较于《侵权责任法》第五十五条在医疗机构的说明义务前加上“具体”的限定词；而“具体”之所指应该包括哪些内容、需要达到哪种程度，尚没有标准，还需要在实践中不断地具体、完善。总的来看，《民法典》对医疗机构的告知说明义务有了更高的要求，告知说明应当更加全面具体。

（二）履行转诊告知义务

产检的结果对于孕妇决定是否终止妊娠来说往往有着决定性的作用，所以对于产检的准确性也要求甚高。由于目前各地、各层级医院的医疗水平不一，当下级医院的检查效果达不到要求时，就要涉及到下级医院的告知转诊告知义务，因而在诊疗的过程中，需要了解孕妇产检的目的，以便准确告知其通过某项检查是否可以检出；对无法准确检出的项目，要告知孕妇到有资质的上级医院进一步检查排畸，同时具体告知是哪些有资质的上级医院；在医院因无医疗条件等原因而拒诊时，仍需告知孕妇去何医院检查。

（三）规范诊疗操作过程

诊疗操作过程不规范也是引发医疗纠纷的关键点，故严格按照诊疗操作，尽量避免出现操作不当的情况也可有效防范此类医疗纠纷。比如注意诊疗环境安全，做好除菌等措施；注意特殊检查项目由多个医师进行诊断的；符合《产前诊断技术管理办法》中关于资质的取得、定期考核校验的规定；针对诊疗过程中所形成的医疗文件，也需要严格规范，保证记录的及时性、完整性和真实性，等等。相关规范往往已经有了比较明确具体的规定，医院需要在诊疗服务中时刻牢记，严格遵守以有效减少此类纠纷。

注释

①刘女士在几年前已经生育一残疾失聪儿，为了避免再次生育残疾儿，夫妇于1995年12月13日到北京协和医院进行产前咨询，首诊专家给出的建议是可以妊娠，夫妇遵医嘱并定期检查，每次检查结果均属正常，但产下的双胞胎女儿在1997年发现患有先天神经性耳聋，1998年诉诸法院。详细案情可参见陈秋兰于1999年发表在中国律师上的《错错错——生育残疾婴儿谁之过》一文。

②在美国的审判实践中被称为“wrongful life”“wrongful birth”。

③《产前诊断技术管理办法》2022年12月13日原卫生部令第33号公布，根据2019年2月28日《国家卫生健康委关于修改〈职业健康检查管理办法〉等4件部门规章的决定》第一次修订。第二十条规定“开展产前检查、助产技术的医疗保健机构为孕妇进行早孕检查或产前检查时，遇到本办法第十七条所列情形的孕妇，应当进行有关知识的普及，提供咨询服务，并以书面形式如实告知孕妇及其家属，建议孕妇进行产前诊断。”

④《医疗机构病历管理规定》第二十九条规定，门（急）诊病历由医疗机构保管的，保存时间自患者最后一次就诊之日起不少于十五年；住院病历保存时间自患者最后一次住院出院之日起不少于三十年。《医疗机构管理条例实施细则》第五十三条规定，医疗机构的门诊病历的保存期不得少于十五年，住院病历的保存期不得少于三十年。