行为保全制度存在的相关问题及对策建议

白宝芬，郑玮洺

(四川大学 法学院，四川 成都 610044)

行为保全是指法院根据一方当事人的申请，责令另一方当事人为或不为一定的行为。[1]行为保全制度上可溯至罗马法的占有令状，其是世界各国民事程序立法中保障公民权利救济的重要制度。我国行为保全制度的起步较晚，江伟、肖建国教授在1994年首次在我国提出行为保全的概念后，学术界并没有对此过多加以关注。直到2012年行为保全制度正式写入《民事诉讼法》后，才成为学术界研究的重点与热点。[2]与发达国家相比，我国《民事诉讼法》中有关行为保全的规定较为模糊，存在一定缺陷，相关司法解释也并没有将行为保全制度加以细化。由此，带来的就是行为保全在司法实践中的难以落实，无法有效保护申请人的合法权益。本文将从我国行为保全制度的部分薄弱之处及如何完善我国行为保全制度出发，希冀提升行为保全在司法实践中的可操作性。

一、行为保全的启动主体

我国《民事诉讼法》中有关行为保全的启动规定体现在第一百条和第一百零一条，从启动时间来看可分为诉前保全和诉讼保全，从启动的主体可分为法院依申请启动和依职权启动，但因为法律条文中有关启动的条件诸如“情况紧急”“难以弥补”等并没有加以详细规定，司法解释也没有给出进一步的说明，加之启动主体存在争论，导致不仅在司法实践中存在行为保全启动难的情况，在学术研究中学者对行为保全制度启动的看法也各不相同。

1.法院作为启动主体的争论

《民事诉讼法》中规定除了可依当事人申请而启动行为保全制度，还规定法院可在“必要时”依职权启动行为保全。就这一规定，学术界对此有诸多的批评之声，认为如此规定存在诸多的弊端：

(1)违背民事诉讼价值的要求。处分原则是民事诉讼一项重要的基本原则，要求民事诉讼程序的启动应由当事人自行决定，正当程序要求法院保持中立、给双方当事人均等的诉讼机会以及同样的信息沟通与传达。[3]将启动行为保全的权利赋予法院，那么便会违反处分原则，替代当事人行使了本属于其的权利。

(2)容易使法官丧失中立地位。由法院依职权启动行为保全，难免使法官先入为主地认为一方当事人存在损害另一方当事人权利的可能，对法庭的审理会使法官的立场不再是保持中立，形成对另一方当事人的不公。

(3)错误的依职责启动行为保全会使法院承担相关的国家赔偿，法官也会因此承担审判责任，因此法官的顾虑会一定程度上降低法院的工作效率。

虽然存在众多的批评之声，但仍有学者对法院依职权启动行为保全持肯定态度，认为法院依职权启动行为保全是在当今社会条件下所必要的。笔者认为，一概否定法院依职权启动行为保全是过于绝对的，因为民众的法律意识并没有达到一个较高的水准。由于法律水平的限制，绝大多数民众不清楚，甚至根本不知道行为保全到底为何，不知道行为保全能够及时保护其合法权利不受侵犯。如果当事人的权利有受到侵犯的风险，但法院不能依职权启动行为保全，而当事人也没有申请行为保全，那么在案件审理的过程中或者当事人已经胜诉后，当事人的合法权利极有可能已经遭受到另一方当事人的侵犯，法律的判决最终也可能无法执行。

2.法院作为启动主体的限制

当然，笔者也不认为法院能够随意依职权启动行为保全。相反，其应当是作为行为保全依申请启动的例外情况，并且严格限制适用条件。[4]法院依职权启动行为保全是有违民事诉讼原则的，并存在弊端，因此，对其的适用便一定要审慎。

(1)依职权启动行为保全的时间只能是在当事人提起诉讼之后。在《民事诉讼法》中，规定启动行为保全的时间为诉前和诉讼之中，而依职权启动行为保全本身是为了保护当事人的利益而有违原则的，笔者在此引进行政法中比例原则，将其适用到这一问题上，即当事人的权利与民事诉讼原则的比例。如果法院为了保护利益相关人的利益而在诉前便依职权启动行为保全，则其明显是过于违背“不告不理”原则的，并且让法官在诉讼开始之前便丧失了中立的地位。但如果当事人已经提起了诉讼，那么依职权启动行为保全只是一定程度违背了处分原则，然而其目的应当与当事人已经提起的诉讼目的一致，保护当事人权利与违背民事诉讼原则的比例处于一种尚可接受的状态。

