冷冻胚胎移植之规范与政策及伦理*——基于类案判决的解读

王晓燕

自“2014年中国首例人体冷冻胚胎监管处置权纠纷”以来，人类辅助生殖法律规制问题成为一个引人注目的议题。现有研究主要集中在三个方面：一是对人类辅助生殖的法律规制理论与实践开展域外法的介绍与比较研究；二是从宪法学、法社会学、法经济学、伦理学等角度，以及从权利、市场等进路对代孕正当性、规制体系建构开展理论研究；三是基于典型个案（如“2014年首例冷冻胚胎监管处置权纠纷”“2015年首例代孕子监护权纠纷”“2018年丈夫单方废弃冷冻胚胎侵权案”等）对冷冻胚胎的法律属性及相关权利义务、人类辅助生殖亲子关系等进行研究。区别于典型案例分析及纯理论研究，本文基于对我国冷冻胚胎移植全部类案的解读，展现人类辅助生殖特别是死后生殖相关纠纷的司法全貌，以考察技术发展对人类胚胎医学科研活动相关法律制度回应的需求，进而挖掘当代社会发展背景下的复杂伦理问题，并揭示生育政策变迁对人类辅助生殖技术纠纷之司法活动的影响，为制度的更新或重构提供一种经验主义视角的参考。

一、冷冻胚胎移植案件裁判现状

“冷冻胚胎移植案件”是指提供冷冻胚胎卵子的妇女（原告）与接受委托、为实施体外受精-胚胎移植技术（IVF-ET）而保存冷冻胚胎的医疗机构（被告）之间因对冷冻胚胎的移植与否而产生的争议案；其为近年来出现的新型法律案件，实质为医疗服务合同纠纷。

（一）类案的司法概况

有关冷冻胚胎争议可能涉及隐私，因此公开的裁判文书并不多。截至2021年5月31日，在中国裁判文书网以“冷冻胚胎”为关键词进行全文检索共获83份民事判决书；经逐份筛选确认，其中涉及冷冻胚胎移植的案件共10起，且均是因医疗机构在原告丈夫去世（失踪）后拒绝为原告继续实施胚胎移植手术而引发的纠纷，不包括医疗机构在同意并为妇女实施IVF-ET过程中由于医疗损害而产生的纠纷（后者本质上与实施何种医疗活动无关，属于一般的医疗损害责任纠纷）；此外，还有媒体公开报道的“我国首例胚胎移植案（2004）”①及“北京首例胚胎移植案（2019）”②。上述案件共计12起。案件基本情况如下表1所示。

表1 冷冻胚胎移植案件概况

上述案件的基本事实高度相似，即：夫妻双方与医疗机构签署了辅助生殖医疗服务合同，同意由医疗机构为其施行IVF-ET术；在实施取卵术、体外受精术、冷冻胚胎或囊胚（统称“冷冻胚胎”）后，成功施行IVF-ET术受孕产子前④，供卵妇女的丈夫去世或失踪，该妇女请求继续进行胚胎移植；原告夫妇不管是否生育，请求实施IVF-ET术时均符合计划生育政策。自2016年开始，上述冷冻胚胎移植的诉讼案件逐渐增加；案件由基层法院一审判决生效居多，仅No.12“河南洛阳案”中医疗机构上诉最终二审结案；除 No.3“济南案”、No.4“南宁案”外，均判令医疗机构继续为原告妇女实施冷冻胚胎移植。

（二）类案的争议焦点

上述案件的争议实质，是当婚姻关系消亡即当出现患者离异、夫妇一方或双方死亡等情况时，冷冻胚胎是否仍可冻融后用于移植生育。原卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》（2001）规定，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。立法对婚姻关系不复存在后体外胚胎的使用和处置并没有直接规定。现有的《胚胎冷冻、解冻及移植知情同意书》参考样式（2005）仅明确了胚胎如果超过保存期后当事人对剩余冷冻胚胎或丢弃或去标识后作为教学科研用的处理方式。⑤作为一种行业建议，由中华医学会生殖医学分会2018年发布的《冷冻胚胎保存时限的中国专家共识》（以下简作《专家共识》）第九条规定，婚姻关系不存在后，不支持任何人使用和索取患者夫妇的冻存胚胎。[1]

在上述冷冻胚胎移植案件审理过程中，争议焦点并不在于提供配子的夫妇一方死亡后冷冻胚胎的处置，而是具体转化为审查丧偶妇女要求医疗机构继续实施IVF-ET术是否符合现行法的如下规定：第一，原告妇女是否属于《人类辅助生殖技术规范》（2003）（以下简作《技术规范》）中所规定的不得实施人类辅助生殖技术的“单身妇女”，即医疗机构为原告实施IVF-ET术是否违反了行政规章的禁止性规定；第二，原告丈夫死亡或失踪，医疗机构继续为原告实施IVF-ET术是否违反《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》（2003）（以下简作《伦理原则》）所规定的“必须夫妇双方自愿同意并签署书面知情同意书后方可实施”原则；第三，通过人类辅助生殖生育出一个确定单亲的孩子，是否违反《伦理原则》所规定的“保护后代原则。”

