论消费公私益诉讼中惩罚性赔偿的制度整合

肖 峰， 韦忠瑞

（湘潭大学法学院， 湘潭 411105）

一、 消费公私益诉讼对惩罚性赔偿的差异化适用

消费者权益保护立法中引入惩罚性赔偿制度，是适应社会主义市场规律的重大创新，与传统的填平性损害赔偿相比，惩罚性赔偿具有惩罚、遏制的功能，不止于此，学界还认为该制度具有“激励、报偿维权”的功能，即：“激励个人充分利用其所掌握的信息提起诉讼，维护所有主体共生的社会经济秩序或环境，亦即维护社会整体利益”[1]。过往的研究主要聚焦在惩罚性赔偿的构成要件、适用条件，特别是“知假买假”等特殊情形可适用性问题的研究。已消费且已提出索赔请求的消费者是惩罚性赔偿的直接保护对象，但消费关系具有“特定经营者——众多已消费者+不特定潜在消费者”的主体对比结构，对于已消费而未提出索赔，以及“在生产”“待销售”商品服务可能波及的潜在消费者而言，惩罚性赔偿则很难产生直接的适用效果。这些情形在私益诉讼中无法得到惩罚性赔偿的救济，但却在检察机关主导消费公益诉讼中适用较多，公益诉权是否具备提出惩罚性赔偿诉求的正当性？成为一个显性问题。

就惩罚性赔偿的法律性质而言，学界主要有3 种认识：一是公法责任说，认为对不法行为人进行惩罚只能是公法的任务和国家的职能，惩罚性赔偿金在本质上类似于一种罚金；二是私法责任说，主张惩罚性赔偿金是由侵权人直接向受害人支付，法律关系完全发生于作为私主体的当事人之间，本质上是一种民事责任而不是刑事责任，属于民事制裁或私人罚款的范畴[2]。三是经济法责任说，认为惩罚性赔偿不仅与经济法的性质、目的相符，而且最适合在经济法领域中适用，是实现经济法任务的重要手段，是一种融合公法私法责任属性的经济法责任制度[3]。此三说是以个人消费者维权为语境，在面对“知假买假”等非典型性消费现象，针对是否适用以及如何适用惩罚性赔偿而形成的不同认识。在此基础上，学界还针对惩罚性赔偿适用范围向环境保护领域[4]以及专利保护领域[5]扩张问题、“欺诈”定义[6]等适用问题进行了广泛地探讨。

当2013 年修改《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）引入公益诉讼后，产生了消费者私益诉讼固有的惩罚性赔偿，可否扩张地在公益诉讼中适用的问题。肯定说认为惩罚性赔偿的功能与公益保护契合，应予通行适用，此说实为在功能论的视野下对惩罚性赔偿作出的扩张性解释。而否定说认为惩罚性赔偿具有私人专属性，应坚守规范主义立场上的文义解释界限，否定公益诉讼原告作为受害人依法主张惩罚性赔偿的请求资格。二者虽观点有异，但均在公私益诉讼语境下对惩罚性赔偿的内涵、实体性构成要件作一元性解释。此外，在肯定公益诉讼可适用惩罚性赔偿的观点中，以杨会新教授为代表的学者提出了新设权利的模式[7]，即：法律为检察机关和消费者协会创设惩罚性赔偿请求权，或者由国家保有实体请求权，而将对应的诉讼实施权授予检察机关和消费者协会，从而避免了在集中化行权下的制度困境和法律矛盾，实现合理分配惩罚性赔偿金归属的目的。此论依公益、私益诉讼程序特征，将惩罚性赔偿的实体请求权基础一分为二，认为公益诉讼中惩罚性赔偿的可适用性，并不来自众多消费者的请求权，而系于适格公益诉讼原告的自有权。此说为惩罚性赔偿独立适用创设了新的解释路径，但更有价值之处在于发掘出一个新的命题：惩罚性赔偿在本体规定性、法治功能方面，确有独立适用的正当基础，可能独立于补偿性赔偿，而单独地适用。

