妨害传染病防治罪之“严重危险”的认定

吴超莹 周凌

妨害传染病防治罪以引起“传染病传播或者有传播危险”为构成要件。通过对“新冠”疫情期间司法实务的考察发现，有不少案例并未导致“新冠”病毒的实际传播、而只是引起了病毒传播的“危险”，但裁判者却很少对这种“危险”进行实质性的判断，大多直接认定其相关行为已“引起病毒传播严重危险”。这样的判决显然难以令人信服。因此笔者将对此进行剖析，以找到判断该罪之“严重危险”的判断标准和方法。

一、问题的提出

疫情期间，全国各地出现了许多违反疫情防控措施的案件，笔者选取“杜某某妨害传染病防治罪二审案”①进行分析。上诉人杜某某于2020年1月19日从某疫情高风险地区回到山东济源，其在全省启动重大突发公共卫生事件一级响应后，明知自己需要采取居家隔离措施，却未执行疫情隔离规定，并多次出入药店、网吧、超市等公共场所；2月6日，其被确诊为“新冠”肺炎患者，并造成51人隔离、两家药店关闭的后果。

原审法院认为，被告人杜某某在明知济源已采取疫情防控措施的情况下，未执行当地疫情防控措施，多次出入公共场所，引起新型冠状病毒传播的严重危险，构成妨害传染病防治罪。后二审法院也维持了原判。

不难发现，裁判者在对妨害传染病防治罪中的“引起病毒传播严重危险”进行判断之时，未能给出令人信服的说理根据。在启动重大突发公共卫生事件一级响应后，如何认定疫情期间妨害传染病防治罪的“严重危险”，成为裁判的焦点问题。

该案中，杜某某本人上诉称其出入公共场所并未造成病毒传播的严重危险。而原公诉机关则认为，杜某某系疫情高发地返乡人员，在明知济源已采取疫情防控措施的情况下，多次出入公共场所，即可作为引起新型冠状病毒传播的“严重危险”的理由。

我国刑法第三百三十条规定，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的行为，构成妨害传染病防治罪。法条仅用了“严重”二字来限定危险的范围，但是没有给出任何参考条件，因此仅从法条来判断传染病传播的“严重危险”是比较困难的。对于本罪的“严重危险”，显然不能进行简单的肯定或否定，而应结合其危险程度来认定。通说认为，过失危险犯的“危险状态仅指具体危险”[1]，而“以传播严重危险为犯罪成立条件的情形”，都是“具体危险犯”[2]；要求其客观行为具有使不特定或者多数人感染甲类传染病的具体危险[3]，“根据《刑法》第三百三十条规定……‘有传播严重危险属于具体危险’”[4]。

那么妨害传染病防治罪中的严重危险与一般的违反防疫措施行为引起的危险有什么差别呢？一般来说，行为人实施违反疫情防控措施的行为但未引起具体危险时，其行为的法益侵害性较低，也未实现本罪的构成要件，因此仅以行政法规范此行为即可。例如《治安管理处罚法》第五十条规定中也有“情节严重”的表述，但绝非《刑法》第三百三十条的“传播严重危险”。对比二者可看出，《治安管理处罚法》对违反防疫措施的行为的评价仅限于“情节”，即行政法规范行为时重点考察行为的外观。若某行为形式上符合《治安管理处罚法》，则应当依法进行行政处罚。而《刑法》第三百三十条的表述是“引起甲类传染病传播或传播严重危险”，这说明行为至少应当引起病毒传播的严重危险才得以入罪，即刑法从形式和实质两方面判断行为是否引起严重危险。所以本罪所要求的“严重危险”给刑法和行政法的适用划定了一个界限。

对于妨害传染病防治罪中的“严重危险”，值得探讨的是，该如何认定其是否存在，以及如何判断“严重”程度。有学者明确指出，在妨害传染病防治罪中，在实害结果尚未发生之前，判定“严重传播危险”的客观标准是非常困难的。[5]同样在司法实践中，对于本罪“严重危险”的认定也确实存在争议。