(2)依职权启动行为保全应当在“必要时”启动。《民事诉讼法》第一百条规定法院依职权启动的限制条件是在“必要时”，但并没有对何为“必要”作出详细的界定。在此，结合上文的分析，笔者认为此处的“必要时”如果是要加以限制依职权启动行为保全，那么其所指的情况应当限定为在当事人没有申请行为保全的前提下，侵害的发生的确十分紧急且有高盖然性，法院如果先告知当事人，再由当事人申请启动行为保全会导致保全的启动不及时而对当事人的权利造成损害的情况。同时，笔者在此还认为“必要时”这一范围，应当涵盖国家利益有遭受损害的可能之时，基于保护国家利益，法院应当依职权启动行为保全的程序。

二、行为保全的启动条件

《民事诉讼法》第一百条中对诉讼行为保全的启动条件界定为“难以执行”和“其他损害”，法院可以责令当事人提供担保；第一百零一条中对诉前行为保全的启动条件界定为“情况紧急”和“难以弥补”，利害关系人应当提供担保。[5]上文中已经提过，“难以执行”“其他损害”“情况紧急”和“难以弥补”的外延范围过大，例如，何为“其他损害”？结合“难以执行”的条件来看，其外延应当是除开“难以执行”外所有的损害，这是否意味着“其他损害”成为一项兜底条款？如果案件中当事人所遭受的“其他损害”十分微小，是否法院还要依申请启动行为保全？在笔者看来，此处“其他损害”不应看作是一项兜底条款，其所包含的损害程度应当与“难以执行”相当。如果为了低于“难以执行”所造成的损害甚至一些轻微的损害而启动行为保全去限制另一方当事人的行为，不仅会导致行为保全的泛滥，过多干涉个人生活，降低行为保全的规范性，也会导致不必要的司法资源浪费，增加法院的工作量。

对于如何在实务中理解“情况紧急”和“难以弥补”，笔者认为可以借鉴国外相关法律，用行为保全制度完善的国家的相关规定来规范我国的“情况紧急”和“难以弥补”。荷兰判例一般认为，如果申请人将会持续遭受严重或者不可修复的损失，即意味着存在“紧急情形”。荷兰相关法律将“情况紧急”看作造成“难以弥补”的一个必要条件，即存在“难以弥补”必存在“情况紧急”。如此来看，“情况紧急”不仅应包括危险的紧迫性，还应包括危险的重大性。因此，笔者认为对诉前保全进行启动之时，不仅要考虑被申请人是否会在极短时间内对申请人合法权利造成损害，还应该考虑被申请人在极短时间内的此行为是否具有极大的破坏性，是否会对申请人造成不可修复的损失。[6]所以，在笔者看来，法院要依申请启动诉前行为保全，危险的紧迫性、危险的破坏性与损害的不可修复性三大条件缺一不可。

三、行为保全的审查问题

关于行为保全的审查问题，我国的法律无论是从理论上和实践上都存在进步空间，需要我们发展、完善的地方还很多，笔者在下文中将主要就《民事诉讼法》第一百条中诉讼行为保全中情况紧急与一百零一条中诉前行为保全四十八小时的审查期限与申请人、被申请人对行为保全的参与做一些讨论。

四十八小时这个审查期限到底是太紧促还是太宽松？对于“情况紧急”的这一标准，如果被申请人的侵害行为十分紧迫，在极短的时间内申请人的权利就将遭受损失，那么四十八小时显然就显得过于宽松，给了法院不及时作出和执行行为保全的可能。但如果以一百零一条中的“难以弥补”的标准来看，在某些复杂的案件中，想在四十八小时内作出完全正确的决定，则显得仓促。同时要思考的是，是否应该在四十八小时内让申请人与被申请人进行言词辩论，听取双方的意见，让双方参与行为保全审查这一程序中？