由此可见，惩罚性赔偿与补偿性赔偿是必须并行适用，还是可能分离适用，不是一个简单的适用技术问题，还关系到对惩罚性赔偿制度本质的认知。当前，公益诉讼实践在未完全明确惩罚性赔偿请求权基础的情形下，已发展出公私益诉讼中差异化适用惩罚性赔偿的实践模式。借此为镜，反观惩罚性赔偿的立法本意与未来走向，将会看到不同的制度风景。为此，笔者搜集了394 件①消费者维权的私益诉讼案件与72 件②消费公益诉讼案件的裁判文书，对其中适用惩罚性赔偿的模式进行了对比研究，进而得到以下发现。

第一，在消费者私益诉讼中，消费者均提出“实际损失+惩罚性赔偿”的诉求，惩罚的倍数有价款3 倍（《消法》第五十五条）、价款10 倍（《食品安全法》以下简称《食安法》第一百四十八条），多数案件得到法院支持，仅在少数案件中，法院以原告不具有消费者身份（如非食品领域的职业打假人）、购买使用行为不是为生活消费目的（如非治疗性医美整形、奢侈品购置等）而驳回。而对认定为消费者行为中，在支持实际损失的补偿性赔偿时，也要求消费者返还商品服务，但涉案商品服务违反强制性规定（如质量低于国家强制标准），不宜返还的除外。样本案件中，合同纠纷共196 件，占比49.6%，侵权纠纷共188 件，占比47.5%，共通的裁判逻辑是：消费者个人作为民事权益受害人，其在主张实际损失之后，再依侵权、违约行为存在欺诈、不符合强制标准的情节，额外地主张惩罚性赔偿，补偿性赔偿与惩罚性赔偿并行适用，且前者成为后者的前提。值得注意的是，知假买假现象引发的争议，其对惩罚性赔偿获利是否具有正当性、是否具有消费者身份，以及“欺诈”“明知”等术语在《消法》语境下的特殊解释等诉权要件的分析吸引了过多的研究目光，反而遮蔽了典型消费诉讼中请求权的合理结构，特别是两类赔偿间的应然联系。

第二，省级以上消费者协会以及人民检察院提出的公益诉讼中，由于其自身无实际损失，所以通常并不主张补偿性赔偿，仅提出惩罚性赔偿请求，同时请求停止侵害、赔礼道歉等。其请求惩罚性赔偿的依据与私益诉讼一致。这就意味着，在司法者的立场看来，消费领域既有惩罚性赔偿条文具备公益、私益诉讼的兼容属性。样本案例的裁判结果显示，两类公益诉讼原告的惩罚性赔偿请求，往往都能获得人民法院的支持。不过，在部分案件中是以消费者不会亲自维权为适用前提，在较多的案件特别是刑事附带民事公益诉讼案件中，与行政罚款、刑事罚金进行了抵扣，虽在最终执行时未单独地体现惩罚性赔偿金，但对此请求的适法性，人民法院是予以认可的。纵观《消法》第四十七条、消费公益诉讼司法解释、检察公益诉讼司法解释中关于诉求范围的规定，仅在《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》规定中，确立了检察机关可以提出赔偿损失的诉讼请求，不过，这一“赔偿损失”是限于实际损失的补偿，还是也包含惩罚性赔偿金，暂无明确规定。

细究私益诉讼中两类赔偿并行适用，与公益诉讼中将惩罚性赔偿与实际损失分离适用的裁判逻辑，溯源原告身份与涉诉利益的不同关联性，形成了差异化适用的法律模式。具体体现为：1）诉讼关系内部方面，私益诉讼以人身财产的实际损害为前提，惩罚性赔偿的“门槛”严于公益诉讼，但诉讼收益归于原告个人，区别于公益诉讼收益归入国库，惩罚性赔偿对个体消费者的激励效应更直接；2）诉讼关系外部方面，私益诉讼中惩罚性赔偿与行政罚金、刑事罚金间处于平行关系，而公益诉讼中却因“一事不两罚”“过罚相当”等理由，与这些公力惩罚存在功能重合、额度抵扣的关系。

在已有惩罚性赔偿研究基础上，本文进一步探讨两类赔偿分离、并行模式在公私益诉讼中的适用情况，透析并行、分离两种适用模式的交叉组合。通过这样的复合视野，确立“惩罚性赔偿与补偿性赔偿间本体性关系”的问题意识，据此观照既有立法的法解释空间，结合当下公益诉讼制度发展如火如荼的趋势，努力达成惩罚性赔偿在公私益诉讼中的统一认知，营造协同推动良性消费秩序的有利格局。