二、现行法规范视角下的判决解读：形式上的冒犯

自2019年No.5“北京首例冷冻胚胎移植案”以来，类案判决在上述争议焦点上采取了基本一致的立场，而“类案类判”在统计学规律的意义上强化了司法判决的形式品质，但在法律论证上能否自洽仍需考察。

（一）丧偶妇女是否“单身妇女”：法律解释或法律续造

原卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》（2001）第十三条规定，实施人类辅助生殖技术应当符合《技术规范》的规定，而后者明确禁止给单身妇女实施人类辅助生殖技术。那么，冷冻胚胎移植类案中，丧偶妇女是否属于禁止施行辅助生殖技术的单身妇女？

在No.5“北京朝阳案”中，审理法院向国家卫健委发函询问“单身妇女”的涵义以及该案原告是否属于禁止手术的“单身妇女”。卫健委发送了其于2004年针对No.1“广州案”所作的《广东省卫生厅关于XX要求实施冻融胚胎移植的请示》及《卫生部办公厅关于要求实施冻融胚胎移植有关问题的通知》，认为丧偶妇女申请实施的胚胎移植仍属于整个辅助生殖治疗的一部分，因此同意院方为该妇女实施胚胎移植手术。“朝阳案”与“广州案”的要件事实如出一辙，“朝阳案”最终判定：原告作为丧偶妇女有别于单身妇女；原告夫妇之前未生育子女，不违反计划生育法律法规；根据原卫生部就原广东省卫生厅类似问题的通知精神可知，丧偶妇女可以要求医疗机构继续为其提供胚胎移植医疗服务。

然而从文义解释角度，“单身妇女”是指无婚姻关系的妇女，当然既包括从未有过婚史的未婚妇女，也包括离婚妇女和丧偶妇女。根据“解释不得超过文义范围”“以公共理解为核心的文义可能性”等解释原则，同样可以作出前述理解。正如公众所认知的“单身母亲”所指既包括未婚先育的女性，也包括离婚或丧偶抚育孩子的女性一样，“单身”一词具有意义实在论层面的真实含义，“丧偶”明显在其概念的“肯定选项”中，将“丧偶”排除在“单身”意指之外，明显限制了“法律解释”的范畴。因此，原卫生部通知、现国家卫健委回复抑或朝阳判决，都未直言丧偶妇女不在原卫生部规范禁止实施人类辅助生殖技术的对象之列。

类案中有个别判决如No.3“济南案”遵循了法教义学原则，根据规范内容作出了驳回判决；还有判决认定丧偶妇女的生殖意愿值得认同，试图从立法意图的角度解释规范意义，如No.2“浙江舟山案”的判决就阐明，被告继续为原告（丧偶或丈夫失踪）施行IVF-ET术并不违反人口和计划生育所倡导的国家利益及社会公益。可见，“舟山案”对此问题的裁判视角是从探究立法者意图角度分析规范目的，进而维护国家的人口生育政策，因而将丧偶妇女从对单身妇女的人类辅助生殖禁令中排除。但是，规则旨在实现的特定目的，并非立法者在决定如何表达规则时考虑的唯一因素[2]，因此以立法目的探究文本意义极可能偏离规则“解释”的范畴。

法律解释过程中，人们还会提出基于平等、自由等实质性道德价值的理由。建立在这些实质性理由上的解释，一般可称为法律文本的“合理意义”[3]。如No.6“成都案”判决中阐明，“不得为单身妇女实施人类辅助生殖技术的目的”是防止生育与婚姻脱钩，以免对社会基本单元——家庭——造成冲击，而为丧偶妇女实施辅助生殖并不会损害上述公共秩序。换言之，将“丧偶妇女”从“单身妇女”的义项集里去除，符合基于社会后果的论证，符合拉伦茨所谓的“解释应当考虑包含在法秩序中的法律原则”[4]这一法律解释方法论。

较之超出文义可能性而将丧偶妇女排除出“单身妇女”范畴、进而排除出规章禁令范畴，从立法者意图、实质合理角度，对丧偶妇女的冷冻胚胎移植是否违反生育政策、是否破坏婚姻家庭秩序等进行规范适用解释具有更强的说服力。裁判的过程涉及“由法源到个案正义”的推进[5]，如波斯纳所说，概念应当符合需要，法律应当根据实践需要调整范畴[6]。但通常而言，基于固定角色分工，这些目标不应当由法官通过解释和裁判来完成，而应当经由法定程序重新制定具有普遍约束力的规范来实现。为了实现个案正义，冷冻胚胎类案判决对现有规则的适用经法律解释事实上进入了法律续造的范畴，因而挑战了法的安定性。

