我国《民法典》设立居住权的立法价值

李 荣，王金玉

（四川师范大学 法学院，四川 成都 610068）

自古以来，中西方社会都曾有关于 “居者有其屋” 的美好设想。例如，战国时代的 “五亩之宅，树之以桑” ，东汉时期的 “安居乐业” 和唐代的 “安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜” 等等，这些都是中国古人关于居住权的向往和祈愿。在西方，空想社会主义的乌托邦里有建设适当住宅以供大家居住的美好理想。当然，除理论的构想外，中西方也有将此付诸实践的探索，如中国古代的居养院、安济坊和英国1844 年创立的第一个现代意义上的住宅合作社——罗墟代尔公平先锋社等。就此来看， “居者有其屋” 文化在中西方皆根深已久，只是在居者有其屋的形式，即如何拥有房屋和居者怎样使用房屋的问题上，各国各代有不同的想法和做法而已[1]179-185，居住权的出现便是实现 “居者有其屋” 的实践之一。

居住权在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中重出于世，这曾经在《民法典（草案）》征求意见初始引发了一定的争议。学术界从是否立法到如何立法进行了诸多论证，但皆未达成一致意见。总的来说，我国国内关于居住权是否能够立法的争论可追溯至21 世纪初，在理论上可分为 “否定说” 和 “肯定说” 两派[2]。尽管立法价值与意义的考究应先行于具体制度的设计，但为坚守制度立法初心和法律体系的完整性，在居住权现已写入《民法典》的情况下，仍需立足居住权立法的必要性与合理性，多角度探寻居住权落根我国《民法典》的历史依据、功能效用和现实需求，以辩驳社会各界对居住权入典的质疑，进一步明确居住权的立法价值与意义。

一、历史比较视角下的居住权——滥觞与流变

（一）居住权的滥觞及历史定位

居住权滥觞于古罗马法，制度根植于罗马婚姻家庭中的现实，是为保障当时社会中不具继承资格人员的基本人权和基本生活而创制的。具体而言，居住权出现在罗马社会下拥有绝对财产分配权的家长为保障非继承人的权益而在所有的房屋上设立的遗嘱中，或是出现在 “无夫权婚姻” 盛行和被解放的奴隶日益增多的情况下，为保障丈夫死后包括妻子在内的非继承人和被解放的奴隶生活中[3]390。从居住权起源发展史可以发现，居住权制度体系起源于罗马法，继承、发展于西方众多后续法律；从法律关系产生的依据来看，居住权法律规范属于调整性规范而不是构成性规范。

居住权的产生是一个自发过程。由于居住权最早萌芽于生活习惯之中，而不是作为法定物权产生，罗马社会最开始并没有居住权的正式概念，大家只是根据习惯对其进行界定和使用，至优帝一世时，官方将居住权列入《优士丁尼法典》，使其成为罗马法人役权体系中的一支[3]406，居住权才有了正式的官方概念。由于各种原因，后世法律继承和移植下的居住权概念不尽相同，尽管如此，居住权的核心本质没有变化，即其具有为特定人的利益而限制所有权人权利行使的目的和权利负担的本质[4]。鉴于此，参考国外法典相关定义，结合居住权自身特性，将居住权界定为 “对他人所有的住宅的全部或者部分进行生活范围内的占有使用的物权性权利”[5]较为妥当。

居住权、用益权、使用权、畜奴劳作权构成罗马法上完整的人役权。以家长制为背景，在罗马法人役权体系下观察居住权的制度导向可以发现，居住权诞生之初具有非常鲜明的家庭伦理性和人身附着性。正因此，居住权衍生出了许多独特的性质，例如权利设立无偿、权利对象特定和权利不可转让与继承，等等。此外，从居住权在罗马法权利体系的位置可看出，其更多地体现出救助家庭弱势群体的正义性，在当时的语境中，它是保障家庭和谐、维系社会稳定的重要制度。

（二）居住权的流变

作为罗马法人役权制度中的重要组成部分，居住权采用物体使用权能与其他权能分离的两权相分理论，实现居住权人和所有权人相区分，具有债权不具有的稳定性、优先性等优点，其历史作用不可小觑，域外国家对此多有继承。例如19 世纪初的《法国民法典》、19 世纪中期的《智利民法典》、20 世纪初的《德国民法典》和《瑞士民法典》、20 世纪中期的《意大利民法典》、20 世纪末的《俄罗斯联邦民法典》等等，都不同程度地继承接受了居住权制度。但是，由于具体环境不同和时代的差异，许多国家对居住权的规定并不是照搬照抄，而是在继承中有所变通，甚至延伸出不同于传统类型的现代居住权，这类居住权的人身依附性逐渐减弱，契约性质多有增加。

