浅谈存在免责事由条件下旅行社间的损失承担

施 展

新冠肺炎疫情爆发以来，给人们的生活造成了巨大的影响，同时也在多个领域引发了一系列法律问题。在民事领域主要表现为合同履行基础的动摇，对旅游行业的影响尤为严重。新冠肺炎疫情导致旅游者出行受阻、航班取消等，直接或间接导致了旅游目的无法实现而导致合同解除，给多方当事人造成损失。目前从事旅游法律法规理论和实务研究的学者对于旅行社退还旅游者费用问题的讨论较多，但对剩余损失如何在组团社与地接社之间划分相关法律模糊，讨论也较少。本文分析新冠肺炎疫情背景下，旅游合同的免责事由，厘清组团社与地接社的法律关系，解析免责事由下的旅行社间损失分担问题。

一、旅游合同免责事由的法律分析

《中华人民共和国旅游法》(以下简称《旅游法》)对于旅游合同的免责事由除不可抗力外，特别设置了一种特殊情形，即履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件。两种免责事由在实践中应当加以区分，不可混淆。

(一)不可抗力

依据《民法典》第180条规定，不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。

那么因疫情导致合同无法履行是否属于“不可抗力”，不能一概而论。根据最高人民法院《关于依法妥善办理涉新冠肺炎疫情执行案件若干问题的指导意见》(法发〔2020〕16号)规定，疫情直接导致合同不能履行的，可以依法适用不可抗力的规定，部分或者全部免除责任。对于疫情仅导致合同履行困难的，应双方协商继续履行。2020年1月26日，文化和旅游部办公厅发布《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》，《通知》要求全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及相关旅游产品，等同于宣布全国范围内旅行社停止现有业务。由此可推知在通知发布后，旅游者无法出行，当属疫情直接导致合同不能履行的情形，应适用《民法典》不可抗力的相关规定[1]。实践中大量判例也采用此种观点，对于因疫情导致的旅游合同解除，判决合同各方主体均不承担违约责任，由旅行社退还旅游者未实际发生的费用。

(二)旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件

在《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》中规定了特殊免责事由，即旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件。一般表现为旅行社、履行辅助人虽然对事件有预测、避免或者克服的可能，但是已经尽了合理义务不利结果仍然发生的情形。如异常堵车、航班延误和临时管制等。

《旅游法》及相关司法解释在不可抗力之外又设置了该项特殊的免责事由，立法目的在于旅游本身是一种内容复杂、形式多样且不确定性高发的活动，如果仅通过合同将旅游者在旅游中可能的风险完全转嫁给旅游经营者，有失公平[2]。因此，为了平衡双方权责，特设定了该免责事由，旅行社因此不承担解除合同的违约责任。

二、厘清组团社与地接社的法律关系

随着旅游行业的发展，旅行社也逐渐转向专业化。目前行业内普遍存在旅行线路拼团的情况，旅行社招徕旅游者人数较少难以独立成团，便将旅游者委托与其他旅行社拼团出行[3]。《旅游法》中对这样的业务模式进行一定程度上的认可，并明确了组团社和地接社的定义。但综观《旅游法》及相关司法解释，并未对组团社与地接社之间的法律关系予以界定。学界看法不一，笔者认为旅行社之间关于拼团的业务实质属于委托关系。

(一)承揽合同关系

有学者认为，在包价旅游合同中，组团社和地接社为承揽关系[4]。《民法典》(第770条)中规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。从业务表现上看，组团社依照与旅游者约定的旅游线路、交通方式、景点住宿等旅游安排，向地接社发出业务请求并给予一定报酬，确实一定程度上扮演了定作人的角色。地接社接到组团社发出的要求后，向游客提供相应的接待和服务工作，扮演了承揽人的角色。有学者据此认为，组团社和地接社之间属于承揽合同关系。

但值得注意的是，《民法典》中同时规定承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。通常表现为承担定作人的加工定制要求，如安装家电、装修粉刷、家具制作等，承揽标的物特定化，以满足定作人特定需要，其工作成果一般以有形的方式展现，且承揽过程具有一定人身性质，承揽人一般必须以自己的技术、设备、劳动等完成工作并对工作成果的完成承担风险。承揽人一般不得将其承揽的工作交由第三方完成。

地接社提供的服务内容与组团社和旅游者达成的旅游合同内容保持一致，符合承揽合同中标的物特定化的要求。但其工作更多是提供预定旅游目的地的酒店、交通、景点等一系列行程服务，可理解为组织和对接当地旅游资源，通过对接资源让旅游者达成便捷、安心、愉快的旅游目的。地接社实际上并非以自己的技术、设备、劳动等完成工作，更多是提供无形的工作成果。地接社与组团社之间的关系与承揽关系有相似之处但也有本质区别，因此，将其关系解释为承揽关系并不准确。