（二）多次胚胎移植可否一次同意：明确同意或意思推定

根据《伦理原则》规定，必须夫妇双方签署书面知情同意书后方可实施辅助生殖术。上述12起案件中，继续胚胎移植术实施前是否得到夫妻双方的一致同意，存在不同的事实细节，具体如表2所示。

表2 有争议的冷冻胚胎移植前夫妇知情同意情况

在No.2、No.8、No.9、No.12四起案件中，就医夫妇皆在签署了胚胎移植相关知情同意书后丈夫去世（失踪），因而可以认定，对将要实施的移植术，丈夫身前作出过明确同意的意思表示。而在No.1、No.3、No.5、No.7、No.10、No.11六起案件中，就医夫妇也都与医疗机构签署了《人类辅助生殖治疗知情同意书》，实施了取卵受精、冷冻胚胎并行冻融移植，但临床妊娠未获成功，此后丈夫去世，妻子申请再次移植。该种情况下对丈夫就讼争之冷冻胚胎移植的意思表示，法院却作出了不同的认定。

No.3“济南案”判决认为，知情同意书中载明每次移植前均需夫妇同时签字确认，现男方死亡，已无法再行确认，且原告也未有证据证明男方在前次移植术失败后表示过再次进行移植的意愿，因此，继续移植的前提条件欠缺。

而在No.5“北京朝阳案”中，法院采纳了No.1案例中原卫生部的复函意见，即原告申请的冻融胚胎再次移植仍属于整个辅助生殖治疗的一部分，实施取卵、受精、移植胚胎是连续的治疗过程，不能割裂开来，前后仅形成一个合同关系。云南昆明盘龙区法院审理的No.7、No.10、No.11案件中，对原告丈夫是否签署过IVF-ET知情同意书未予提及，仅从合同履行的角度进行了论证，即原被告间建立医疗服务合同关系旨在生育子女，现合同目的尚未达成，且原告夫妇仍有胚胎保存于被告处，不存在履行上的障碍。判决淡化了进行冻融胚胎移植需要夫妻双方知情同意的论证，只是强调，虽原告配偶已经死亡，但其生前与原告共同在被告处接受生殖辅助治疗，并进行胚胎移植，结合胚胎移植并未成功的事实，可“推知”被告继续履行合同并不违反当事人的真实意愿。

在No.6“成都案”中，原被告间尚未签订“胚胎复苏移植”及“再次助孕”知情同意书。但判决认为，医疗服务合同的最终目的是生育后代，而不是仅仅为了保管冷冻胚胎，原告丈夫生前已签署的《胚胎移植、培养知情同意书》《胚胎继续培养、冷冻知情同意书》反映了其通过胚胎移植手术生育子女的意愿，故“不应拘泥于原告丈夫不能签署新的知情同意书这一形式问题”。

可以看出，上述判决支持死后生殖的论证逻辑是，胚胎移植手术是整个医疗服务合同的一部分，签署过胚胎移植同意书或成立辅助生殖医疗服务合同，即视为对一次或多次胚胎移植术的同意。然而，以对辅助生殖医疗服务合同概括性同意的意思表示代替对其中每一次胚胎移植术的同意，也存在以下两方面的障碍。

其一，每次手术须经当事人同意是法定义务。“取卵受精”“冷冻胚胎”和“移植囊胚”固然共同构成一个辅助生殖治疗活动，仅形成一个合同关系，但是，进行冻融胚胎移植作为一项手术活动，获得当事人的同意不仅是一项合同义务，也是一项法定义务。原《侵权责任法》第五十五条规定，实施手术应取得患者书面同意。之后，《民法典》第一千二百十一九条以“明确同意”取代了“书面同意”。因此，前次移植术失败后再行移植，固然仍是辅助生殖过程的一部分，但不能否定当事人对再次冷冻胚胎移植术的知情同意权。患者的病情是发展变化的，诊疗活动的适用性不同，可能的医疗风险也不同。因此，同一侵袭性诊疗活动多次进行须多次知情同意[7]，毕竟完全不能排除患者夫妇在前次胚胎移植失败后放弃再次移植的可能。更何况，如在No.7“昆明6897号案”中，前次胚胎移植失败后已超过两年，仍断言死者对于重新移植的意愿，不免过于武断。至于丈夫是否知情同意主体即“患者”问题，需要明确，受孕生殖不仅取决于妇女的意思表示，丈夫对人类辅助生殖的肯定意愿也是冷冻胚胎最终孕育成生命的必要条件。因此，丈夫同样是冷冻胚胎移植手术后果的直接承受者，每一次IVF-ET术都必须获得丈夫的“明确同意”。