二、妨害传染病防治罪中“严重危险”的实证困境

以中国裁判文书网上公布“妨害传染病防治罪”相关判决书为例，我们可以看到裁判者基本上只是对法条进行重复陈述，很少对本罪构成要件作出具体的解释。在前文案例“杜某某妨害传染病防治罪”二审判决书中，其罪行叙述为“在明知……疫情防控措施的情况下，未执行……预防、控制措施，多次出入公共场所，引起新型冠状病毒传播的严重危险”②；而在“郑某妨害传染病防治罪”一审判决书中，其罪行描述为“被告人郑某系‘新冠’肺炎确诊病人，其拒绝执行……预防、控制措施，有传播严重危险”③；在“周某某妨害传染病防治罪”一审判决书中，其罪行描述为“被告人周某某在……疫情防控期间，拒绝执行……预防、控制措施，引起‘新冠’肺炎传播的严重危险”④；在“常某妨害传染病防治罪”一审判决书中，其罪行描述为“常某属于病原体携带者，……拒绝执行……预防、控制措施，后其母被确诊为‘新冠’肺炎患者，并造成……（病毒传播）严重危险”⑤。这几个案件判决书的论理过程基本相似，而事实上这四个案件却有着天壤之别。对比这几个案件，基本上也可以反映出本罪“严重危险”之认定所面临的困境。具体来说，司法实务中对本罪“严重危险”的认定，主要聚集在危险判断时点选择、危险有无之认定和对危险紧迫性之判断这三个方面存在困境。

（一）“危险判断时点”的认定困境

在上述案例中，行为人的确诊情况如下表1。其中郑某是在行为之前就已经被确诊；杜某某和常某是在行为之后被确诊，但常某的情况比较特殊，属于无症状感染者；周某某最终则未被确诊，但其所经营的棋牌室被证实有确诊者在此出现。那么这里就有一个问题，判断具体危险的时间点是事前还是事后呢？从这些案例的定性可以看出，裁判者在判断危险时选择以行为后作为判断时间点，原因在于这些行为人都有确诊结果或与确诊者有关联。裁判者的逻辑是：行为人事后被确诊，如果其事前按照疫情防控规定不外出就不会引起病毒传播的危险；但行为人实施了违反疫情防控规定外出的行为，确诊结果又证明其之前已经感染了病毒，因此其一旦外出就会引起病毒传播的危险。由此可以看出，如果采取事后判断的立场，那么只要行为人最终被确诊，就一定具备引起病原体传播的危险。但是细究起来，这种逻辑并不合理。如“郭某妨害传染病防治罪”一案中，被告人郭某与其他人一同从某疫情高发地返乡，也同样违反疫情防控规定外出打牌，但只因郭某最终确诊，所以只有其一人受到刑事追诉。⑥这种结论显然不太合理，无异于“事后诸葛亮”的结论。但如果采取事前判断的立场，行为人事前没有确诊的情况应当如何认定？需要结合哪些因素来认定危险的存在？这显然也是司法实践中的一大难题。

表1 案例事实对比

（二）“危险之有无”的判断困境

从判决书的论述来看，裁判者没有说明哪些特定的案件事实可以佐证行为人的行为引起了病毒传播的严重危险。从表1可知，周某某自始至终并未确诊，其违规经营棋牌室，有确诊者在确诊后被证实曾到过该棋牌室，但是这里并未证实确诊者是在感染前还是感染后来到该棋牌室，所以这里的传播危险还不能确定。另外常某最后被证实属于无症状感染者，因此在其行为时很难预见到自身可能携带病原体，所以很难肯定其行为时的病毒传播危险。但从判决书内容来看，裁判者并未深究行为人的行为是否确实引起了病毒传播的危险，而是以一种“唯确诊论”的态度认定病毒传播危险——只要案件中行为人有确诊结果或行为人行为与确诊结果相关联，往往就直接认定行为人之行为引起病毒传播的严重危险；这里裁判者的判断逻辑是：当行为人违反疫情防控规定外出并进入公共场所，事后又查明行为人已确诊，那么其行为时就极有可能是病毒携带者，因此直接肯定行为人行为时引起病毒传播的危险。但问题在于，事后确诊就可推断其行为时已携带病毒吗？是否存在一种可能性，即行为人违规外出时被他人传染呢？如果看到确诊结果就认定危险存在，危险的范围是否会过于宽泛、是否违反了刑法谦抑性原则呢？这些问题裁判者都难以回答。这也说明裁判者对危险的存在缺乏准确的认识，判断危险有无时缺乏可信的标准，导致最终裁判结果说理性不足。

