论黄河法的立法定位

李冰强,王 楠

(山西大学 法学院，山西 太原 030006)

黄河是中华民族的母亲河，保护黄河事关实现中华民族伟大复兴的千秋大计。制定黄河法(1)本文所称的“黄河法”是对“黄河流域生态环境治理、保护、修复和与此紧密相连的黄河流域高质量发展立法”的简称。是在为实现让黄河成为造福人民幸福河的宏伟目标提供法制保障。黄河法应适应内生要求，满足客观实际，找准立法定位。科学的立法定位是搭建立法框架与设计法律制度的前提条件，决定和影响着法律的走向，对于法律结构的确定起着引导作用，为具体法律制度的设计提供法理依据。

一、黄河法是流域调整法

流域(river basin)是社会-经济-自然复合生态系统(social-economic-natural complex ecosystem)，以流域为单元进行黄河立法，是实现黄河法科学有效规制的前提和基础。

(一)现有立法对解决黄河问题的明确性不足

解决水少沙多、水沙异源和善淤、善决难题是黄河立法的重大任务所在。黄河年平均径流量535亿立方米，相当于长江的6%；年平均输沙量16亿吨，是长江的3倍；流域水资源开发利用率为80%，远超一般流域40%的生态警戒线。究其原因，一方面是因为黄河大部分地处干旱、半干旱地区，降水稀少，中游地区流经黄土高原，水土流失严重，水体自净能力薄弱，水环境承载能力差；另一方面则与黄河流域长期以来粗放式经济增长方式等人为因素引发的径流量减少和泥沙含量增多关系密切。正如习近平总书记在黄河流域生态保护和高质量发展座谈会上所指出的，当前黄河流域存在的突出困难和问题，既有先天不足的客观制约，也有后天失养的人为因素。[1]质言之，自然规律无法改变，人类活动能够调整；解决黄河问题的关键在于，在减少人类活动对黄河水资源破坏的同时，采用多种方式减少黄河来沙量，以此“保水减沙”。

新中国成立以来，我国出台的一系列与黄河保护有关的法律、法规、规章(2)如《环境保护法》《水法》《防洪法》《水污染防治法》《水土保持法》《土壤污染防治法》等法律，《防汛条例》《黄河水量调度条例》《河道管理条例》《水文条例》等行政法规，《黄河河口管理办法》《省际水事纠纷预防和处理办法》《黄河下游河道采砂管理办法(试行)》等部门规章，以及相关地方性法规和政府规章。在不同程度上为保护黄河提供了制度依据。遗憾的是，我国现行基础性和普适性的法律、行政法规对于解决黄河流域具体问题的明确性不强。[2]主要表现在法律、行政法规对黄河水沙关系处理的针对性不足，规制力度不够；规章和地方性法规在调整领域和调整地域受限的同时，囿于立法层级和效力等级的限制，不能以整体化和系统化的思维展开规制；流域管理职责的行政化分割也在不同程度上助长了部门利益的法制化倾向，各部门往往根据自身利益设计和施行制度。黄河法意欲实现在认清黄河流域现存问题及黄河法制现状的基础上，结合生态文明建设要求，切实将保护黄河流域整体生态环境作为公共事务予以统观，并与促进流域经济社会发展相衔接，最终实现黄河流域问题的长效、高质解决。

(二)以流域为调整范围是解决黄河问题的关键

法律法规规章众多却不能高效解决既有困境的重要原因在于未能突破局部的、线性的黄河治理法制思路，各地方各部门接续努力却“事倍功半”的主要症结在于缺乏通观全局、统筹考量的综合性立法指引。制定黄河法，流域一盘棋，在整个流域视野之下统揽黄河问题，突破传统分区分级(3)此处没有列入“分类”的原因在于，应采用“全要素保护”来弥补“分类保护”的不足(下文详述)。保护的立法局限，全面、系统、协调地对黄河流域进行保护，并以此作为黄河流域生态环境保护的基础性法律。

第一，以流域为调整范围有助于提高治理效能。一方面，生态环境资源的公共性和区域治理的局部性未能契合。在分区分级规制模式下，各地方往往从自身利益出发，利则相争、害则相诿，在争夺推诿中极易引发“公地悲剧”和负外部性问题，在降低流域治理效率的同时难以达到治理效益最大化的目标。另一方面，打破区域界线实现流域善治在国际上已有成功范例，泰晤士河、莱茵河、田纳西河和查尔斯河等都是通过流域立法的方式，在成功改善当地生态环境质量的同时，为后续经济社会发展提供强力支撑。