二、 私益诉讼中两类赔偿并行适用的反思

《消法》引入惩罚性赔偿是因为经营者、消费者在事实层面表现为特定经营者与不特定众多消费者间的“一对多”关系，且关系两端主体处于实质不对等状态。一旦单方地作出违法经营行为，会透过“一对多”关系中囊括的多对“一对一”关系（已消费），或者不特定的潜在消费关系，或者购买型消费者向使用型消费者传递，该单方行为弥散性地对不特定主体形成社会化损害结果，包括消费合同内的交易利益，以及合同外财产人身权益受损或处于现实的危险状态。针对单方违法经营行为，惩罚性赔偿可以基于“一对多”关系，以不特定多数人的全部权益损害——总货值为据提出；也可借助某对“一对一”关系，以其间个体权益受损所享有的实际损害赔偿权为据提出额外的主张。两种情形下，“惩罚性赔偿是以补偿性赔偿的存在为前提，并且只有符合补偿性赔偿的构成条件才能请求惩罚性赔偿”[8]。

但是，这种假设只有在实际损失等于价款，补偿性赔偿在任何情况下均低于、先于惩罚性赔偿时才能够成立，由于两类赔偿的法源、责任基础不同，如果二者的要件发生错位甚至脱节，则它们的关系应做新的认知。从实践中的行为样态看，不论将惩罚性赔偿置于合同责任还是侵权责任语境下，补偿性赔偿的成立条件与责任内容，都无法完全覆盖惩罚性赔偿的所有方面。

1. 欺诈前提与可罚性程度间存在张力

消费领域的惩罚性赔偿以经营者实施欺诈行为为前提③，根据《民法典》第一百四十八、第一百四十九条的规定，补偿性赔偿对应的民事法律行为“欺诈”的成立，需要消费者上当并违背真实意思作出行为。而《消法》明确规定仅经营者实施欺诈的单方行为，即具备惩罚性赔偿的适用条件，司法实践中也有较多案件并不考虑消费者的主观状态，例如深圳中院（2017）粤03 民初547 号民事判决认定：法院认为只要经营者提供商品或者服务存在欺诈行为，则需要按照商品价款或接受服务的费用的3 倍进行赔偿。如果要求消费者必须陷入受欺骗、误导才支持其惩罚性赔偿主张，则会引发制度悖论。最严重的欺诈会较大地偏离真实，因而消费者易于识别、不易上当，无法满足上当后做出错误决策的双方意思构成要件。可见，欺诈程度高的违法经营行为更符合惩罚性赔偿的适用条件，但更不易使消费者受骗从而更排斥补偿性赔偿的成立要件。

2. 因欺诈致消费合同无效时返还存疑

即使消费者因受欺诈而错误决策，可能引起“损失赔偿请求权与意思表示撤销权两种救济权”[9]。维权时主张实际损失赔偿，其请求基础是行使撤销权使合同归于无效后的不当得利返还，还是未撤销而主张解除合同后的损害赔偿请求？事关惩罚性赔偿的责任基础。如为前者，则合同被撤销后丧失效力，应按《民法典》一百五十七条采取双方返还、按各自过错承担赔偿责任，有学者认为“合同若被宣告无效或者被撤销，当事人反而失去了双倍赔偿的请求依据”[10]，另一种观点认为惩罚性赔偿与合同命运没有必然联系，“这种赔偿是惩罚欺诈行为的，并不直接与因欺诈缔结的合同发生直接联系”[11]。

如不宜返还，经营者是否能以消费者不当得利为依据，要求其在获利范围内适当返还？毕竟，如质量不符合国家标准，而标的物已部分实际消费的情形下，消费者确已实际受益。同时，也要考量消费者的主观过错来决定合同内利益本身的返还与折价问题，如经营者欺诈与消费者自身过错相混合，特别是食品消费领域能获法院支持惩罚性赔偿的“知假买假”情形。该条中最末有“法律另有规定的，依照其规定”，与《民法典》第一百七十九条第二款“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”进行体系解释，则在消费领域的特殊规定可解释为惩罚性赔偿的依据，此时，合同内利益本身的补偿性赔偿尚需双方分担，但却符合经营者单方欺诈这一惩罚性赔偿的启动条件，应对方案应进一步理清。