（三）“危险紧迫性”的判断困境

我国司法实践对“危险紧迫性”的判断存在两个问题：一是只有肯定性判断（正向判断），但说理不足。例如有些行为人事后隐瞒活动轨迹或与他人的接触史，给疫情防控带来更大的困难，这些事实可能正向说明危险的紧迫性，司法者一般会考虑这些因素，但大多是直接肯定危险紧迫性而没有说理。二是对“危险紧迫性”很少有否定性判断（反向判断）。在以上案例中，有些被告人针对自己行为的定性提出抗辩，认为自己的行为没有引起传染病传播的严重危险，杜某某便以此作为抗辩理由。从案情来看，杜某某在部分情况下出入公共场所时采取了防护措施。司法人员应当指明，防护措施对阻止传染病传播起到了多大的作用以及防护措施是否值得信赖。另外被告人周某某最后并未确诊，裁判者应当注意到这一因素对严重危险的认定是否有影响，但是就判决书的内容来看，裁判者并未对这一问题进行阐述。这些迹象表明，目前司法实践中对危险程度的判断缺乏解释说明。事实上，本罪的“严重危险”正是限制入罪的体现，关涉“罪与非罪”的问题；如果裁判者不实质地考察“危险紧迫性”，便将会扩张本罪的入罪范围。裁判者在“危险紧迫性”判断上说理性不足。

三、对妨害传染病防治罪中“严重危险”作认定的理论供给

关于具体危险的认定，学界存在不同学说主张。但这些理论在认定具体危险时各有其缺陷，笔者下文将对这些学术观点予以梳理，试从中找寻解决前述困境的对策。

（一）在判断时点选择上的“具体危险说”厘定

学界存在许多有关具体危险的判断学说，例如“纯粹主观说”“具体危险说”“客观危险说”和“纯客观说”等等。[6]“纯粹主观说”的主张是从行为人的主观心理出发，只要有犯意则有危险；“具体危险说”认为，应以行为人行为当时特别认识的事实情况和一般人可能认识的事实为资料，以一般人立场判断危险即可；“客观危险说”主张站在事后的角度，以查明的事实为基础，根据科学因果法则来判断危险是否存在。[7]

这些学说都来源于“未遂之危险学说”，在此不一一叙述。笔者认为，前述学说可以看作同一认定的原因就在于此，即这些学说实际上与判断未遂之危险的方法如出一辙——其不区分未遂之危险和具体危险。这类学说的前提是将未遂之危险看作具体危险，但我国有学者对此表示质疑。例如有学者指出，危险犯中“具体的危险”之于未遂犯的成立既不充分也不必要，对未遂犯中之危险的判断，无法也不应绑定在危险犯中之危险的认定上[8]；也有学者直言，“客观危险说”中的“危险”是指结果发生的物理意义上的可能性，而“具体危险说”中的“危险”则是指结果发生的规范或者价值意义上的可能性[9]——虽然持此观点者仅提及“客观的危险说”，但事实上也说明了，未遂之危险与具体危险并非一样的内容，在判断二者时理应采取不同的判断方法。具体地说，对未遂之危险所判断的是行为的危险，指在行为未完成情况下人们对危险的感知；而妨害传染病防治罪中对严重危险所判断的则是结果的危险，指在行为已经完成的情况下危害结果发生的规范可能性。[10]因此对本罪中具体危险的判断采取未遂之危险的判断学说并非妥当的选择。

但这些学说并非完全没有参考价值，笔者认为对判断时点的讨论是很有价值的。“具体危险说”认为，在区分不能犯和未遂犯时，如果采取“纯粹客观说”对危险进行事后判断，那么所有的未遂犯都能找到结果不发生的理由，因此所有的未遂犯都会被认定为不能犯，因此应当站在行为时进行判断。[11]如果对本罪危险采取事后判断的立场，那么所有的确诊者的行为都会被认定为具有引起传染病传播的危险，这显然不合理。因此，该学说对本罪危险的判断时点的选择，是具有所启发性的。