第二，以流域为调整范围有助于流域管理模式的真正确立。相较于单纯的区域管理，水资源保护中“流域管理+区域管理”(4)如《水法》第十二条：“国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制。”《防洪法》第五条：“防洪工作按照流域或者区域实行统一规划、分级实施和流域管理与行政区域管理相结合的制度。”的模式在提升治理整体性的同时不可避免地会滋生地方政府的机会主义倾向——地方政府往往会基于区域经济社会发展等多重因素考虑，通过变通适用，将环境保护让位于经济发展，造成制度弱化、约束软化；以“流域管理+区域管理”为名，行区域管理之实，在破坏协作性的同时削减了法律制度的应有效力。需要注意的是，在我国现有行政管理体制之下，不能将流域管理等同于流域管理部门管理，而应将其视为流域管理部门组织指导之下的区域协同管理。

第三，以流域为调整范围有助于推动立法、执法、司法的衔接。立法是执法和司法的基础和前提，执法和司法在应用和检验法律的同时为立法的理性再回归提供实践经验。以流域为调整范围，从法律源头确立流域的一体化规制，有助于为流域行政执法中暴露出的执法主动性不强、地区联防联控不足、部门联动乏力、办案效率不高等问题的解决提供依据，并为流域司法机制的构建提供法律支撑。

(三)黄河法是黄河流域生态环境保护和发展的基础性法律

以流域为调整范围，能够有效破解现有立法对解决黄河问题明确性不足的弊端，并为进一步优化治理路径奠定基础。在法典化及环境立法方兴未艾的背景下，应将黄河法定位为黄河流域生态环境保护和发展的基础性法律。

第一，黄河法立足于黄河流域生态环境保护和发展。首先，黄河法以保护黄河流域生态环境为核心。黄河法是在生态文明理念引领下，以精准解决黄河流域存在的生态环境问题为目标。以黄河流域为调整范围在破除旧有法律桎梏的同时提出新的解决问题的方法，在合理应对流域生态环境问题的同时兼顾全流域的经济社会发展。其次，黄河法兼容考虑黄河流域的发展。黄河流域涉及青海、四川、甘肃、宁夏、内蒙古、陕西、山西、河南、山东9个省区，流域内经济、社会、文化、政治、环境错综复杂，黄河法不可能综合解决流域内的所有问题，其仅仅立足于实现在解决生态环境困境的同时提供一个好的发展环境，并结合流域现状提出一些高质量的发展举措，其他事宜仍旧应遵从国家立法的安排和统筹。需要注意的是，现有的流域管理模式尽管难以适应生态文明的改革要求，但其历史功绩性以及仍旧在其他领域发挥的重要作用绝对不能够被遗忘和忽略。黄河法虽在一定程度上对既有“碎片化权威”[3]形成冲击，但其维护国家法制统一、尊严、权威的基本前提是不可动摇和一以贯之的。最后，黄河流域发展是对“保护环境就是保护生产力，改善环境就是发展生产力”[4]的有力贯彻。在“绿水青山就是金山银山”[5]理念的指引下，黄河法积极吸收借鉴有关生态环境保护和发展的法律制度和理念要求，(5)如《宪法》《环境保护法》《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》《中共中央、国务院关于加快推进生态文明建设的意见》《生态文明体制改革总体方案》等。在具体制度的设计中兼容考虑流域内经济社会的转型发展。

第二，黄河法在黄河流域生态环境保护和发展中具有基础性地位。首先是规则制定时的基础性地位。在相关法律规范的制定过程中，应将黄河法作为重要参考依据，考量其立法旨趣、关键内核及基本价值，并与之相协调，不能随意修改其基本规则，更不能出现矛盾、冲突甚至是对立。其次是法律解释时的基础性地位。相关法律规范的适用需要进行解释，但在解释时要以黄河法为基础，如无必要和正当理由，法律解释的结论也不得与黄河法基本规则相左。此外，在解释方法的适用上，要注意体系解释的充分适用，尊重法律秩序的统一性。最后是法律适用时的基础性地位。与《长江保护法》一样，黄河法同样属于流域保护的“横切面”立法[6]，为决策、管理、监督提供重要标尺，为统一执法、司法标准，明确裁量规则提供重要支撑。黄河法适用中要合理运用上位法优于下位法、特别法优于一般法的法律冲突解决规则。具体而言，在与基本法发生冲突时应优先适用基本法，在与其他非基本法发生冲突时原则上应适用本法。需要指出的是，黄河法在黄河流域生态环境保护和发展中的基础性地位与其非基本法的法律地位并不冲突；“非基本法”是其效力来源，“基础性法律”是其效力体现。