3. 消费合同未撤销时两赔偿关系错位

如消费者放弃撤销合同，则按《民法典》第五百七十七条、第五百六十三条规定，消费关系可能有3 个走向：继续履行、采取补救措施、因根本违约不能实现合同目的而解除合同，均可对其所遭受损失提出相应赔偿。

首先，从司法实践看，惩罚性赔偿仅与解除合同的情形并行适用，笔者尚未发现继续履行、补救式替代履行并主张惩罚性赔偿的情况。这就意味着经营者一旦实施欺诈行为，即认定为消费关系上的根本违约，不论欺诈事项是否对合同实质条款的根本违反，是否使合同目的和预期落空，肢解了消费者对合同履行的选择自由。其次，因欺诈导致一方违约，虽达到解除合同的条件，但未必会对消费者造成实际损失，如虚假宣传致错误消费后反而获得射幸利益。此时，是否可单独地请求惩罚性赔偿？这就涉及惩罚性赔偿是否需要以客观上存在损失为形式前提，在这种情形中，并不存在因欺诈而遭受的实际损失，但依《民法典》第五百八十四条对违约赔偿、侵权责任编“损害赔偿”一章关于侵害人身财产的损失范围规定，民事责任中的损失包括“实际损失”和“可得利益”两部分。在欺诈未导致消费者受有实际损失的情形下，仍存在着受有“可得利益”损失的解释空间，但是否消费者必须主张消费标的外的可得利益，才具备请求惩罚性赔偿的前提？则需要明确的司法解释规定。再次，根本违约致解除合同，因其所遭受的损失可能是全损，也可能是部分损失。部分损失的金额即小于商品服务价款，如在宝马车质量欺诈案中，实际损失额仅占商品价款10%，其金额属于事实性判断；而惩罚性赔偿则以合同总标的额——价款为基数，不会因损失的形态而发生变化，具有法定性。

当然，在消费者遭受合同权益外其他人身、财产损失时，则价款又会小于损失额。可见，除非在全损且无可得利益、合同外其他权益受损时，价款才恰好等于消费者的损失额，惩罚性赔偿才会以补偿性赔偿额为其基数，否则，计量角度能反映出惩罚性赔偿并不处于从属地位。

4. 惩罚性赔偿与传统民事责任构成间逻辑扞格

在依法确定补偿性赔偿的额度时，还要考量双方的过错情况，如消费者一方存在过错，则其损失应由双方分担。特别是，司法解释允许食品消费情形下知假买假者主张惩罚性赔偿，其在补偿性赔偿部分属于“自甘风险”的权益处分行为，还属于主观故意的状态，即使经营者违法违规，双方也属于“混合过错”，消费合同对应的损失赔偿，依《民法典》五百九十二条，应减少经营者的赔偿额度。但法定的惩罚性赔偿计算基数，要么是商品服务的全款，要么是损失的全额，当消费者自身存在一定过错，在补偿性赔偿部分依法应对经营者进行减责免责时，损失仅可部分地归责于违法经营者，而惩罚性赔偿并不会随之减免或同比例波动。

可见，《消法》上规定的增加赔偿部分，融入消费欺诈行为的单方属性，消费合同因欺诈而导致的不同效力走向，各走向中实际损失有无、程度大小、混合过错情节等因素进行解析后，惩罚性赔偿未必在事实上、法律上、计量技术上，对补偿性赔偿存在依赖性。这不仅是一种理论上的推导，当前的司法实践中，在通常判定经营者赔偿实际损失+惩罚性赔偿时，也要求消费者将与实际损失额对应的商品服务返还给经营者，如该消费标的本身违反法律强制性规定，或已被消费者使用致返还不能，则双方在补偿性赔偿部分的权利义务则相抵销，法院往往只判令经营者承担惩罚性赔偿。从适用对象的范围看，“以补偿性赔偿所体现的侵权责任的逻辑下，损害的填平是其基本功能，其仅仅是一种消极的行为规则，追求的是一种有限的公正，而未能过多地去考虑如何去预防社会上其他人之间再发生相似的侵权行为”[12]，虽然二者在立法表述上似有先后关系，典型的情形下二者并行适用模式似也印证此种外观。但由于惩罚性赔偿“对当事人间利益再分配之目的乃是为了实现社会的实质正义和整体”[6]，将二者的构成要件和适用情形进行如上的对比性拆解，并结合实践中补偿性赔偿因无需、无力返还而减免时，惩罚性赔偿与补偿性赔偿既可并行、又可分离的存续方式，才是真实的整体全貌。