(二)中介合同关系

旅行社之间的关系与中介合同关系也有共通之处。《民法典》(第961条)中规定中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。由此观之，将组团社视为委托人，地接社视为中介人，组团社向地接社发出业务要求，地接社对接当地酒店交通、景点资源，充当组团社与旅游辅助人的媒介桥梁，而后由组团社与旅游辅助人二者达成合意。但事实上地接社与组团社的合作方式与此有很大差异，地接社并非充当居间中介角色，其本身即为当事人。组团社作为委托一方，并不参与地接社与旅游辅助人之间的合同议定。因此，地接社与组团社之间并不存在中介关系，当然中介合同关系也不成立。

(三)委托合同关系

笔者认为从法律规定入手，将地接社与组团社之间的关系定义为委托合同关系更为准确。根据《民法典》(第919条)规定委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。而实践中组团社往往根据旅游者的旅游需求，将双方签订的旅游合同内容传递给地接社，地接社再依据组团社的委托内容，代组团社向旅游者提供旅游服务[5]。地接社与组团社之间的合意达成，并不涉及第三方，合作协议的当事人只有地接社和组团社双方，这也符合委托合同的构成形态。

因此，将委托合同关系作为地接社与组团社之间的关系定位更符合法律原理。组团社为委托人，地接社为受托人，地接社根据委托内容，完成旅游合同约定。

三、免责事由情况下的损失分担

在旅游合同纠纷中，对于由不可抗力或旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免导致合同不能履行，旅行社应对旅游者承担的责任在学界多有讨论，但对旅行社之间互负的权利义务讨论较少，而实务中仍不免涉及。因此，笔者就存在免责事由情况下引发的相关法律问题予以解析。

根据《旅游法》(第67条)规定因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。此条款明确指出旅行社的免责情形，但在实践中仍不可避免地承担旨在降低旅游者损失、协助旅游者办理退费的手续损失。争议焦点往往围绕如何认定争议款项为已支付且不可退还，出于照顾旅游者弱势地位的立法考量，证明款项无法退还的举证责任由旅行社承担。李清淑等诉天津康辉国际旅行社旅游合同纠纷案中[(2019)津02民终6447号]旅游合同因我国台湾地区地震而取消，法院认定为不可抗力。针对旅行社提出预定机票和酒店的定金无法退还的抗辩请求，法院以现有证据无法证明其转账给地接社及航空公司的款项中属于原告所交纳的款项的数额，亦未能够证明地接社为三原告预留房间、航空公司为三原告预留座位为由不予支持，因而由旅行社承担相应损失。

旅行社因无法证明费用不可退还而承担损失的判例并不鲜见，由此带来的损失由旅行社承担亦无不妥。需要指出的是，当同时存在组团社与地接社时，对于相应损失如何在组团社与地接社之间分担法律无明确规定。笔者认为应区分两个阶层考量，首先检视双方是否积极采取止损措施，其次以公平原则划分双方义务，以下结合立法目的和司法实践作以讨论。

(一)是否积极采取止损措施

地接社与组团社之间为委托合同关系，被委托方完成受托内容即认为履行合同义务。而存在免责事由情况下，委托合同无法履行双方并不互负违约责任。参考《民法典》第591条的立法目的，可依据免责事由出现后当事人是否采取适当措施防止损失的扩大来划分责任。其一为组团社在免责事由发生后，是否及时通知地接社尽到告知义务。实践中要多关注组团社是否及时通过邮件、QQ、微信、短信等形式告知地接社及时停团情况。其二为地接社接到组团社的停团通知后，是否及时沟通酒店退订房间、退返机票和景点门票。中商国际旅行社与罗马假期(北京)国际旅行社旅游合同纠纷中[(2019)京0102民初7387号]法院便依据组团社与地接社双方是否积极采取止损措施，在二者之间划分责任承担。

(二)公平原则

“公平原则是用于实现个案正义的工具。”在分析双方当事人已尽止损义务后，仍无法划分责任，便走入第二阶层，即结合《民法典》公平原则作出判决。从公平原则的角度看，无论是组团社还是地接社均属一个行业共同体、开展同类业务，理应利益共享、风险共担。在双方认真履行合同义务并积极采取止损措施下，由双方平均分担损失为宜，若让一方承担较多责任则有失公平原则。

综上所述，存在免责事由条件下，全面考量地接社与组团社的嗣后行为，对损失公平分解，既有利于化解双方矛盾，又能最大限度达到定纷止争的司法目的。