二、黄河法是全要素保护法

山水林田湖草沙是一个生命共同体，是人类生存繁衍、赓续发展的物质基础。黄河法以实现生命共同体的有机性、稳定性为至善，在山水林田湖草沙各要素之间循环往复、相融共生的协调关系中实现流域全要素保护的立法旨归。

(一)生命共同体：黄河法全要素保护的价值基础

山水林田湖草沙是一个生命共同体，是人与自然共生共存，有着共同利益和价值诉求的有机整体；应将全要素保护融入黄河法的具体制度之中。

第一，山水林田湖草沙既相互独立又彼此依存，都是自然生态系统不可或缺的组成部分。一方面，山水林田湖草沙相互独立于自然生态系统当中。万物各得其和以生，各得其养以成；山水林田湖草沙各有其存在价值，各要素共同赋予自然以现实的内容，是生态环境赖以存续和发展的共同基础。离开任何一种，生态系统都会陷入瘫痪。承认各要素的独立价值并不意味着对自然整体性的否定，黄河法要防止“一刀切”，切忌对单一要素的过分保护和规制，避免因过分片面强调对单一自然要素的保护而忽视对其他要素的保护，遵循近自然理念，杜绝为了保护而保护。如黄河流域防洪减灾工程和非工程的建设就应建立在对泥土、植被、河道、水势、风沙等的充分观察和调查基础之上开展适应性管理。另一方面，山水林田湖草沙相互依存于自然生态系统当中。空间关联性和互惠互利性是不同生物共同生存、合作进化的重要条件[7]。山水林田湖草沙各有特色，各要素在交互融合的过程中共同参与自然生态系统运转，土保山、山护水、水培田、树固土、土育草、草固沙，任何一方的存在和发展都与另一方息息相关，并在共生共存中休戚与共，最终形成生态系统有机联系的统一整体。黄河法要把握各要素及其相互之间的作用规律，在治山、理水、扩林、沃田、净湖、育草、固沙的过程中实现自然要素与生态环境的统一。

第二，山水林田湖草沙在共生共存中与人的和谐共处。一方面，人是自然的产物，人与自然和谐共处是“生命共同体”向人类提出的“绝对要求”。山水林田湖草沙生命共同体是对以往“人类中心主义”和“生态中心主义”的有力回应，保护流域内自然要素的目的就是为了保护流域环境、保护人类，并在和谐共处关系中确立人与自然的共同价值诉求，实现人的发展和生态环境发展的统一。另一方面，自然是人类赖以存在的家园，人与自然和谐共处是人类生存繁衍的现实需要。“人也许是万物的唯一衡量者，但这并不意味着人是万物唯一的衡量尺度。”[8]人尽管能从山水林田湖草沙中获得衣食住行等生产生活必需品，并在这一过程中创造出愉悦身心的文学艺术作品；但人却不能任意改变自然规律，破坏自然环境。黄河法事务性规定中要避免对生态系统正常结构和功能的干扰，严防因超出生态系统恢复力(resilience)而引发的生态压力(ecological stress)，防治因人类的不当行为而造成的生态系统不可逆变化，甚至是退化或崩溃。

第三，人与自然生命共同体是黄河法的价值旨归。一方面，黄河法应以保护生命共同体的完整性为旨趣。生命共同体真正实现了人与自然关系的和解，实现了现象和本质、自由和必然、个体和整体之间矛盾的真正解决。黄河法要统筹山水林田湖草沙综合治理和各自然要素的保护，破除多头管理和九龙治水的弊端，对分类立法在改进中予以升华，协调好人类生存权益与非人类生命生存利益的关系，在增强对自然要素规制灵活性的同时提高生态系统质量(ecosystem quality)。另一方面，黄河法应以扩充生命共同体的有效性为支撑。党的十九大报告将创造更多物质财富和提供更多优质生态产品(ecological product)作为满足人民日益增长的美好生活需要和满足人民日益增长的优美生态环境需要的标志。黄河法要将人对优质生态产品、优美生态环境的需要纳入生态文明法治的价值考量[9]，积极响应生态文明建设要求，优化生态保护网络(ecological network for conservation)和生态系统结构(ecosystem structure)，实现全生态过程(ecological process)中绿色技术创新、清洁生产与山水林田湖草沙保护和修复的统合，逐步提高生命共同体的整体质量。