三、 公益诉讼中惩罚性赔偿适用的异化

司法实践中，公益诉讼无论是在规范层面还是在实践层面，都体现出了鲜明的“国家化”趋势[13]。消协、检察机关在公益诉讼中越来越多地主张惩罚性赔偿，且得到了法院的支持，体现出与私益诉讼不一样的裁判逻辑。公共利益受损时可否衍生出惩罚性赔偿，笔者认为，可分解为欺诈行为是否具有可罚性、是否以实际受损利益外的赔偿为惩罚手段、消费关系外的非当事人是否具备请求资格3 个子问题。作为我国移植惩罚性赔偿的制度根源，美国《侵权法重述——纲要》认为：“惩罚性赔偿和补偿性赔偿是不一样的，是法律为了惩罚侵害人的恶劣行为，并且为了遏制和威慑侵害人或其他人，防止将来类似行为的发生所规定的一种赔偿”[14]，诚如有学者认为：《消法》上的惩罚性赔偿虽在特定消费关系上主张，但其“功能本质也可以理解为对消费者揭发违法行为的奖励”[15]，是基于特定消费关系作出的维权行为，对其他所有已消费、未消费关系产生正外部性的制度承认，这与专门保护公益的诉讼程序在目标上是契合的。

对以上个别消费者行使私权保护公益的情境进行分析，可看到其逻辑脉络为：特定消费者行使人身财产权益——其私权与其他消费者私益客体同质——其他消费者模仿行权+潜在消费者避免错误+执法权/刑事司法权闻讯启动，在法律关系构成要件呈现为“特定主体——私益客体——其他主体私益客体+行政/刑事关系客体——其他公私主体”的主客体传导过程，同质的法律客体使特定个人主张赔偿外扩性地产生“以点及面”效应，激活其他个体、公共机构的权利（力），额外的多倍惩罚可视为其发起积极传导效应的回报，即使实际损失缺位或少于价款，惩罚性赔偿也具有社会可接受性。但用该逻辑审查公益诉讼时，则会发现法律适用时发生了异化。

1. “由点及面式”适用事实基础的异化

当消协、检察机关作为原告时，在上述传导过程第一步——主客体间联系环节，发生了制度性断裂。张卫平教授认为，消费公益诉讼的公共利益是“不特定多数的消费者利益”[16]，故笔者认为：侵害众多消费者权益、损害社会公共利益的欺诈经营行为，“众多消费者权益”与“损害社会公共利益”间属于同位语关系，所以，对消费公益诉讼原告而言，其诉讼是以“他人”权益受损为前提的，自身与受损利益间并不具有人身财产意义上的关联性。因此，《消法》第四十七条规定的消协公益诉权，并未明确是否具有赔偿性请求权，而消费公益诉讼司法解释中，也未规定补偿性、惩罚性赔偿的请求。检察机关作为后位于消协的公益起诉人，在实体权利范围方面属于“替补队员”，其发挥着类似于私人执法弥补传统公共执法不足的作用，制度安排上不仅应后置于行政执法，还应后置于消费者保护组织提起的公益诉讼[17]。缘何如此？乃是因为，一旦提起公益诉讼，则会以违法经营的全部商品服务为对象，众多消费者所购买、使用的标的物，全被一次性地纳入了诉讼范围；而私益诉讼首先仅以将个别商品服务纳入救济范围，尔后以剩余部分的商品服务为客体支点，扩展到其他消费者，其间立足私益而实现公益保护，是一个从维权者向其他消费者扩散的时序结构。