其二，“明确同意”规则排斥推论。部分类案如在No.5“北京朝阳案”中，对于原告丈夫的意思表示采取了推定获知方式，即从死者生前的意思表示、行为表现及为公众所普遍认同的传统观念和人之常情，来判决认定有理由相信继续胚胎移植不违反其意愿。⑥而如前文所述，《民法典》中对医方告知义务履行的判断标准已从获得患者“书面同意”的“形式告知”标准修改为获得“明确同意”的“实质告知”标准，意即它不再强求同意的“书面”形式，而采取录音录像、证人证言、电子数据等形式均可，但均须达到证明患方“明确同意”的标准。《民法典》中手术须患方“明确同意”的证明要求显然高于“同意”，当然更高于“不违反意愿”。因此，虽然“朝阳案”等判决希望摆脱原卫生部规章中“书面同意”的规范约束，但这种经推论而得出的“不违反意愿”与“明确同意”尚有距离。

三、伦理视野中的判决解读：被轻忽的保护后代原则

《伦理原则》中“保护后代原则”规定，如果有证据表明将会对后代造成严重的生理、心理和社会损害，医务人员有义务停止实施人类辅助生殖技术。在发生的冷冻胚胎移植纠纷案中，多个判决也依据该原则进行了审查，如下表3所示。

表3 冷冻胚胎移植案件中对“保护后代原则”的审查情况

在这 12 起案件中，No.4“南宁案”、No.9“江苏淮安案”及No.12“河南洛阳案”完全未涉及对生而丧父之儿童的出生保护问题。未进入诉讼的No.1即我国“首例胚胎移植案”，从报道信息可知，丧偶妇女及其家人在提出胚胎移植申请时陈述了后代保障的决心与条件。而在明确考虑了该伦理原则的8起案件判决中，绝大多数认为无证据证明对孩子存在不利影响。如No.2“浙江舟山案”、No.5“北京朝阳案”均判决指出，孩子出生后可能生在单亲家庭的假定性条件，并不意味着必然会对其生理、心理、性格等产生严重影响，且目前并无证据证明实施人类辅助生殖技术存在医学、亲权或其他方面对后代产生严重不利情形。⑦故医疗机构为案涉丧偶妇女继续实施冻融胚胎移植不违反“保护后代原则”。上述意见也被其他判决广泛引用。

针对该问题，驳回胚胎移植诉请的No.3“济南案”判决却认为，由于我国法律法规尚未对该类子女的身份地位作出明确规定，其出生将面临着相关社会关系的不稳定因素并承受心理上的巨大压力，不利于子女的身心健康。

上述判决认为，无证据证明会对孩子造成不利影响或认定不利于子女身心健康的理由，究竟是一种系统性的论证还是个案分析，值得关注。事实上，如果有可靠的医学、社会学、心理学的证据显示，丧偶妇女移植剩余的冷冻胚胎后，分娩出生的孩子会存在不利影响，这应该在规范制定过程中就与其他利益追求进行权衡进而影响立法。如我国台湾地区《人工生殖法》立法时，曾有提案建议：“受术夫妻一方死亡应销毁之生殖细胞或胚胎，经受术夫妻双方同意，得于一方死亡后，由生存一方使用之；惟受术前需经六个月思考期，且该细胞或胚胎储存以两年为限。”[8]法国《生物伦理法》（1994）修订时，国会讨论的不同报告中都承认女性利用冷冻胚胎进行生育的权利。[9]然而，上述我国台湾地区或法国的最终立法审议均仍禁止了死后的人工生殖，“子女利益保护”是其中重要的考虑因素之一，即如果允许这种情形下的冷冻胚胎移植，事实上是有意制造一个单亲儿童，剥夺孩子的基本福利。

换言之，“孩子生在单亲家庭”及“孩子经由辅助生殖技术出生”，对孩子产生或不产生影响仅能作为一项统计学上的外部专业证据，不应当作为个案应当或者能够判断的因素。判决对个案的审理，应考虑的是在“当前的这个案件”中，允许继续辅助生殖是否违背了“儿童最大利益保护”原则。在这一点上，已有判决的论证却存在有冲突：一方面，判决对经济状况不做审查，甚至如No.2“浙江舟山案”直接认为“物质能力，或者说经济负担能力，不应作为公民行使生育权利的约束条件”。另一方面，判决却强调通过人类辅助生殖技术出生的后代，享有包括继承权在内的平等权利，并进一步关注原告去世丈夫父母、子女的意愿。如表4所示。