（二）“危险有无”判断之“综合判断说”“（修正）客观危险说”的争议

与危险有无的判断直接相关的是判断资料的选取问题。对于这一问题，“综合判断说”认为“应从行为属性、行为手段、行为对象、行为程度、实害结果发生的可能性等方面综合判断；或从行为的时间、地点、环境、手段等方面具体判断”[12]。“客观危险说”之类的学说也对判断资料的选取有不同的观点，尽管并不适用于具体危险的判断，但是在判断资料的选取方面，其判断未遂危险的资料选取方法还是可供参考的。

“综合判断说”认为在判断危险时，不仅应当判断危险发生与否，还应当判断危险程度的轻重问题，即对危险状态的双重判断。由此，论者认为对危害行为的属性、手段、对象和程度的判断可确认危险状态的存在，对实害结果发生的可能性的判断则可确认危险状态的程度轻重，故以上几个要素对危险的判断都有裨益，都应当予以着重考察。[13]如上所述，“综合判断说”也是主张在判断危险时从两个方面入手，即先判断危险的有无，再判断危险的轻重。该说在判断危险时所持有的“综合判断”的思路是科学的。因为对于任何一个案件来说，案件事实都是错综复杂的，故裁判者在判断危险时，必然要纵观案件全局，并周全地考虑在案件中出现的每一个因素。例如在“新冠”疫情期间，行为人的构成要件行为固然是危险判断的核心要素，但是行为发生的时间、行为人所处的地区甚至包括行为人事后的行为都影响着危险的判断。例如，在疫情高风险区和低风险地区实施同一行为的“危险程度”就有明显的差别，另外有些行为人事后隐瞒自己行程轨迹的行为也会导致病毒传播危险的扩大。所以这些行为之外的因素也应当被包含在对危险有无的判断资料中。但该说也存在一些不足之处，其虽然强调了应当着重查明实害结果没有发生的原因，但查明之后却未进一步解释这部分原因的意义；在认定某一行为是否引发“严重危险”时，裁判者会找出结果未发生的原因，如行为人做了防护措施、行为人未进入公共场所或其他人做了防护措施等，但如何否定这种危险的存在，此说却未作详细说明。以“杜某妨害传染病防治罪”为例，综合判断该危险时应当全面考量行为人实施行为的手段、行为时间和地点等因素，即杜某的行为系违反疫情防控规定进入公共场所，且发生的时间正处于疫情形势严峻之际，行为地点是非疫情高发区，期间曾采取了佩戴口罩的防护措施，事后杜某被确诊，等等，我们可以根据杜某违规外出的行为等因素认定其行为会引发一定危险；但是根据其行为地点系非疫情高发区，且曾采取符合防疫要求的措施，那这些因素能否否定具体危险的存在呢？笔者认为这里没有一个确定的答案，因为该说没有给出具体的指标让裁判者衡量危险的程度，所以该理论虽认定“严重危险”，却无法通过对某些因素的衡量说明危险的紧迫性。

表2 学说内容对比

表3 各学说判断资料对比

在未遂危险判断资料的选取上，“客观危险说”等学说的观点也有差别。其中，“纯粹主观说”和“抽象的危险说”认为应当以行为人在行为时所认识到的事实为判断资料，“具体危险说”认为应当以行为人所特别认识到的事实和一般人所可能认识到的事实为基础来判断，“（修正的）客观危险说”中则有学者认为应当以行为时存在的一切客观情况为基础。[14]除“（修正的）客观危险说”以外，其他学说都主要考虑行为人所认识到的事实；而这种观点在对妨害传染病防治罪中之“严重危险”的判断上是难以运用的，因如果以行为人行为时所认识到的事实为主要的判断资料，那么基本上都会得出“危险不存在”的结论——如果行为人能够在行为时认识到一些肯定危险存在的事实，那么行为人自身就可以预见到这种危险，由此行为人是明知自己的行为会发生引起传染病传播的危险并且放任这种危险的发生，此时就难以适用妨害传染病防治罪来认定该行为，而应当适用以危险方法危害公共安全罪。“（修正的）客观危险说”认为应当以行为时所存在的一切客观情况为基础来判断危险是否存在，这一点是正确的选择。