研究现代各国民法可以发现，多数学者普遍认为传统型居住权仅具有的救助价值目标已无法满足当代社会的变化[6]，特别地，其人身性和不可处分性阻碍了物之流转，与现代社会的效益追求不符。为调和社会财富供不应求的矛盾，各国在居住权制度设立形式、主体范围和类型设置的继受上均有变化。

1.设立形式的变化

在设立形式上，意思自治下的契约设立突破原有单一的遗嘱设立模式。例如，《法国民法典》采用当事人合意、契约自由原则，明确规定除依照法律设定外，居住权还可根据当事人约定设立，双方还可进一步约定适用范围和义务责任，未约定的则按法律规定处理。在此规定下，契约设立成为权利设立的基本方式之一①参见《法国民法典》第628 条：使用权及居住权依设定行为的规定，其范围的广狭，亦依设定行为的约款决定。。此变化反映出作为上层建筑的居住权随着经济基础变化而改变性质的特点，契约型居住权的设立也是因应社会放松特定身份性限制的结果。这点在《法国民法典》中体现较为明显，原因在于该法典并未使用人役权这一上位概念，该法中第628 条的设立目的仅仅旨在为扩大居住权设立形式和适用范围奠定基础。

2.权利主体的变化

在主体范围上，权利主体由特定主体扩大到一般权利主体。纵观域外居住权的权利主体范围，其囊括对象明显扩大，由离婚妇女等传统弱势家庭群体演变扩大至一般权利主体，居住权也因此由完全的人身依附性权利演变为更多体现契约性的权利。例如美国的终生地产权制度灵活且流通性好，不具有强烈的人身依附性，该制度的权利对象可以是家庭成员也可以是任意第三人。

3.类型设置的变化

在类型设置上，增添现代投资型居住权。对于居住权的性质界定，由于历史的影响，大陆法系国家普遍认为居住权是为特定主体利益而设定的权利，具有人身属性，不可转让。但德国法学家沃尔夫在其著作《物权法》中持不同意见，认为居住权可以进行转让，基于此，德国现行法律体系中设置有两类性质不同的居住权[7]72-73，一为在《德国民法典》中继承的 “传统居住权” ，二为在单行法中突破性创设的 “新居住权” 。前者与罗马居住权、法国居住权极其相似，不可转让也不可继承。后者在单行法《住宅所有权和长期居住权法》中出现，该单行法以双方当事人合意为权利基础，在立法上首次明确肯定了居住权可转让、出租、继承以及约定对价等独立的物权价值。至此，居住权独立的财产价值被确立起来，它可以作为具有物权价值的财产在市场上进行流通，也可被当作保值、增值对象。

单行法下新居住权的诞生与发展弥补了传统居住权的不足，契合了战后德国急需恢复社会稳定、改善疲软消费和刺激经济发展的需求，激发了德国市场的活力，满足民众对不动产物权多样化利用的期望。与此相对应的是，法国、意大利等国家也在继承的传统居住权中增加了适应社会发展的新内容，除继承和扩大传统居住权的救助功能外，还用灵活的立法技术将用益权与之融合，以解决市场经济条件下房屋利用问题[8]。

（三）总结与启示

从居住权的肇始来看，居住权是罗马法人役权下的一支，存在于罗马法严谨的权利序列中，具有体系附着性，层层递进的权利关系让居住权看上去难以脱离这一范畴而独立存在，并且，就历史定位来看，居住权具有特定保障性，其制度设立目的清晰而明确。我国熊安平学者曾提出，从制度历史来看，居住权具有很强的人身依附性，圈层封闭，不同于普通的可流通的物权，居住权不能很好地实现物的价值，易导致制度僵化[2]。

然而，罗马法的基本权利结构和体系机制并不是一成不变的。法首先通过习俗和民族信念然后才通过法学产生，需要立足于现实生活的需求本身，而非囹圄于立法者远离社会实际而闭门造车的逻辑体系，这才是法演化的内在的、无声的力量[9]。

首先，从制度内容来看，居住权在不同的国家或地区遭遇到不同程度的增减，且不少国家并未将居住权附属在人役权体系之下。例如，意大利的居住权与人役权体系的联系并不十分紧密，日本和瑞典等国家的居住权也并未完全依附在人役权之下。因此，我国有学者认为人役性并非居住权的当然内容，主张应当承认居住权的独立物权价值，避开人役权体系，根据国情对其加以利用[10]。