笔者认为，在一般情况下，即不存在“情况紧急”，让申请人与被申请人参与行为保全的审查也是必要的。但在面对“情况紧急”之时，应该依情况进行区分。在《民事诉讼法》第一百条的诉讼行为保全中，应当将“情况紧急”进行分级，分为可进行双方当事人辩论与直接进行书面审查的两种。对于前者，审查期限可以适当放宽到一个星期，给予双方准备与辩论的时间，让法院有充分的时间能听取双方意见后作出尽可能正确合理的决定。对于后者，则根据四十八小时的审查期限，由法院直接进行书面审查，快速作出决定。

那么，关于两者之间的界限应当如何划分便成为一大问题。对此，笔者的观点是如果被申请人的行为会严重伤害申请人的人身权利或者会造成第一百零一条中“难以弥补”的标准而案情相对简单的情况，那么便应该适用四十八小时法院直接书面审查模式，因为这一类需要保全的对象存在一种“不可逆性”或者申请人胜诉概率较高，直接进行四十八小时书面审查作出错误决定的可能性低，且可尽快保护申请人利益，避免造成不可修复的损害。

而对于一百零一条的诉前行为保全的审查期限，则存在着“情况紧急”的急迫性与某些案件中“难以弥补”的复杂性之间的冲突，如果四十八小时内法院进行书面审理而没有听取双方的辩论意见，仓促之下加上对案情信息收集不完全，极有可能只是在基于申请人片面的意见上作出错误的行为保全决定，对被申请人造成不必要的损失；而如果延长期限，听取双方辩论，便存在行为保全不及时的可能。那么，我们该如何平衡这一矛盾？笔者认为可以通过设立专门的诉前保全法官来进行解决。诉前保全法官，顾名思义，是专门审查诉前保全启动条件的法官。保全法官应选取在审查保全这一方面经验丰富的法官，通过最高院颁布指导案例，赋予其自由裁量的权力，对保全进行审查。

四、行为保全的有效执行对策

行为保全制度自2012年载入《民事诉讼法》后，虽说在法律上确认了其地位，但在司法实践中作出的行为保全的案例却偏少，原因除了启动与审查存在诸多难题外，行为保全执行中也存在不少亟待解决的问题。

首先，对于行为保全范围的问题，根据目前我国《专利法》等法律的相关规定，申请人可以在诉前向法院申请责令被申请人停止有关行为。但什么是“有关行为”？外延很广泛，法院的自由裁量权也就很大。那么法院在司法中应该如何把握这个度，才能不妨碍被申请人其他合法权利的使用？在行为保全中，对行为保全范围的问题，我们无法作出明确的界定，鉴于社会生活中人行为的复杂性，我们也只能给出一个相对明确的范围。综合各国的立法，确定相对明确的范围，应通过列举来确定可保全的行为、不可保全的行为与相关原则。笔者重点谈谈在实践中对法官起指引与限制作用的原则。从正面来说，行为保全所保全的应当是被申请人作出的与造成申请人权利损害有因果关系并与案件实体争议有关的行为。从反面来说，行为保全不能限制被申请人其他合法权利的行为，影响其正常生活，甚至限制其人身自由。

其次，法院作出执行行为保全的决定后，怎样使行为保全落到实处。与财产保全不同，法院执行局可以对财物进行冻结、扣押等，那么对人呢？二十四小时进行监管显然是不可能的，也会侵犯被申请人的权利，而让被申请人自己对自己的行为进行管理，也不会有理想效果的。因此，笔者认为，只有申请人与法院进行有效配合，方能达到行为保全所期望的结果，即赋予申请人一定的监督权利与自我救济的权利，如果申请人发现被申请人违反行为保全，那么法院应该对被申请人加以经济处罚，情况严重的，可处司法拘留。当然在《民事诉讼法》中关于司法拘留并没有包含这一情况，希冀未来的立法能够考虑执行行为保全的有效性，将抗拒行为保全的情况纳入可执行司法拘留的情形。

五、总结

行为保全的功能在于给予债权人预防性的紧急权利保护，以此弥补通常司法救济的滞后性与冗长性带来的弊端。[7]但在一过程中，我们也应该考虑双方利益的平衡，不能偏向一方而损害另一方的合法权利。因此，这更需要法院在司法实践中能正确把握行为保全的启动条件、审查与执行中的一系列问题，加以仔细衡量，作出正确的行为保全。但我国的行为保全制度总归是稚嫩的，还存在许多需要解决的问题，希望立法机关在既有实践的基础上对立法加以规范完善。