(二)整体系统性：黄河法的逻辑融贯

山水林田湖草沙是不可分割的生态系统。黄河流域生态保护过程中，要按照生态系统内在规律，统筹考虑自然生态各要素，(6)参见:习近平.共同构建人与自然生命共同体[EB/OL].[2021-04-24].https:∥news.gmw.cn/2021-04/24/content_34789750.htm.把流域的水文性、地理性、生态性及周边要素整合并进行统一规制，实现各要素之间良好的连通性，使各生态要素间处于动态平衡的理想状态。

第一，黄河法是有别于单一要素保护的多要素系统保护法。单一要素保护(7)如围湖填海解决土地不足的问题，毁林开荒解决粮食不足的问题，植树造林解决绿化不够的问题，引水灌溉解决水资源缺乏的问题。的最大问题在于头痛医头脚痛医脚。这种“有的放矢”的治理模式虽能达到解决问题的目的，但很容易顾此失彼，最终造成生态的系统性破坏。黄河法是对山水林田湖草沙的整体系统性保护，而不是单一要素保护简单相加的综合保护。国外已有研究表明，流域范围内的灌溉作业不仅会影响流域内的水资源，对流域的土壤资源、用水者、生态环境状况都有影响。[10]申言之，黄河法要打破环境要素界限，综合运用多种手段，准确考量各制度举措可能会对其他自然要素造成的影响及该制度举措与其他制度举措之间的关联性，对黄河流域各要素及其价值功能予以综合考量，合理确定保护的重点、难点、突破点，实现多项制度举措之间的有机连接，沿着“环境要素保护—生态系统保护—全流域保护”的路径不断演化升级。

第二，黄河法是以黄河为核心的黄河流域全要素整体系统性保护。一方面，整体系统性保护贯穿于黄河法始终。黄河法基于实现自然生态系统、人类社会系统、水管理治理系统以及水治理之外的其他领域的协调稳定；[11]统筹山水林田湖草沙一体化保护是有效解决黄河流域生态环境要素整体性与治理分散性突出矛盾的重要举措。黄河法要以流域各要素整体之善作为对各要素展开保护的评价标准，强调预防与修复等管理过程的适应性，[12]结合生态要素群落边界及生态廊道(ecological corridor)的连通性对黄河流域进行整体系统性保护。另一方面，黄河法是以黄河为核心的整体系统性保护。黄河水环境好转对于全流域水生态恢复和水功能发挥具有促进作用，以黄河为规制核心的同时并不否认对其他自然要素的保护；黄河法要打破目前这种“就水论水”，缺乏对全要素予以整体统筹和系统考量，导致法律作用的发挥仅仅局限于水的困境。坚持以水定城、以水定地、以水定人、以水定产，注重山水林田湖草沙综合管治和生态环境保护发展的统筹决策，以黄河水资源为最大刚性约束，并以水为纽带，带动对其他自然要素的保护。

三、黄河法是综合事务法

黄河法坚持以水土流失防治为核心，以生态环境修复为重点，以资源利用和保护为基础，以高质量发展为优化，统筹流域内各项事务，促进黄河流域生态环境保护和高质量发展目标的实现。

(一)核心事务：水土流失防治

黄河保护，重在预防，要在治理。水土流失防治是黄河流域生态环境保护的重要手段和举措，是预防中治理和治理中预防的有机统一。加强水土流失防治是对“洪水风险依然是流域的最大威胁”[13]的直接回应。当前，黄河流域的洪水威胁主要来源于“地上悬河”，而“地上悬河”的形成则与黄河中游携带而来的大量泥沙密不可分。随着“小浪底水库调水调沙后续动力不足”及“水沙调控体系的整体合力无法充分发挥”的逐步显现，洪水威胁及防洪压力增强的可能性极大；如何能够更大程度减少黄河来沙量成为黄河流域水土流失防治的关键。