其次，就立法动因来看，古罗马特定时代背景下创设居住权制度之初始动因是保障特定家庭成员的居住利益，但这并非其唯一的内生特质，现代社会的适用完全可能基于社会基础的变迁而有所改迁，例如现代投资型居住权的产生。

因此，针对学术界 “我国没有役权体系下的二元式划分习惯，也没有用益权、使用权和居住权的惯性权利框架体系，单独地移植居住权制度会造成难以融入现有法律困境”[11]的质疑，笔者认为居住权制度虽其来有自，但在考察其历史源头时也不应完全局限于此，从国外顺势而为的立法经验来看，居住权是完全可以摆脱权利传统序列而独身进入我国现有法律体系的[12]。总的来说，由于受历史因素和社会需要的影响，德国、法国、意大利和葡萄牙等大陆法系国家皆在各国民法典中设立了居住权，正基于此，国外的学者对居住权能否立法以及采用何种立法模式等问题几乎没有讨论，其研究多集中在基于实践基础对现有法律条文的修正，以完善居住权制度的构建。例如，上文中曾提到的居住权的主体限定方面，罗马法学家查士丁尼早在其《法学总论——法学阶梯》一书中就提到，居住权的使用者不仅仅局限在使用权人，还应包括其妻子、儿女和名下奴隶[13]63，这也是国外后世的民事法典多将居住权的使用人进行扩展的基础，居住权权利主体由此扩展到家属、家庭照顾人员及其他亲密联系人员。就后世各国对居住权的继承和发展来看，居住权并未局限在旧有框架之下，事随势转，制度也没有僵硬地套用定规定法。因此，我国在借鉴域外的居住权制度时也应当对这一制度进行部分必要的改进，使其适应中国现代社会的发展实际，因应当下及以后的法律需求。

二、功能视角下的居住权——制度的不可替代性

在诸多质疑中，有一种观点认为现有法律制度足以适应现实需要，只要加以合理利用即可。对于发生在家庭亲属或手足挚友之间的多种居住权问题，通过亲属法、社会保障法等法律规定以及其他辅助性路径即可加以解决[14]。梁慧星学者指出，居住权的权利主体主要为父母、离婚的前配偶和保姆三大类，而这几类主体的住房问题都有自己专门的解决渠道，不必为此专设居住权，司法实务的居住权纠纷也多存在于离婚案件中，没有更多的实务需求，因此居住权纳入《民法典》是不合时宜的[15]；房绍坤学者也持相同观点，认为居住权的最终目的是解决养老问题，而养老问题单靠设立居住权是无法完全解决的，其还需家庭和社会的帮助[16]。不过，仔细考究学者们提到的这些制度与路径，可以发现，即使法律确立了家庭成员间的彼此扶助义务，抑或我国已形成高效自由的房屋租赁市场以及建立起社会保障体系的情况下，居住权仍具有这些制度无法满足的独特价值，具有不可替代性。

（一）婚姻家庭法中的现有规定不足以为居住权人提供全面保障

婚姻法及其相关司法解释对亲属间的扶养帮助或抚养保护等义务，仅是倡导性和原则性的规定，2001 年《〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释一》）为解决实践中出现的离婚后生活困难一方无处可住的问题引入了居住权。但是，这一保障依然存在诸多不足。

第一，这一居住权帮助义务并非法律规定的固有义务，而仅仅是依据夫妻帮助义务延伸出来的短暂性离婚经济帮助[17]。这种帮助体现出我国法律秉承的离婚后财产公平分配但不失救助的理念，是对弱势群体的人文关怀，虽具有一定的法律强制性，但其实际并不是一种固有的法律权利[18]，且这一帮助也是暂时性的，诚如〔2016〕湘1277 民初126号判决理由所指出那样，离婚时一方给予另一方居住权帮助与夫妻共同生活期间扶养义务的法律性质不同，法律没有明文规定婚姻居住权是临时居住权还是长期居住权，但在通常情况下，其是不能无期限存在的①具体见湖南省新晃侗族自治县人民法院﹝2016﹞湘1227 民初126 号民事判决书。。

第二，这一居住权不具有物权效力下的对世性。前案法官根据物权法定原则认为， “无期限居住权” 不仅没有物权基础，还会妨碍所有权人对该房屋享有的物权权能，它的长期存在会导致权利义务边界不明。由于缺乏明确的法律制度支持，法官不得不在所有权人和居住权人之间进行利益衡量，短期保护居住权人利益，长期则倾向于保护所有权人利益。然而何为短期、何为长期，不同案件可能得出迥然不同的判断，平添了如何平衡所有权人与居住权人权利义务的难题②例如，浙江省台州市中级人民法院﹝2014﹞浙台民终字第352 号判决书中的居住权期限为 “居住直至其有其他可供居住的地方” ；江苏省镇江市中级人民法院﹝2014﹞镇民终字第1300 号判决书中的居住权期限为 “2 年（固定期限）” ；四川省泸州市中级人民法院﹝2013﹞泸民终字第20 号判决书中的居住权期限为 “居住直至政府收回房屋” 。；即便法官支持了居住权人的居住权，但因缺乏物权基础，实务中也极易被所有权人通过出让房屋等方式加以规避，生活居住困难一方的居住权益依然得不到保障。