（三）对于“危险紧迫性”的“偶然性说”“三阶段判断说”标准之争

我国司法实践有对“危险紧迫性”的肯定判断，只是对一些危险影响因素的说明不够有力，后面笔者将对这部分内容加以说明，此处不再赘述。而在“危险紧迫性”的否定判断上，我国有学者主张具体危险的判断可以参考德国的“偶然性说”。[15]“偶然性说”认为行为是否产生危险应当从两个方面进行考察：一是行为对象是否在危险的作用范围内出现或存在；二是该行为是否对行为对象创设了一种容易发生侵害的危险。[16]在具备这种容易发生侵害的危险后，“偶然性说”主张应当考察危害结果未发生的原因；如果该原因是偶然的、不值得信赖的，那么具体危险存在——即此行为按照一般的因果进程会导致危害结果发生，只是由于偶然的原因，这一危害后果未发生，但此时该行为已经使法益陷入急迫的危险当中；而如果该原因是一种正常情况下会出现、值得人们信赖的原因，则不能认定该行为引起了具体危险。

在“偶然性说”的基础上，我国有学者提出“三阶段判断说”。第一阶段，把行为时存在的客观事实抽象为两类——促使侵害结果发生的诱因和阻碍侵害结果发生的救助因素；第二阶段，以科学的因果法则为标准，站在行为时判断促使侵害结果发生的诱因是否使特定法益陷入危急之中；第三阶段，当行为使特定法益陷入危急中，以一般人的认识为标准，判断救助因素是否值得信赖——若一般人认为救助因素会出现，则没有危险，反之则有危险。[17]

参考“偶然性说”，“三阶段判断说”在判断具体危险时也特别考虑了危险未转化成实害结果的原因，即让结果未发生的原因。这里的判断其实涉及到对因果关系的判断。该学说前两步只是对判断资料进行分类、并判断促使侵害结果发生的诱因是否已经使特定法益陷入了危急之中，故而此处不包含对因果关系的讨论；而第三步则判断阻止侵害结果发生的救助因素的出现是否值得信赖，即判断结果未发生的原因与危险未进一步转化的事实之间的因果关系。如前所述，这里的因果关系不同于我们以往所说的因果关系。以往的因果关系判断是对实行行为与构成要件结果之间的引起与被引起之关系作出判断，而此处则不同于以往，其是判断结果未发生的原因与事实之间的因果关系是否具有规范上的可靠性。如果对于每一次的类似情况，这一原因都能阻止危险继续发展，那么可以认定由该行为引发的危险未达到具体危险的程度；相应地，如果对于这种情况，这一原因的出现是十分偶然的，其对危险的阻碍并不能得到人们的信任，那么就可以认为由该行为引发的危险已经具有具体危险的急迫程度。因此，“三阶段判断说”通过对阻碍结果的因素与事实之间因果关系的可靠性来进行判断，以此来反推危险的紧迫性是否达到具体危险的程度。

四、对妨害传染病防治罪中“严重危险”之认定的修正

前文笔者根据司法案例，考证实践中对妨害传染病防治罪中“严重危险”之认定的困境以及梳理学说理论，试图构建修正路径，解决相应问题。

（一）事前判断立场修正“危险判断时点”的选择

由于传染病存在潜伏期，所以感染到确诊之间可能存在一定的时间间隔。但是行为人在确诊之前不一定能预料到自己已经感染病原体。所以如果对妨害传染病防治罪“严重危险”采取事后判断的立场，就会出现“唯确诊论”的结果。例如对于同样具有疫情高发地旅居史或接触史的甲和乙，二人都违反疫情防控规定外出，并进入了公共场所，最终甲被确诊而乙未被确诊，此时甲可能会因为确诊结果而受到刑事追诉，但乙则最多受到治安管理处罚。其行为基本一致但行为定性却大相径庭，这对于行为人来说是不公平的。所以鉴于本罪的特殊性，如果对危险采取事后判断的立场，其判断的对象很有可能就不再是行为的危险性，而是行为人的患病结果。那么对行为人来说，在实施了违反疫情防控所规定的行为之后，如果运气好没有确诊，就不会受到刑事追诉；但如果运气不好，不幸确诊了之后就很有可能负刑事责任。因此笔者认为对本罪“严重危险”的判断应当采取事前判断的立场。所以面对某一案件事实，裁判者应当以行为时为判断时间点来判断行为是否引起了传染病传播的严重危险。