第一，强化工程建设。借鉴《水土保持法》及实践中业已成熟的经验做法，根据不同情况，多举措集成，对地表土进行剥离、保存和利用。第二，建立强制性黄河水沙调控体系。加快重点水沙调控骨干工程建设，开展河道泥沙观测和河势调查，加快病险水库除险加固，有针对性地开展水土流失监测、预报、预警，构建中下游骨干型水库群的联合调度机制，探索建立防洪、减淤、供水、发电等多目标联合调度的法律制度。[14]第三，关键性措施配套。一是在采取封育保护、自然修复等措施的同时组织单位和个人植树种草，尽量扩大林草覆盖面积;二是格外关注中上游干流及汾河、渭河、洮水、湟水等支流段的治理保护工作，根据流域和要素类型，分地区、分阶段、分情况、分地段选择水土保持措施;三是严格规范生产建设活动，宜农则农、宜牧则牧、宜草则草、宜林则林、宜果则果、宜工则工、宜矿则矿、宜渔则渔、宜荒则荒。

(二)重点事务：生态环境修复

生态环境是一切生物的生存空间以及可以直接或间接影响人类生产、生活和发展的各种因素。黄河法应坚持自然恢复为主，人工修复为辅，维持流域生态环境功能的动态平衡。

第一，修复应基于对生态环境损害的救济及山水林田湖草沙生命共同体的考量。一是要保证黄河流域自然生态要素的基本用水需求，保护、扩大流域林草植被，保证河湖生态流量；二是要综合实施黄土高原水污染治理、大气污染治理、土壤污染治理，规范黄河防汛、防凌管理体系，因地制宜采取定期清淤疏浚等措施，减少废水和污染物排放量，实现对负面污染和公害的有效预防。第二，采用基于自然的解决方案(nature based solution)科学修复。一是尽量减少人为干扰，维护黄河流域自然生态系统的原真性；二是加强黄河流域整体塑造，根据生态受损程度和恢复力，采取可持续的管理和修复行动；三是针对生态工程实施过程中出现的问题及时调整修复措施，提高工程实施的自然适宜性；四是对自然生态系统进行全方位风险问题诊断的基础上，提高修复措施的科学性和针对性。

(三)基础事务：自然资源保护

自然资源是自然界中对人类有用的物质和能量的总和。黄河法应多措并举实现对流域内自然资源的保护。

第一，完善水资源开发、利用制度。一是确定可用水总量和用水定额，实施覆盖黄河流域的水资源统一调配法律制度；二是健全用水定额清单，确定用水控制性指标，制定用水定额标准，提高水量调度精度；三是坚持节水优先、量水而行，抑制不合理的用水需求，提高水资源的重复利用率。第二，增强流域内水资源和其他资源保护的协同性。一是实现流域生物多样性保护、自然保护地建设以及矿产资源开发利用保护措施的有机统一；二是严格资源管理，建立黄河流域自然资源资产负债表制度；三是健全产业发展行为禁止制度、水能开发利用行为禁止制度、河砂开发利用行为禁止制度，促成资源开发利用由粗放低效向节约集约的转变。[15]

(四)优化事务：高质量发展

黄河法要注重生态环境与发展的综合决策，摒弃损害甚至破坏生态环境的发展模式。(8)参见：习近平在领导人气候峰会上的讲话：“共同构建人与自然生命共同体”[EB/OL].[2021-04-27].https:∥news.gmw.cn/2021-04/24/content_34789750.htm.要做好黄河流域高质量发展的顶层设计，在经济发展制度设计中凸显发展意蕴，体现“全民节约意识、环保意识、生态意识，倡导简约适度、绿色低碳的生活方式”(9)参见：习近平在中共中央政治局第二十九次集体学习时强调保持生态文明建设战略定力努力建设人与自然和谐共生的现代化[EB/OL].[2021-05-09].http:∥www.gov.cn/xinwen/2021-05/01/content_5604364.htm.；积极推动黄河流域产业优化升级和城乡融合，因地制宜发展生态工业、生态农业、生态文化，鼓励和引导发展生态旅游、精品民宿、田园综合体、农村电商、森林康养、智慧物流、科创智能等生态经济，形成既具有特色又布局合理的生态产业分工体系。

黄河法是综合环境事务的集合体，各事务呈交叉、融合态势。从整体上看，“生态环境保护和经济发展是辩证统一、相辅相成的”(10)参见：习近平主持中央政治局第二十九次集体学习并讲话[EB/OL].[2021-05-09].http:∥www.gov.cn/xinwen/2021-05/01/content_5604364.htm.；治理、修复、保护是前提、是基础，主要强调对黄河流域当前及今后环境问题的解决；只有治理、修复、保护好黄河，“才能为高质量发展提供最基本的保障，才谈得上高质量发展”(11)参见：栗战书主持召开黄河保护立法座谈会，强调加快立法进程[EB/OL].[2021-05-08].https:∥m.thepaper.cn/baijiahao_12194599.；而高质量发展的确立，又能在消解环境恶化困境的同时为黄河流域治理、保护和修复提供强有力保障。