第三，《婚姻法解释一》确定居住权后至《民法典》颁布之前，司法实务对居住权纠纷形成了四种不同的处理方式：一是支持当事人以合同方式约定的居住权。二是支持当事人以遗嘱方式设立的居住权。三是通过生效法律文书直接为当事人设立居住权。四是以当事人是否享有居住权不属于人民法院受理范围为由驳回诉讼③具体见上海市第二中级人民法院﹝2019﹞沪02 民终6726 号民事裁定书。。出现诸多不同处理结果的缘由在于《婚姻法解释一》仅仅提出了居住权这一救济方式，其仅仅是在婚姻家庭领域的救助性尝试，并未提供一套完整的居住权制度，更没有明确回答居住权的权利产生方式、变更途径、消灭原因以及居住权权利主体、规制客体等问题。

应该说，婚姻家庭法为保障离婚后生活困难一方的权益作出了诸多的努力，但未能提供全面的保障。《民法典》顺应这一现实诉求，引入物权性质的居住权并构建一套制度体系，通过特定的设立形式、明确的意思表示和特定的形式要求，赋予权利人能够对他人房屋享有占有和使用的物权权能，确保权利基础更为合法和合理。这既沿袭了婚姻家庭领域为达到赡养、抚养或者扶养目的的传统美德，又拓展了其社会保障属性，体现立法对弱势群体居住权益保障的功能定位。这恰恰是婚姻家庭法所不具有的功能。

（二）现有调整房屋利用关系的租赁权无法完全替代居住权

租赁权本质是债权，其和作为物权的居住权存在很多不同，如设立形式、对外效力和权利内容等等。我国目前形成以租赁权调整房屋利用关系的制度体系，虽然有 “买卖不破租赁” 和 “承租人优先购买权” 等 “物权化的债权” 存在，但租赁权本质仅只是请求出租人配合交付租赁物而由其使用租赁物，租赁权人享有的是需要他人配合的请求权而不是对租赁物直接性、排他性的支配权[19]，其原理参考合同债权请求权。

因此，租赁权本身属于债权，其相对性、意定性等本质并未真正得到改变，尤其在使用人对房屋具有长期利益的场合，租赁权不足以有效制约所有权人。质言之，当所有权人面对更高的租金诱惑，其所得利益远高于违约成本时，所有权人多半会 “义无反顾” 地选择解除与原承租人签订的长期性房屋租赁合同。反观作为限制性物权的居住权，它在效力排位上优先于所有人的所有权，更优先于债权，而且经登记公示成立生效，具有宣誓性和广泛的对抗力。因此，从保护居住权人权益的层面来看，居住权更具优势。

（三）住房保障机制立法价值异于居住权

住房保障机制具有明显的社会性，经济适用房和廉租房等皆由国家低价有偿提供，是对城镇家庭的救助，体现国家对公民的关照。从居住权的本质而言，无论是法定性居住权还是意定性居住权都不具社会救助性，它更多地体现了家庭伦理性关怀。因此从另一个角度来说，居住权和住房保障机制的结合反而更能维护居住权人的权益，将保障性住房承租人的权利解释为居住权将会产生更多的稳定性，足以对抗所有人和第三人[20]。按照这一观点，即使是国家，在住房人享有保障性住房居住权的情况下，其征收、收回也需支付相应对价。

此外，就上文提到的多元利用现有房屋土地而言，投资性居住权也具有天然的独特价值。特定建筑物上的多元化利用会使单位效益价值不断增加，符合国家多维度盘活现有房产的预期，因此居住权具有 “赋予当事人自治权、允许其根据物之利用的现实需求而自由决定物之利用方式”[21]优势，这也是现有制度无法达成的。

三、实践视角下的居住权——我国的社会需求

（一）立足社会现实的居住权

法律制度的根基是现实需求，如果一个国家的社会发展提出此种需求，立法应以合适的制度予以回应。我国《民法典》之所以新设立居住权，就是为回应相应的社会需求，不能仅因文化差异或法律习惯不同而对源自罗马法、且已为大陆法系民法普遍规定的居住权持异样眼光和排斥态度[22]。事实上，居住权制度的构建具有极强的现实根基和社会实践价值。