（二）危险引起因素修正“危险有无”的判断

由于妨害传染病防治罪的特殊性，面对案件事实时，应当综合所有要素来判断危险的有无，不仅要考察行为本身对危险有无的影响，还需要考察其他因素以辅助认定危险的存在。笔者认为在判断危险的有无时，可以参考“综合判断说”和“（修正的）客观危险说”，即综合行为时所存在的一切客观情况，同时考虑行为的时间、地点、环境，并兼顾事后行为对危险的影响。根据案件事实与构成要件危险之间的关系，可将其分为危险引起因素和危险影响因素。根据疫情期间已公开的判决书中所认定的事实，引起危险的因素主要有疫情高发地旅居史和密切接触史、自身产生的新冠病毒肺炎相关症状、违反隔离规定外出的行为、行为人最终的确诊结果等。修正路径主要以以下四个要素为抓手。

其一，疫情高发地旅居史和密切接触史。当行为人具备疫情高发地旅居史和密切接触史时，根据日常生活经验和一般人的理解，我们可推定这一事实可能使得行为人自身携带病毒。但是在此对密切接触史的判断还应当具体区分不同情况，通常与确诊者密切接触后感染的可能性较大，与密切接触者之间次密切接触后感染的可能性则较小，因此除一级密切接触之外的其他密切接触不应当被认定为引起因素。

其二，新冠病毒肺炎相关症状。在疫情期间，在没有影像学、抗原学和血清学证据的情况下，一般人只能根据相关症状来粗略地推断他人患病的可能性。而根据已公开的判决书可知，有的行为人在出现症状之后仍外出。而在核酸检测之前，症状的出现表明行为人携带病毒的可能性很大。所以这时，根据一般人的判断，任何具备相关症状的行为人都是潜在的传染源，具有传播新冠病毒的危险性。从一般经验来说，疫情期间的任何传染病相关症状都不可忽视，因此这些症状都应当属于引起因素。

其三，违反防疫规定外出。根据卫健委发布的《新冠病毒防治管理办法》，低风险地区主要实施“外防输入”的策略所以有高风险地区旅居史的人员外出会引起病毒传播的危险。但是这里的外出应当分类讨论，对于未进入公共场所的外出，由于其引起传染病传播的可能性较小，所以不应当将这类外出行为认定为引起因素，即“违反防疫规定外出”且“进入公共场所”的行为应当被认定为引起因素。

其四，行为人最终的确诊情况。通过对判决书的考察不难发现，行为人自身是否携带病原体对定罪的影响较大。从日常生活经验来看，如果行为人最终没被确诊，其行为造成病原体传播的可能性较小，因此引起传染病传播的危险之可能性也较小；而一旦行为人最终被确诊，其行为极有可能传播病毒，所以此时传染病传播的可能性就比较大，也即传染病传播的危险较大。所以行为人最终是否确诊也属于危险判断过程中的重要引起因素之一。

前文所述引起因素有疫情高发地旅居史和密切接触史、自身产生的新冠病毒肺炎相关症状、违反隔离规定外出的行为和最终确诊情况。其中，疫情高发地旅居史和密切接触史、新冠病毒肺炎相关症状和最终确诊情况能反映出行为人在行为时具有携带病原体的高度可能性。这些因素可以用于推测行为人是否为传染源。当案例中存在这三种引起因素之一时，我们可据此推测行为人系传染源。行为人违反隔离规定外出，若进入公共场所则会增加他人感染的可能性，因此违反规定外出行为的存在虽然不必然肯定传染病传播之危险，但也属于传染病传播危险的佐证之一；而且这里需要说明的是，“违反疫情防控规定外出并进入公共场所”属构成要件行为，必须存在该行为才有讨论本罪的余地。