四、黄河法是协同共治法

合作是协调的前提，协同是合作和协调的升华。黄河法着力构建以政府管治为主导、以公众参与为基础、以市场调配为动力的全方位、宽领域、多角度的协同共治。

(一)政府主导是协同共治的基础

黄河流域多元主体间复杂的利益博弈使得流域内协同治理机制难以自发建立。作为环境治理的主力军，政府主导的优势在于运用自上而下的科层管理模式，克服“搭便车”引致的规则供给不精确，在协调流域多元主体关系的基础上，尽最大努力确保流域共治不会误入失灵的尴尬境地，为流域共治提供稳定性来源。现今，坚持政府的主导作用在环境立法中已经得到很好应用，中办、国办《关于构建现代环境治理体系的指导意见》(2020年3月)明确提出要强化环境治理中的政府主导作用。我国的《环境保护法》《矿产资源法》《森林法》《草原法》等法律(12)《环境保护法》第24条、第26条、第27条、第28条、第33条等；《森林法》第13条、第14条、第19条等；《矿产资源保护法》第12条、第13条、第14条、第19条等。都规定了政府对生态环境的管理保护职责，无论法律如何修改，环境保护部门在“预防、控制环境污染”“指导、协调、监督生态保护”“负责环境保护投资管理”“落实污染物减排”[16]等方面的职权职责从未改变。有鉴于此，黄河法应从以下方面强化协同共治中的政府主导作用。

一是建立黄河流域协调机制，加强事务落实。开展资源环境承载能力评价和生物多样性调查，组织矿产、水流、森林、草原、湿地、土壤等自然资源状况调查和野生动物及其栖息地状况普查，组织编制空间规划、发展规划和黄河流域生态环境修复规划，审议重大政策，协调跨地区跨部门重大事项，组织实施重大生态环境修复工程。二是促进对话协作，指导和推进各方社会力量和相关利益主体展开协作[17]。组织专业机构和人员对黄河流域重大发展战略、政策、规划等开展科学技术等专业咨询，积极开展第三方评估、分析、论证等工作。三是开展监测管理，提升治理的科学性。健全黄河流域生态环境、资源、水文、气象、航运、自然灾害等监测网络体系和监测信息共享机制，加强对流域船舶、港口、矿山、化工厂、尾矿库等突发生态环境事件的应急管理，强化洪涝灾害、凌汛、森林草原火灾、地质灾害、地震等的监测、预警、防御、应急处置与恢复重建体系建设，督促检查工作落实。

(二)公众参与是协同共治的生命力所在

毋庸置疑，以政府为主导的协同共治在复杂多变流域治理情势的应对方面具有比较优势，容易达到立竿见影的效果,但相伴而生的是对政府权力制约的弱化。环境的公共物品属性与制度的公共物品属性两相叠加，协同共治难逃诱致性制度变迁引致的权力滥用。由此决定了流域协同共治中，公众参与对于“提高公众意识，形成合力”(13)参见：习近平.携手构建合作共赢、公平合理的气候变化治理机制[EB/OL].[2021-04-23].http:∥www.gov.cn/xinwen/2015-12/01/content_5018478.htm.的重大重义。

第一，政府不能排他性地负责全部流域治理事宜。政府主导流域治理是对基于公共信托产生的社会服务职责的践行，作为社会成员的公务人员和由公务人员组合而成的政府部门都不能全然代表社会大众。政府主导显然不能等同于政府包办，这就意味着一方面“政府不能包办”，另一方面也“不能让政府包办”。保护环境，共建生态文明是宪法和法律赋予政府和社会公众的神圣职责；在具体环境事务的处理上，公众参与至关重要。

第二，缺乏必要制约的政府权力极易造成流域治理目标悬置甚至异化。生态环境的公共物品属性决定了所有的环境事务决策都必须得到公众的支持，[18]单纯的政府统管模式会导致政府被管制企业俘获，不愿执法、甚至产生由环境事务“管理者”转变为环境问题“制造者”的异化风险。[19]公众参与是防止权力滥用，提升治理透明度和科学性的有效举措。