表4 冷冻胚胎移植纠纷中与继承权相关之主体的意见情况

然而，即便对与继承权相关之主体意见的征询，也完全不能保障被继承人死亡后辅助生殖出生之后代的继承权。胎儿娩出前往往均被统称为“胚胎”，而事实上，IVF-ET术中被冷冻保存的“胚胎”是尚未着床的桑椹胚或囊胚，尚未进入“胚胎期”[10]，更不是胎儿，其是否能转化为胚胎或胎儿取决于未来父母的决定、医生的判断及法律的态度等[11]。因此，冷冻胚胎的法律地位与腹中胎儿不可同日而语，如德国民法典规定体外胚胎不享有腹中胎儿所享有的继承权，即体外胚胎不能成为继承人（der Erbe）[12]。冷冻胚胎尚未植入前，同样尚不是我国民法意义上被视为具有民事权利能力、可以继承遗产的“胎儿”——否则医疗机构保存的该夫妇的其他冷冻胚胎也应享有相应权利。

因此，除非法律特别规定，否则即便该冷冻胚胎移植成功也不影响原告公婆、原告夫妇已有子女对原告丈夫遗产的继承，因为死后辅助生殖出生之后代既不享有法定继承权，又不是意定继承人。死者父母、已有子女同意辅助生殖的表态不能直接决定死者遗产继承的分配，只能说是对其各自所得遗产份额处置的意思表示。而这种意思表示以同意丧偶妇女继续辅助生殖的形式出现，能否作为财产分割或赠与的确切证据尚不明确。可见，将征得死者父母、已有子女的同意作为对死后辅助生殖之后代继承权等合法权利的保障，进而作为“保护后代原则”的审查重点，不免有主观推断之嫌。

四、人口生育政策背景下的判决解读：走向回应的司法

传宗接代的东方传统绵延已久，“保护后代原则”在涉及冷冻胚胎案件的审理中得到的关注极为有限，而近年来以No.5“北京朝阳案”为代表，类案判决以对规范形式僭越的方式，普遍支持了丧偶妇女的冷冻胚胎移植诉求，实与司法对社会需求与政策变迁的回应密切相关。该种回应在权衡利益法则下具有现实正当性，但其限度同样是需要正视的问题。

（一）对人口生育政策回应的现实性

一方面，生育困难的现状催生了对人类辅助生殖的大量需求，而IVF-ET术实施中不可避免地会产生剩余冷冻胚胎，使特殊情境下（如夫妻离婚、一方或双方死亡后）胚胎移植及其争议增多。据有关统计显示，目前全国约有6000万名不孕不育患者，且每年约以10万的速度激增，不孕不育率攀升至12.5%～15%。[13]在此背景下，经核准的人类辅助生殖机构从2007年的95家，迅速增加至2020年的523家。⑧在国内IVF-ET术的实施中，每个辅助生殖患者的平均获卵数约为12颗，最终会得到5～8枚胚胎，移植后剩余胚胎则进行低温液氮保存。该过程造成了大量冷冻胚胎被长期存放，丧偶妇女寻求再次胚胎移植的可能性将不在少数，而且对胚胎的处置也成为一个现实问题。

另一方面，人口增长压力的现状、对生育管制政策的放松，促使利益对比状况发生了变化。计划生育政策曾是人类辅助生殖技术实施中的核心议题之一，而对血脉传承伦理的高度认同与生育政策松动形成共振，成为判决对规范进行重新解释甚至续造法律适用的背景。长期以来，生育意愿降低带来的少子化、老龄化问题已引起社会广泛关注。2015年《人口与计划生育法》修订并放开了对生育二孩的限制；2021年第七次全国人口普查后鼓励生育的政策导向更是一目了然。事实上，允许丧偶妇女进行胚胎移植对人口增长的促进作用微乎其微，但是，由于人口政策放开，生育管制的重要性大大降低，冷冻胚胎处置过程中生殖繁衍的传统价值将愈加凸显。类案判决正是基于对支持丧偶妇女冷冻胚胎移植增进的个体福利与其对公共利益造成损害的权衡，做出了支持死后人类辅助生殖的决定。

（二）回应的限度：死后人类辅助生殖技术的适用边界

自1978年全球第一例借助体外受精技术的“试管婴儿”在英国诞生以来，辅助生殖技术为解决不孕不育、实现优生优育提供了重要途径，但同时该技术也打破了人类的自然繁衍方式，引发了系列伦理及法律问题。就婚姻关系结束后，冷冻胚胎的处置特别是死后生殖问题，多个国家及地区的立法与司法均采取了审慎态度。