综上所述，行为人违反疫情防控规定外出并进入公共场所后，需结合其他引起因素来判断危险的存在。判断原理为：一是行为人违规外出并进入公共场所，无论是否具备疫情高发地旅居史和密切接触史或自身产生的新冠病毒肺炎相关症状，或二者兼有，但事后未确诊，都未引起危险；二是行为人违规外出并进入公共场所，只具备确诊情况，不能排除其在外出过程中被感染，不能认定其引起了危险；三是行为人违规外出并进入公共场所，事后被确诊，并查明其单独具备或兼备疫情高发地旅居史和密切接触史和自身产生的新冠病毒肺炎相关症状因素，则认定其引起了危险。其具体的判断结果如下表。

表4 引起因素组合及其结果

（三）危险影响因素及阻碍因素的可信赖性修正对“危险紧迫性”之判断

前文笔者谈到“危险紧迫性”之判断应当从肯定和否定两方面来进行。故对“危险紧迫性”判断之修正也分别从这两个方面来展开论述。

第一，从判决书来看，司法者能做到对“危险紧迫性”的正向判断，但是判断理由的说理不够，这里需要有更多的论理支撑。根据疫情期间已公开的判决书中认定的事实，影响危险紧迫性的因素有事后隐瞒活动轨迹的行为、行为时间和发生地等。这种情况在疫情期间并不少见。虽然从严格意义上来说，隐瞒活动轨迹是事后的行为，但由于该行为会使得病毒传播的危险大大增加，因此这一行为也属于引起病毒传播严重危险的因素。行为时间和发生地因素也与事后控制疫情的速率有关。行为人隐瞒活动轨迹的行为、行为时间和发生地属于危险的增加要素，如果不存在该影响因素，我们也不能否定前述危险的存在，但存在该因素则应当认定危险程度的加重，即肯定“危险紧迫性”。下文笔者将分别论述“危险紧迫性”判断的理由。

通过已公开的判决书可以发现，有许多案例中都存在行为人隐瞒其活动轨迹的情节。这里的隐瞒仅指对政府、防疫机构工作人员依法进行流行病学调查过程中的隐瞒。根据各地方人民政府发布的疫情防控命令，确诊的患者应当如实汇报自己详细的活动轨迹，以便疫情防控工作进行。行为人隐瞒活动轨迹并不必然导致传染病传播，但是会给疫情防控机关的排查工作带来极大困难。由于行为人未及时如实告知其活动轨迹，疫情防控机关很难找到接触者；而行为人隐瞒的时间越长，找到接触者的难度就会越大。这样一来，病毒传播的危险也会大大增加。因此其可肯定“危险紧迫性”。

对传染病传播危险的判断不单单要考虑行为本身，还需要考虑环境因素。在不同的时间、不同的地点，同样的行为引发的传染病传播危险的程度是不相同的，因此判断危险时需要兼顾时间和空间这两个维度。时间维度上，行为可能发生在疫情紧急时期，也可能发生在疫情平缓时期。空间维度上，行为可能发生在疫情高风险地区，也可能发生在疫情低风险地区。一般来说，在疫情紧急时期，行为人实施了引起传染病传播危险的行为之后，其危险的范围更容易扩大。这是因为此时的防疫资源有限，防疫人员排查密切接触者的难度也更大，流行病学调查的周期也将延长，此时病毒传播的危险扩大的可能性也就越大。危险波及范围越大，发生实害结果的可能性就越大，这时危险程度也更高。同理空间维度上，在疫情高风险地区实施某种违反疫情防控的行为引起的危险较疫情低风险地区也更大。所以当行为人的行为发生在疫情紧急时期和高风险地区时，可肯定“危险紧迫性”。

第二，对“危险紧迫性”的反向判断应当从阻碍因素的可信赖性出发。根据前文案例可知，阻碍传染病传播的因素有行为人自身的防护措施和其他人的防护措施。根据判决书中的案例，有的行为人在外出时采取戴口罩的防护措施，例如前文的案例。针对行为人采取防护措施的情况，我们应当探讨的问题在于行为人采取的防护措施是否确实阻碍了病毒传播的危险转化成实害结果。针对行为人采取防护措施的外出经历而言，事实证明：该案中即使行为人后来确诊新冠病毒肺炎，但其未引起新冠病毒实际传播。因此我们可以暂且认定，行为人采取的戴口罩的防护措施是阻碍新冠病毒传播的因素之一。