1.保护弱者生存居住权益

梳理罗马法及其他各国立法例可以看到，法国、意大利、瑞士等域外国家中关于居住权的法律规定大多都用于调整婚姻家庭领域的法律关系，在这点上的法律适用比较统一[23]。居住权设立目的之一就是为保障非继承人等弱者，从此角度而言其发挥的是法律制度的基础性社会功能，具有社会正义性和人文关怀性。

我国社会保障的诉求对此也有体现。当前我国婚姻家庭中的弱势群体和社会中低收入群体的居住问题日益凸显。具体而言，婚姻家庭关系中的居住权纠纷主要表现在：离婚后无房一方及未成年子女的居住权问题，赡养关系中的居住权纠纷往往是因子女不履行赡养义务导致老年人无房可居而产生权利纠纷，公房居住权纠纷主要是由于居住权人的权利与义务划分不清而引发的矛盾与纠纷。这些社会群体对居住权的期盼不言而喻，因为居住权存立于物权体系，具有先天的排他性、（有限制的）支配性和绝对性。不过也有学者指出，就婚姻家庭领域来说，中国家庭关系与西方迥然不同，例如，在赡养问题上，中国是家庭养老而不是社会养老，历史传统影响深远[24]。从历史上来看，中国古代长幼者的居住利益受到社会 “大家族制度” 和子女不能 “别籍异财制度” 的影响，父母和子女、长辈和晚辈的居住关系皆被涵括在 “家族制度” 中，在过往传统习俗中， “大家族制度” 备受国家和社会推崇， “四世同堂” “五世同堂” 是家庭生活的理想状态，长幼同居一室，共享天伦之乐；而 “别籍异财” 则是子孙自立门户，不与父母尊长一起居住，在古代法律中，若子孙在尊长尚存的情况下自立门户，不给尊长提供生活供给和居住条件，其将会受到徒刑三年的惩罚；反之，若尊长要求子孙自立门户，不给予其必要的居住条件的，则将受徒刑两年的惩罚①《宋刑统·户婚律》： “诸祖父母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年。若祖父母、父母令别籍，及以子孙妄继人后者，徒二年，子孙不坐。”。而且，在现代社会下，《中华人民共和国婚姻法》等亲属法中的赡养义务足以解决家庭高龄人员的居住问题，所以传统伦理性救助性的立法理由已无存在必要[25]。

然而，仅从单一方面看待此问题是不妥当的，除传统家庭赡养义务外，还存在其他许多需要考虑的因素。例如，我国人口问题愈发严重、老龄化持续上涨以及现代家庭的 “4+2+1” 结构模式，这些都使每个家庭背负着沉重的养老负担，这也是几年前出现空巢老人以房 “售后回租” 模式大兴的原因。作为 “以房养老” 之一的 “售后回租” 模式虽然在推动社会养老上有着独特的优势，但也出现老年人在丧失房屋所有权后可能面临居住利益无法得到保障等弊端。这是因为， “售后回租” 的本质是老年人将住房出售后再作为承租方租回该房屋，老年人对房屋仅拥有租赁权，如前所述，单纯的租赁权并不能为其居住利益提供充分保障。然而，《民法典》居住权的设立为解决这一问题带来新的可能，即在售后回租和居住权制度的基础上进行新的 “以房养老” 模式设计。新模式下，养老方以房产融资而投资于保险，获得养老金的同时享有房屋的居住权，保险公司以保险融资投资于房产，养老方居住利益的保障和适当养老金的获取以及金融机构利润的获取可以同时得到满足，实现双赢[26]。可以说，居住权制度为保障老年人合法权益提供了更多可能，这一制度的价值也被立法者高度关注，全国人大常委会法工委主任沈春耀在作立法说明时曾表示，居住权的制度安排有助于为公租房和老年人以房养老提供法律保障。

此外，居住权制度也有助于其他弱势群体的权利保护。学者杨立新认为： “如果居住权的制度应用到公租房，承租人的租赁权经登记生效成居住权，就具有了物权的对抗效力。”[27]在这个角度上来看，公租房的居住权人也将得到更大的救济，因为出租方不能以解除合同为由随意收回该房屋。换言之，对使用公租房的低收入家庭来说，居住权的设立提供了更高的法律保障，居住权成为完善住房保障体系的加持面。可以说，居住权的设立最大程度地贯彻实现国家人文关怀和以人为本的精神，完成保障绝大多数人 “住有所居” 目标。这也成为支持设立居住权的重要论据，如居住权的设立有利于中华传统美德的发扬[28]；居住权的出现可以解决中国房屋 “供不应求” 的问题，满足房屋多样化需求，提高单位利用率[29]。但是，是否全部使用公租房的家庭都可以享有居住权，以及居住权享有的期间等问题仍需相关配套制度予以明确。