以法国为例，就是否支持在男方死亡后将冷冻胚胎继续植入女方子宫以实现生育问题，其《生物伦理法》终结了之前审判实践中游移不定的立场。该法规定，医疗辅助生殖（AMP）旨在满足“活着的”异性伴侣成为父母的渴望。其《公共健康法典》规定，当伴侣一方死亡，提出离婚或分居之请求，或停止共同生活之际，以及任一方书面撤销同意时，均不得再实施人工授精或移植胚胎之行为。[14]我国台湾地区也有类似规定。⑨可见，夫妻一方的死亡或其它婚姻关系终止的情形，都将成为冷冻胚胎移植的障碍。意大利《医学辅助生殖规范》赋予人工受孕体的主体地位，因此原则上禁止冷冻胚胎，除非胚胎移入子宫前发生了不可抗力，受孕妇女因健康原因不宜接受移植。[15]德国《胚胎保护法》禁止卵子与亡者精子的结合，而一方死亡前形成的冷冻胚胎是否在刑事禁止之列则争议巨大。[16]

可以看出，法国、我国台湾地区均不支持夫妻关系消亡包括一方死亡后的胚胎冻融移植；意大利则为了禁止胚胎冷冻而从根源上较大程度地排除了此类争议；而德国在对生存配偶的生育权、死亡配偶的人格权与人工生殖子女之利益权衡考虑下，否定死后人工生殖的开放，并为了防止胚胎滥用而立法禁止卵子与亡者精子结合，而对死后人工生殖未形成有效的管制。

日本不是通过统一立法而是通过行业规范对冷冻胚胎移植进行规制。例如，其妇产科学会“会告”和医师会的职业伦理都明确：冷冻胚胎的保存期间，不超过夫妇关系存续期间……禁止冷冻胚胎植入非供卵妇女体内，且每次冻融胚胎移植都必须经夫妻双方书面同意。[17]

各国及各地区对冷冻胚胎移植的不同立法与实践受到不同伦理、政策影响，这一状况具有普遍性与正当性。比如，意大利世俗法律受天主教伦理的影响，以及作为罗马法发祥地对罗马法保护胎儿法律体系传统的继受，这在一定程度上也影响了其他大陆法系国家的立法；再如，德国对人类辅助生殖技术的担忧，来自多余冷冻胚胎滥用或用于优生的担忧。权衡过程中，价值的取舍和位列应根据具体的价值冲突状况及其相关因素确定。[18]但无论如何，比较法提示人类辅助生殖技术的适用显然存在一定的界限。而由于司法的能动性质，在对待死后生殖问题上，个案审理过程中对人口生育政策的回应较之立法无疑更便捷，价值选择更直接，也更应避免政策回应功利性所导致的对辅助生殖技术适用范围的司法擅断。

在此问题上，两个驳回胚胎移植申请的判决值得尊重。No.3“济南案”判决认定“每次”移植前夫妇均需同时签字的约定未被遵守，故支持了被告医疗机构的抗辩；No.4“南宁案”中，原告已经IVF-ET术成功受孕一子，丈夫死亡后请求继续移植剩余胚胎，判决以被告义务履行完毕而合同已终止为由驳回诉请。因此，即便在鼓励生育的政策背景下，合同权利义务关系仍然应予遵守，因为“利益权衡不应是毫无节制的恣意”[19]。进一步值得追问的是当事人间格式合同的效力，即在不签署同意书则手术将无法进行时，患方的意思表示是否真实？此时国家人口政策利益是否会成为评价合同效力的关键因素而打破严守合同的原则，颇值得关注。

五、规范重整、共识客观化及伦理的司法保障

从前文分析可知，冷冻胚胎移植类案的判决与其说是将个案置于法律规则之下、属从前提中演绎出法律判断的“涵摄”过程，毋宁说是维护生育政策利益、传宗接代的传统伦理、知情同意的制度价值、后代福祉保护等各项利益的权衡过程。而个案正义的普遍化需要规范的修订重整、行业共识及多方合意的客观化以及对那些同样重要之新兴伦理的司法保障。

（一）行政管制规则的修订

丧偶妇女实施冷冻胚胎移植的主要法律障碍是卫生行政部门对医疗机构的管制。但原卫生部《技术规范》规定的禁令产生于21世纪初严格的计划生育政策背景。近二十年来，国家的生育政策从“全面放开二孩”到“鼓励三孩”，并向不断加强配套福利以鼓励生育的方向发展，行政管制的政策背景已发生根本性转变。因此，基于生育管控目的对人类辅助生殖技术的限制应予取消，夫妇申请辅助生殖也应被许可；但单身妇女如丧偶妇女、一般离异妇女甚至未婚妇女是否可以实施冷冻胚胎移植，则不应只从计划生育管制的角度考虑。《民法典》第一千零九条的合法要求及人体健康、伦理道德、公共利益标准为此提供了审查依据。如冷冻胚胎移植类案判决中指出的，丧偶妇女的胚胎移植未造成生育与家庭的分离，如果未损害后代身心利益，在《技术规范》等“国家有关规定”中相关禁止性条款被删修后，根据《民法典》第一千零九条的引致规范与行为禁令，前述行为将不再具有违法性，司法判决支持移植与规范冲突的罅隙将得以弥合。