在疫情期间，各类媒体都号召全民防护，因此阻碍病毒传播的危险转化为实害结果的因素还包括其他人的防护措施。此处“其他人的防护措施”可以分为两种：一种是普通人的防护措施，另一种是公共场所管理人的管理措施。首先，在行为人所到之处，普通大众如若都佩戴了口罩，一般也不会感染新冠病毒，具体原因前文已经予以解释。此外，公共场所管理人若能及时消毒、通风，也能一定程度上阻碍病毒传播。因此，其他人的防护措施应当被认为是阻碍新冠病毒传播的因素。

对于前述阻碍因素，我们需要检验其可信赖性。如果在任何情况下，这些因素都能有效阻止传染病传播，则其可被信赖，据此即可否定行为人的行为导致传染病传播的具体危险；反之则肯定行为人的行为引起传染病传播的具体危险。

首先，戴口罩这样的防护措施是否可以值得我们信赖呢？在疫情期间，官方媒体以及权威专家多次强调口罩大概率可以防止病毒传播。因此各地防疫机构都大力宣传防护措施的重要性，并要求人们在公共场所和公共交通工具佩戴口罩。这说明口罩的防护作用得到了官方肯定。因此，我们可以肯定行为人采取防护措施的行为是其行为未造成病毒传播结果的阻碍因素之一。而且这一阻碍因素在医学层面上得到人们的信赖，因此在刑法学语境下人们也可以合理期待它能够阻止病毒传播的危险转化成实害结果。所以在对行为进行评价时，行为人采取防护措施的行为可以成为阻碍危险转化成实害结果的因素。

其次，其他人的防护措施是否具有可信赖性呢？普通大众的防护措施的确可以防止自身感染病毒，公共场所管理人的管理措施也有助于防止身处公共场所的普通人感染病毒。但是人们不能期待这一阻碍因素发挥作用。行为人是传染源，空气是传染介质，其他人是传染客体。从传染病防治的角度来看，从任何一个环节来阻断病毒传播都是有效的。但是就犯罪行为而言，对于行为人引起的病毒传播危险，我们不能期待行为人之外的其他人阻止这一危险转化成实害结果。此处可参照先前行为和作为义务的关系来理解，行为人在可能携带病毒的情况下出入公共场所，这一行为使其有义务防止病毒传播，但行为人不可期待他人做好防护措施来防止感染。由此，尽管其他人的防护措施的确起到了防止病毒传播的危险转化成实害结果的作用，但其不能成为否定此处病毒传播之具体危险存在的阻碍因素。

当危险影响因素和阻碍因素同时存在时，由于实害结果没有发生，只要可以肯定阻碍因素的可信赖性，即可否定“危险紧迫性”。因此，在认定行为人引起传染病传播危险的基础上，若存在上述危险影响因素，可肯定“危险紧迫性”；但是若行为人在行为时自身采取了防护措施，最终没有造成病毒传播的实害后果时，由于该防护措施具有可信赖性，所以不能认为行为人引起的传染病传播之危险达到了具体危险（或说严重危险）的程度；若行为人自身未采取防护措施而因其他人的防护措施最终未造成实害结果，由于社会公众无法信赖他人的防护措施，所以应当认定行为人的行为引起了病毒传播的具体危险。

五、结语

妨害传染病防治罪中的“严重危险”是一种具体危险。学界目前对具体危险的判断并无定论，但只要能抓住危险判断的要素就可以得出正确的判断结论。笔者认为裁判者站在事前的判断立场上，通过对危险引起或影响因素的考察来确定危险的有无，再通过对阻碍因素的判断来衡量危险是否达到具体危险的程度。这其中对引起因素的危险引起结果判断和阻碍因素可信赖性的判断是实际操作的难点。文中笔者主要通过对典型因素的认定来举例阐释这两个问题，面对其他因素或案件事实也可同理适用。对“具体危险”的判断是一个“具体”的问题，无论我们如何将事实类型化、抽象化，都逃不过对案件事实的具体考察。尽管如此，我们仍可在纷纭的案件事实基础上寻找一般的判断方法。

注释

①（2020）豫96刑终39号。

②（2020）豫96刑终39号。

③（2020）鄂0981刑初65号。

④（2020）甘3001刑初14号。

⑤（2020）京0111刑初165号。

⑥（2020）川0603刑初210号。