2.发挥财产多样投资效益

从国际趋势来看，利用居住权的物权性实现投资型居住权的功能是最新导向。法国允许当事人通过意思自治改变居住权的权利内容，从而实现传统型居住权与投资型居住权并举；德国引入的 “新居住权” 没有期限限制，也可以转让和继承。居住权内部的二分模式让传统保障型和现代投资型居住权并存，使居住空间的多样利用得以实现，提升土地和房屋单位市场价值。

就国内来看，投资型居住权也有实际根植土壤。对 “以房养老” 模式下的投资人来说，其可花较小成本获取房屋所有权，实现投资利益，这种成本控制对分时度假酒店、酒店式公寓等房产投资人来说亦是如此。可以说，居住权的作用不再局限于解决房屋本身的居住需求，可以流通的居住权还能够刺激市场的活跃等等[30]。此外，家庭成员垫资购(建）房也存在投资型居住权的现实诉求，在此情形中，由于出资目的或出资额度的不同，父母或其他出资兄弟对该房屋无法实现共有，为保障出资人的权益、减少债权体系的平等性带来的纠纷，其也可采用居住权制度。因此，尽管目前《民法典》未明确这类居住权，但中国法学会民法典编纂小组成员王轶学者认为，在保障型的居住权之外为后期投资型居住权留下发展空间更能实现物尽其用的立法意义①《王轶谈民法典：民有所呼法有所应，居住权入法实现物尽其用》.https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_7495004，2020-05-22.。

（二）司法困境解决中的居住权

居住权多元化需求的增加在司法实务中也有所反映，查看裁判文书网中历年来与居住权有关的具体案例，除能明显观察到居住权纠纷数量的逐年增加外，还能发现类型的多样化发展趋势②参见湖南省江华瑶族自治县人民法院﹝2010﹞华法民初字第208 号民事判决书、安徽省马鞍山市雨山区人民法院﹝2019﹞皖0504 民初2190 号民事判决书、贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院﹝2016﹞黔23 民终1025 号民事判决书和上海市第二中级人民法院﹝2015﹞沪二中民二（民）再终字第3 号民事裁定书等。。在《民法典》颁布之前，这些案件多以离婚纠纷、继承纠纷、赡养纠纷、公产住房或投资性住房纠纷等形式出现，当事人关于居住权的约定和诉求多被等同于使用权或者被解释为用益物权。应该说，这是在居住权制度未引入前司法实践为解决现实问题而对法律规定进行文义解释、目的解释的结果。不过，这些解决方案多为隐射式解决，加之立法中的权利细化不足且缺乏系统性和明确性，导致司法实践操作不便。此外，此类裁判中出现的法律依据分别涉及《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国老年人权益保障法》《中华人民共和国婚姻法》及相关司法解释等，实际援引的法条因案件情况的不同而有所差异，这导致裁判处理适用标准不统一，法官拥有过大的自由裁量权，不利于司法稳定和司法权威的树立。因此，基于现代社会司法实务规范化的要求，在《民法典》中确立居住权制度有利于提高该类型的纠纷处理的合法化和高效化，达到解决现实需求和突破司法困境的目的。

四、居住权制度的法律适用

就贯彻立法宗旨而言，我国居住权制度还需进一步完善与发展。从长远来看，目前居住权的制度设计仍较为保守，如《民法典》物权编规定居住权以 “无偿为原则、有偿为例外” ，居住权 “不得转让、继承” 以及 “原则上不得出租” 等体现出以稳为主的推进步伐，但从长远发展和制度效益最大化的角度来看，这些规定一定程度上会限制住宅资源的更优配置，难以实现提高单位效用价值的目的。

从当前制度实操来看，现有制度框架下居住权的实际运用也存在需要讨论的地方。在目前仅有6 条法律规定的情况下，居住权制度的设计与运行细节存在许多问题尚未解决。由于居住权在我国没有其他类似 “人役权” 制度条款可以准用，因此需要着力依托规范解释学，对《民法典》中居住权进行理解与适用。