（二）医学共识与医疗服务合同的再造

根据性质不同，医学界的共识分为医学专业性共识、医学管理性共识及医学伦理性共识。对冷冻胚胎保存时限等医学专业性共识，司法应予充分尊重；而对医学界的管理类及伦理类共识，应在充分考虑行业管理要求的合理性、必要性、可替代性以及医学伦理共识与社会共识兼容性的基础上，定期进行审查，有必要的及时进行调整、修订。[20]如《专家共识》中“……婚姻关系不复存在后……不支持任何人使用和索取患者夫妇的冻存胚胎”的共识建议，已在事实上被司法实践所摒弃。自2014年无锡中院判决的“失独老人享有对其子媳冷冻胚胎的监管、处置权”以来，多例判决支持了患者夫妇一方死亡后另一方对冷冻胚胎的返还诉请，冷冻胚胎移植类案的判决也表明，我国在对待死后生殖问题上采取了与日本、法国、意大利及我国台湾地区等不同的态度。因此该医学共识与司法判断偏差较大，对医疗机构为丧偶妇女继续冷冻胚胎移植设置了行业认知障碍，建议撤销其中不支持任何人使用或索取冷冻胚胎的直接断言。

对此，英国对体外胚胎所采取的“双方同意”方式值得借鉴，即将体外胚胎的使用、处置权交由配子供者[21]，充分尊重当事人的意思自决，并指导患者夫妇在遵守冷冻胚胎不能买卖、赠与等法律约束前提下对剩余冷冻胚胎的处置作出决定。毕竟，生育后代的长远规划属于个人的私生活，应尽量避免法院在个案中进行司法裁断。为完整、准确地收集患者夫妇的意思表示，卫生行政部门可以完善人类辅助生殖过程中有关医疗服务合同及知情同意书的示范格式，对在婚内生育意愿变更、婚姻关系变更、夫妻一方或双方死亡甚至逾期不交保管费、医患失联等特殊情形下，让患方提前确认对冷冻胚胎的处置。

此外，在人类辅助生殖合同中，建议增加每次IVF-ET术都需夫妻双方明确同意且在同意后的合理时间内实施移植的条款。如果将夫妻双方一次同意IVF-ET术的意思表示视为对整个辅助生殖合同履行过程中、直至最终受孕生殖成功前所有胚胎移植术的同意，固然与民法典的规定不符、忽略了当事人意思表示的实时性，也可能异化妇女对再一次IVF-ET术的真实意愿，妇女甚或囿于多次反复接受手术的压力，直至成功妊娠或剩余胚胎用尽。同时，相关时间期限能增强胚胎移植决定的可预见性与遗产管理的确定性，例如美国《统一遗嘱认证法典》(UPC)第2-120(k)条规定，如果孩子在其父或母死后36个月内在子宫内孕育或在其父或母死后45个月内出生，将被视为在其父或母死亡之时已被孕育[22]，这事实上限制了超期的死后生殖，避免家庭社会法律关系长期处于不稳定状态，该规定可资借鉴。

（三）“保护后代原则”的司法保障

在回应生育政策趋势对冷冻胚胎移植的行政管制规则进行修订、并通过明确约定对医疗服务合同进行改造后，冷冻胚胎移植个案中司法裁判的难点将从判断是否违反现行规范转变为是否危害人体健康、违背伦理道德、损害公共利益等的判断，特别是对“保护后代原则”的实质审查。

长期以来，人类辅助生殖活动中的后代福祉在我国未引起重视，首例冷冻胚胎监管处置权纠纷案判决支持失独老人对子媳冷冻胚胎的相关权利并最终代孕成功即是例证。该案被认为是“人伦与情理的胜利”[23]，获得了学界与社会的广泛认同，却罕见有对该事件中因代孕出生的孤儿之精神与心理健康的关注。在宏观层面，“后代保护原则”更多让位于子息传承的强大传统伦理；在微观层面，该原则的个案专门化审查阙如——类案判决将保护后代与实施IVF-ET术妇女之去世配偶之父母、已有子女的意思表示连接起来，同时又否认经济状况审查的必要性，显示出司法对人类辅助生殖活动中后代利益保护的左支右绌。一个实际的问题是，冷冻胚胎移植而生的孩子甚至经历了诉讼后才获准出世，则距离其基因父亲的去世远超过传统生命孕育的十月怀胎时间，另考虑到妇女身体需调养至适宜植入胚胎的状态，孩子出生距其父亲死亡的时间可能更长。参考最高人民法院关于婚姻关系存续期间夫妻一致同意人工授精所生子女视为婚生子女的司法解释，冷冻胚胎移植所生子女虽然出生时父母婚姻关系已终止，但如是其父母彼时均经明确同意进行的辅助生殖，且判决认可其出生，适用婚生子女亲子间的权利义务关系应无大碍，但后代身份认同困境仍现实存在。