从前述事务法的规定中可以看出，黄河法在立足于解决历史遗留问题和破除现实困境的同时谋求流域的长远发展。法律文本的规范性与黄河流域实际情况的复杂性矛盾使得无论立法如何详尽都不能将客观事实尽述；研究者局限的研究视角及抽象的语言文字往往会加剧这种矛盾。有鉴于此，通过多主体的参与，能够有效提升规制的活力；此处的“多主体”不应笼统地界分为政府对应的公众，从参与社会活动所处身份进行解释更为适宜。黄河法中要扩展社会公众参与黄河流域水土流失防治、生态环境修复、自然资源保护和高质量发展等相关事务的广度和深度，并将其作为一项原则性规定贯穿始终，在有效提升社会公众为决策者提供智力支持、施行监督和服务流域治理的同时，也对包括政府、公众在内的所有社会成员进行一般的环境教育，进而增强全社会对保护黄河、保护环境的认同，让环保意识“飞入寻常百姓家”。

(三)市场配置是协同共治的动力来源

“一个功效显著的市场，是以国家采取某些行动为前提的”[20]，黄河流域协同共治中以政府主导的方式积极推进，在为流域治理引领方向的同时也为公众参与提供先期条件。

第一，单纯的政府权力配置不能解决复杂的流域环境问题。“环境问题产生于自然资源的开发利用过程之中，是经济社会生活的‘副产品’”[21]，以政府为主导的纵向配置无法解决节约资源、保护生态环境的内生动力问题，难以建立起稳固的治理合力机制。行政管理的特殊性决定了政府除循环使用加强命令控制的老办法外，很难以主动、互惠的方式来使问题获得更好的解决。黄河流域各地区差异化的经济发展水平和地区间相对孤立的经济社会发展模式使得单纯依靠政府间的纵向权力配置及依靠权力整合形成共治合力变得异常困难。

第二，市场配置为黄河法治提供动力。市场的力量在于克服政府在内生自觉和信心、主动促进协商和合作上的不足，畅通法律制度施行路径。黄河法涉及的法律关系甄别、流域实况勘探、损害评估、生态修复、补偿赔偿等事项具有浓厚的科技和经济属性，这就不可避免地提升了主体参与协商的必要性。黄河流域治理中，通过引入市场机制，采用经济激励、奖励的方式影响相关行为主体的行动意愿，通过构建规范开放的市场、强化环保产业支撑、创新环境治理模式、健全价格收费机制等方式健全环境治理市场体系，抑制黄河流域治理中负外部性的发生，助力实现提高流域治理效率和效益的目的。

五、黄河法是多元手段法

法律作用的发挥需要满足规范合法性和实际有效性的要求，黄河法的最终实现需要科学的空间规划，严密的用途管制以及多样化制度配套以支撑。

(一)黄河法以科学的空间规划为引领

国土空间规划是开展环境保护和实施用途管制的重要依据。借鉴《长江保护法》“以宏观战略与国土空间规划为抓手”[22]的立法经验，黄河法应实现战略法视野下的科学的空间规划的引领。黄河流域空间规划宜从宏观战略全局统筹“中央-流域、中央-区域、流域-区域、区域-区域”“山水林田湖草沙”“政府-公众-市场”“治理-修复-保护-发展”的关系，使规划在纵向上具有层次性、在横向上具有独特性、在斜向上具有融贯性,主要体现在：

第一，符合国家相关规划要求。作为流域立法，黄河法应立足于国家战略全局，遵循国家发展规划和国家国土空间规划的有关要求，以实现生产空间集约高效、生活空间宜居适度、生态空间山清水秀为目标，在充分考虑已有专项规划、区域规划相关事宜的基础上，编制符合黄河流域实际情况，能够切实发挥规划引领、指导和约束作用的流域空间规划。

第二，顺应流域资源环境实际状况。黄河流域空间规划应当以资源环境承载力为基础，提升自然资源质量，厘清各类自然资源资产权能类型，修复受损自然生态系统，确定黄河流域三线一单制度，合理考虑流域资源与环境承载能力和流域产业布局的关系，将多种生态环境要素纳入国土空间范围之内予以统观，推进流域山水林田湖草沙的全面综合规制。