（一）静态视野下居住权的适用

在静态视野中，涉及居住权主体、客体和内容三个方面。第一，居住权的主体包含设权主体与被设权主体两个层次。居住权主体的争论主要在于《民法典》第366 条③《中华人民共和国民法典》第366 条：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。使用 “居住权当事人” 这一概念时未对其范围作出说明。通常，当事人包括自然人、法人和非法人组织，自然人享有居住权成为居住权主体毋庸置疑，但法人、非法人组织是否是居住权主体则不明确。不过，根据《民法典》第366 条规定，居住权是居住权人对他人住宅享有占有、使用以满足生活居住需要的权利。条文使用的是 “他人住宅” 一词，从文义解释和居住权制度定位于保障特定主体居住利益的这一价值目标来看，居住权的设权主体应限定于自然人，这也有利于避免制度滥用。另外，从 “满足生活居住需要” 的限定看，居住权主体也应当限定为自然人，因为也只有自然人才存在生活居住需要，法人和非法人组织不存在生活居住需要。从被设权主体的角度来看：一是居住权人不应包括同居人，因为基于居住权权能属性和自身保障价值来说，为了平衡设权主体与被设权主体的义务与责任，同居人确无必要被纳入被设权主体之中。二是被设权主体应包括法人和非法人组织，因为从历史考察和制度功能来说，法人和非法人组织更适宜于投资型的居住权，它们能使居住权顺利在商业领域拓展。当然，除这些基本问题外，还存在居住权主体是否可设置为复数主体以及各复数主体下的共有方式等问题需要明确。

第二，居住权的客体即对象限定问题，其涉及三个维度的考量。一是在自有住宅和他人住宅的维度上，问题集中于自有住宅。在传统用益物权理论中，所有权与居住权的权利主体如果是同一人，将失去所有权权能分离的意义，这也与居住权的制度本源有所矛盾，因此所有权人不能在自己的住宅之上为自己设定居住权负担。但有学者提出，这可以通过附条件或者附期限的方式解决，以避免买受人得到所有权之后，以 “套路贷” 等方式损害房屋所有权人的利益[31]。二是在城镇住宅和农村住宅的维度上，问题集中于农村住宅。随着农村宅基地 “三权分置” 改革的提出，居住权可以有效解决宅基地使用权禁止转让和自建房屋所有权有限流动带来的问题，缓解农村房屋闲置状况和解决非集体经济组织成员的居住问题，促进资源流通。因此，除一般共性问题外，在农村住宅居住权设立上，不得不考虑资格定义和身份限制等个性问题以解决其入市问题。三是在整体住宅和部分住宅的问题上，问题集中于部分住宅。就文义解释来看，住宅指专供居住的地方，其概念内涵和房屋不同，排除了经营性用房的可能，也更适宜于我国居住场所类型多样化的现状。此外，我国居住权设立的客体为 “他人住宅” ，并未实际排除 “部分住宅” 存立的可能性，在住宅内部某层或某间设立居住权也是附加于住宅所有权的一种负担，整体上并不违背 “一物一权” 和 “物权法定” 原则。

第三，居住权内容即权利义务配置问题。就现有法律规定来看，居住权内容虽然对 “占有” 和 “使用” 进行了明确，但还涉及许多问题，例如同居人的限定，附属设施和生活设施如何使用问题，建筑物区分所有权限定，日常维护和修缮义务的分配等等。此外，《民法典》第366 条中因存在 “满足生活居住的需要” 的功能定位而导致法条中对收益和处分两项权能有所限定，出租权原则上被禁止，但例外情形下出现的出租权说明收益权并未被完全禁止，这或许会导致出现 “例外变原则、原则变例外” 的实践问题；处分权则被完全禁止，但由于该条文还存在法律漏洞，从而导致缺失违法转让、继承居住权的法律后果。此外，就制度功能的发挥和实践需求的反映来说，居住权制度目前的功能限定本身就存在过于狭窄的问题，处分权的完全禁止或将不利于投资型居住权的发展[32]。总而言之，就目前的法律条文效果来看，其只回应了社会型居住权的需求而忽略了投资型居住权的存在。

（二）动态运行下居住权的适用

在动态运行中，涉及居住权设立、变更和消灭三个方面。目前这些内容也缺乏相应的制度规则。自然资源部于2021 年年初拟定《居住权等登记办法（试行）》（征求意见稿）并公开征求意见，上海市、武汉市等地各自颁布了相应的管理规定，针对居住权设立的主要情形、不同形式设立的居住权如何办理、抵押登记如何设立居住权和办理居住权登记的审查要点等问题分别作出规范，并在整体上与自然资源部的登记管理逻辑保持了一致。应该说，这些尝试一定程度上推进了居住权制度的认识，不过，依然存在诸多值得关注的问题。