因此，在对《民法典》第一千零九条中明文规定的规则之“全有或全无”（all or nothing）的适用之外，需要对“保护后代原则”适用进行“权衡”。在亲子法的发展从“家族本位”向“亲本位”再向“子女本位”演变的过程中[24]，固然应对血脉传承的传统伦理给予尊重，司法对后代身心利益的考虑更不应流于形式。这一过程中审查的重点除物质生存条件的保障情况外，更重要的是家庭及当地校园、社会环境的接纳程度：如母亲及其他家庭成员（如祖父母）的理性关爱能力——女性是否在充分了解自身身心负担及其承担的风险基础上、在未受外在压力等前提下作出自主决定，这对后代的身心影响直接且至关重要；再如本地环境中的隐私保护程度与对人类辅助生殖技术、对单亲子女的社会认同等等。可以想见，在保守宗教地区生而丧父的人类辅助生殖儿童所承受的身心压力，与在崇尚个人主义、自由宽容的社区出生的单亲试管婴儿不可同日而语。在一系列政策与规范的调整、共识与合意的澄清之后，这才是冷冻胚胎移植类案的伦理审查艰难之旅的开始。

六、结语

应该承认，现有的冷冻胚胎移植案件判决虽然在形式上超出了法律解释的文义可能性，难说是现有规范自然推演适用的结果，但是与当前的人口生育政策相呼应，与本国重视血脉繁衍的传统伦理高度契合，符合公众的朴素正义观。为了将个案判决传递的价值以可靠且稳定的方式实现，避免法官对“实施法律”这一制度性角色的偏离，必须实现对法律规则的再造，明确删除有关基于生育管制目的的人类辅助生殖禁令。同时，完善医疗服务合同中有关剩余冷冻胚胎处置的约定，在个案司法中加强对“保护后代原则”的实质审查，这对人类辅助生殖技术的实施至关重要。

注释

①参见蔡民《丈夫车祸身亡妻子申请留种我国首例胚胎移植申请获卫生部批准》，http://gd.sina.com.cn，最后访问日期：2022年7月26日。

②⑥⑦参见北京市朝阳区人民法院《北京市首例“冷冻胚胎移植”案》，http://cyqfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2020/03/id/4852078.shtml，最后访问日期：2022年7月26日。

③该案事实上未成为一场诉讼，而是在请求继续实施IVF-ET手术被拒后，经由本人申请、原卫生部批复同意广东省妇幼保健院继续为其实施手术的一起典型事例。

④No.4“南宁案”中原告丈夫在其IVF-ET术后第五日意外去世，该次移植成功产子后两年，原告请求再次实施IVF-ET术。该案判决驳回丧偶妇女的诉求，理由是辅助生殖合同已履行完毕。该案包含了一个更激进的死后生殖问题，即在没有去世丈夫意愿的情况下，是否允许作为冷冻胚胎配子供体的丧偶妇女单独订立实施一个全新的人类辅助生殖合同以保障其生育权。

⑤参见《卫生部办公厅关于印发实施人类辅助生殖技术病历书写和知情同意书参考样式的通知》（卫办科教发[2005]38号）：“我们知道，胚胎不能无限期保存，如果超过保存期，我们统一将胚胎（择一）：1、丢弃；2、去标识后作为教学科研用”。

⑧参见《卫生部通告（卫通[2007]19号）》，http://www.nhc.gov.cn/cms-search/xxgk/getManuscriptXxgk.htm?id=20609；国家卫生健康委员会《经批准开展人类辅助生殖技术和设置人类精子库的医疗机构名单》，http://www.nhc.gov.cn/wjw/fzszjg/202004/bddb71b3de8543f292ba5bbd81c6e750.shtml，最后访问日期：2022年7月26日。

⑨我国台湾地区现行“人工生殖法”（2007）第21条第3项规定，受术夫妻为实施人工生殖形成之胚胎，有下列情形之一者，人工生殖机构应予销毁：（1）受术夫妻婚姻无效、撤销、离婚或一方死亡，（2）保存逾十年，（3）受术夫妻放弃施行人工生殖。