第三，考虑核心命题。“水少沙多、水沙异源，善淤、善决和经济发展相对落后、不均衡”的流域特色是黄河法空间规划应该考虑的核心命题：一方面，黄河流域空间规划应实现与国家规划的统一和协调，这就要求规划编制应密切关注现有国家立法动向及党中央相关政策要求，在不抵触原则的指引下制定出符合流域特色及高质量发展要求的国土空间规划。另一方面，黄河流域空间规划特殊性的体现一定不能忽视解决现有矛盾困境和谋求长远稳定发展的关系。黄河法应属于环境法，但绝不是为了环境阻碍经济发展或者加剧社会不公的法，黄河法谋求的是环境-经济-社会的良性互通，这就要求规划地制定宜围绕主线，统观各方、协调多方、统筹全方，切实回应黄河法的具体事务要求。

(二)黄河法以严密的用途管制为遵循

国土空间用途管制是自然资源主管部门依照空间规划对国土空间利用的限制；区别于空间规划的未来面向，用途管制更加强调对既存问题的解决。

第一，实行符合流域实际的管制举措。黄河流域用途管制宜立足于黄河流域的现实情况及流域立法功能定位上的实际差异，以空间规划为基础，在充分借鉴《长江保护法》立法经验的基础上，经过严格论证、缜密筹划，分区、分类、分阶段展开，切忌照抄照搬、脱离实际、贪大求功，并在具体制度的设置上体现其独特性。

第二，实施更为严格的水资源配置、调度、控制和管理制度。如前述，水是制约黄河流域持续发展的最大限制性因素，黄河流域用途管制要格外强调对水资源的管理和约束。具体包括：一是要制定差别化用途管制规则。根据产业发展和生产生活用水要求，综合考量区域之间合作意向和发展定位，引入市场化机制，充分考量流域开发利用对环境的累积效应，提升水资源配置的科学性和合理性。二是要探索严格用途转用下的弹性调节方法。应当明确，严格黄河流域水资源用途转用是根本，弹性调节并非是对规划不足的变通，而是基于用途管制实际操作中管制区域和要素间的市场性调节；“弹性”应限制在国家发展紧迫需要，并在总量上限和承载力限度之内，严防弹性调节沦为管制失控的突破口。

第三，强调对用途管制的遵行。诚然，空间的异质性、复合性特点决定了管制对象本身的不明确，进而会引起管制内容及相应规则设计上的不清晰，而这些不明确因素的出现必然会使管制效果大打折扣，此种情况下严明用途管制的执行及监管就表现得格外重要。

(三)黄河法以多样化的制度配套为保障

任何一方面改革滞后，其他方面改革也就不能真正到位，甚至不能有关键突破。[23]在黄河流域治理、修复、保护和发展的过程中，为了既定立法目的的实现，出于流域事务复杂性、生态利益公共性、各主体职责交互性、环境要素广泛性等综合性因素的考量，应设置多样化的制度用以保证黄河法立法目的的实现。

第一，采用刚柔并行的规制手段。黄河法中应通过刚性约束和柔性变通的结合，实现各主体执行性和创造性的有序互动。鉴于黄河法是对原有河流治理体系的突破，是对既有流域保护举措的完善，是对现有经济发展模式的升级，在制度设置上宜从财政投入、金融支持、科技支撑、政策倾斜、法律服务、监督检查、绩效考核、奖励惩罚等多方面为黄河法的有效实施提供保障。

第二，实施黄河流域生态保护补偿机制。黄河法立足于打破各要素分散施行的旧有补偿体制，遵循生态共建、利益共享的原则，统筹山水林田湖草沙整体系统化治理，将流域生态资源的公共物品属性以利益配置形式转化为公共权利义务；建立市场化运作机制的黄河流域生态保护补偿基金，鼓励相关主体、政府、社会资金开展自愿协商；将流域生态保护补偿融入自然生态保护系统，推动生态保护补偿逐步从河里走向岸上，致力形成全流域共享高质量发展的大补偿格局。

第三，严格法律责任。法律责任有助于保证立法所涉事项的良性运作而不是互相推诿的恶性循环，强化法律责任的规定有助于推动各具体事项的完成。黄河立法应根据多元主体对应的多样事务，不断完善包括环境行政责任、环境刑事责任、环境民事责任、污染者负担责任、生产者责任延伸、生态环境损害赔偿责任等在内的环境法律责任体系。如黄河法中应设定相关部门管制不力的法律责任，将法律责任贯彻管制施行的各个阶段，应将能否严格落实用途管制要求作为是否需要承担管制法律责任的关键性区分因素，法律责任的设置也应根据滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊进行程度划分。此外，要积极引入专业机构和社会公众对用途管制的监督，确保管制举措的推行符合空间规划要求和管制实际需要，保证黄河流域国土空间用途管制稳落地、见实效、出真绩。