第一，就居住权的设立方式来说，通常包括遗嘱设立、合同设立和裁判设立三种。遗嘱设立重在传承社会性居住权，合同设立在实质上为投资型居住权的发展奠定了基础，裁判设立则重在调整解决婚姻家庭领域中出现的住宅所有权和居住权纠纷，着力于家庭良好氛围的建设和传统美德的发挥[33]。在这三种设立方式下，居住权发生效力的时间节点也不相同，遗嘱设立的居住权应自继承开始时生效，合同设立的居住权于完成登记后生效，裁判设立的居住权则自法律文书生效时发生效力。另外，居住权口头合同效力认定也成为问题。在实务中，因法律知识参差不齐等原因，相当数量的居住权合同采用口头方式订立。然而，按照《民法典》第367 条的规定，当事人订立居住权合同应当采用书面形式，从法律规定来看，居住权合同属于要式合同，这自然引出了非要式的居住权口头合同是否有效的疑问。本文认为，立足于更好保障居住权人居住权的视角，实务中不应直接否定居住权口头合同的效力，而应基于民法典合同编对合同订立与效力的有关规定对其进行区分，并根据案件的具体情况进行处理[34]。例如，对于当事人以口头方式约定而未订立书面合同的居住权，若一方当事人已完成交付、另外一方当事人已搬入居住的，此时不宜否定居住权合同效力。同时，还遗留了居住权善意取得、抵押等尚需讨论的问题。

第二，居住权变更原因和方式。居住权首要价值定位于满足生活居住的需要，因此，在婚姻家庭领域，基于身份关系的特殊性，居住权变更的可能性较小。但是，对于家庭领域外的其他生活居住权人和投资型居住权人来说，居住权变更的需求和几率很大。理论上的变更包括主体变更和内容变更两种，主体的变更涉及居住权转让问题，但目前《民法典》对此持完全否定态度；内容变更则稍显容易，大多数可通过合同加以解决，只是涉及居住权登记薄的后续变动而已。考虑到居住权适应商业市场、实现灵活流动的趋向，对居住权转让问题即主体变更问题，未来可以参考德国两分法的做法区分对待，通过制定司法解释等方式，明确基于家庭婚姻关系的居住权（人役型居住权） 不可转让，而基于社会经济关系产生的居住权（用益型居住权）可以转让，以此解决居住权进入市场流通和投资等问题，实现房屋多元化利用和经济效益最大化等目标。这既契合了《民法典》引入居住权的立法价值，维护法律制度的稳定性，也顺应了市场的需求。

第三，居住权消灭事由及法律后果。目前《民法典》规定的居住权消灭事由有两方面：一方面是居住权期限届满，另一方面是居住权人死亡，但这两方面事由明显不够周延。一是在权利客体即 “他人住宅” 灭失时可能导致居住权消灭，住宅灭失的原因又可细分为自然原因和政府征收、征用两种，其导致的法律后果和救济途径也应不同。二是居住权合同解除导致居住权消灭，当事人之间可能在居住权合同中约定居住权解除事由，如居住权人滥用权利致使所有权人遭受重大影响或者损失、居住权人主动放弃居住权造成房屋长期空置等，一旦满足了双方约定的解除事由，居住权合同可能被解除，进而导致居住权灭失。因此，若存在当事人约定居住权消灭的事由时，为保障居住权制度功能的正常发挥，应当赋予所有权人通过判决的方式剥夺居住人的居住资格。

五、结 语

居住权虽来源久远，但观其制度本质和发展历程可发现其能摆脱固有的役权框架。因此，立法者坚持用辩证的眼光看待这个问题，改变居住权原有的人役性，让法定居住权和意定居住权一起进入民法典物权编的作法是正确的[35]。此外，就我国社会实际需求来看，居住权具有其他法律制度无法代替的价值，有立法必要性。不过，目前《民法典》中关于居住权的制度设计仅6 条，且这6 条的规定仍有商榷之处，居住权制度还需立足中国国情进行下一步的构建，顺势而为以回应社会相关需求，解决现有司法困境。

鉴于此，在对居住权中国本土化研究后进行立法具有必要性和适用性，其突破所有权和租赁权原有的 “二元制” 框架限制，初步构建房屋所有权、居住权和租赁权的 “三元制” 体系，为使用人更高层次的权利保障和房屋多元化利用打下基础，具有非常重要的现实意义和时代特征。但就具体制度改进和完善而言，现有的6 条法律条文对权利细则的构建和权利边界的确定实属有些不足，亟待学术界的探讨和司法实践的反馈，以此推进制度设计的进步。同时，考量到成文法的稳定性，现在对《民法典》进行修改并不是最好、最合适的选择。为因应现实生活的需要，可以考虑对已运行成熟且达成共识的居住权制度设计遗留问题，通过指导案例、司法解释等方式进行续造。