但是，当请求主体与受损利益间缺乏直接的财产关联性，个体利益向众多同类主体扩散的时序传导机制不复存在时，还能不能依凭“诉讼程序+赔偿方式+非消费当事人身份”的制度组合，主张惩罚性赔偿？特别是，公益诉讼制度的兴起并不排除固有的消费者个人维权时主张惩罚性赔偿，那么，在私益诉讼的两类赔偿之外创设的公共利益保护新机制，在不具备实际损失请求权的客观基础上，提出惩罚性赔偿请求时与私益诉讼存在3 种可能。1）互不干涉的平行主张模式。要么支持公益、私益诉讼分别适用《消法》《食安法》等规定的惩罚性赔偿条款，认可就同一违法经营行为，重复适用同一惩罚性赔偿条文，达到惩罚违法者的治理目的。要么如以杨立新教授为代表的观点，在私益诉讼的规定外为公益诉讼另设惩罚性赔偿专条，形成各自不同的独立请求权。2）以时间为序的选择性主张模式。即在坚持当下立法前提下，不论是公益诉讼在先，还是私益诉讼在先，凡先诉主张获法院支持，则排除后诉再次提出。基理由在于，惩罚性赔偿本身就对应着超越个人私益的众多消费者权益的保护成果，私人请求时也是保护公益，消协、检察机关起诉时亦然，均是代表众多消费者的权益发声，主张的惩罚性赔偿背后所对应的实体法益是相同的，根据时序采取选择性适用的方式，也有一定的道理。3）私益诉讼专属适用的模式。即严守《消法》《食安法》等立法中对消费者权益的个人属性，既不在立法上为公益诉讼专设惩罚性赔偿条款，也不将私益请求的条文扩张解释到消协、检察机关身上，否定其所代表众益时具有经济属性，及由此衍生出的惩罚性赔偿请求。孰优孰劣，成为一个需要严密论证的新课题。

2. 适用的形式前提异化

诚如上文所言，即使在私益诉讼中，惩罚性赔偿也并非完全从属于补偿性赔偿，二者的可分离性也不意味着必然可融入公益诉求体系中。这就需要回到消费领域公益受损的客观形态，对赔偿、诉讼、社会与国家保护的范围和类型的本原需求方面，进行综合考量。

笔者发现，公益诉讼中不主张补偿性赔偿，而只主张惩罚性赔偿分离式请求，虽较多地获得法院支持，但也是有前提限制的。新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2020）新31 民初48 号判决认为：被告人添加“无根水”生产豆芽在市场里进行销售，其行为侵害不特定消费者身体健康权，损害社会公共利益，其主观上存在故意，可认定其主观状态是“明知”[18]，故应承担相应的惩罚性赔偿责任。通过消费品用途而推定存在的受影响利益，则因主体数量、地域范围具有不确定性，其行为所导致的人身财产实际损失又无法如普通民事侵权中那样予以特定化，开放性的公共利益受损折算为特定数额经济赔偿间，还存在一个潜在的转换中介体。从价值上判断，查处违法经营的商品服务去向后，已受损主体相对确定，诚如（2021）皖11 民终20号判决认为：“无法通过特定消费者提起的私益诉讼予以弥补，必须通过公益诉讼的赔偿制度予以解决”；而在法律解释的技术上，法院往往推定消费者个人不会再提出维权之诉，进而支持公益诉讼原告与众多消费者形成的集团具有人格等同性，这实质上是让公益诉讼裁判结果等同于所有消费者就全部既成损害，并以其对应的价款为基数得到私益诉求之和的惩罚性赔偿金。如果此公益诉求具有独立性，则无需以推定消费者不再行使私权为前提，这样的推定建立在惩罚性赔偿不是公益诉权的自有权能，不像停止侵害、赔礼道歉等基于公益诉讼原告自有的社会监督权为实体法基础，而是以消费者的实体权益之和为基础，在公益诉讼程序代其主张而已。

即使这种有限度的承认方案，也面临着严重的制度困境：违背了立法上确定的消费者以私益为支点提出惩罚性赔偿的场景设定。即使法院推定消费者不再维权后支持公益诉讼的惩罚性赔偿请求，会对消费者的本权利产生何种影响？或者说，是否代其行使了基数的选择权及相关程序性权利，代为处分了诉讼时效利益？在辽源市中级人民法院（2020）吉04 民初48号判决书中，法院认为根据日常生活习惯，广大消费者并不会因为购买一袋减肥咖啡就必然保存购买凭证及其外包装，以备日后诉讼之用；同时鉴于诉讼成本与收益的极大不匹配，消费者也不会为了极小的数目提起诉讼。因此由消协以及人民检察院提起公益诉讼诉请惩罚性赔偿对于“弥补消费者的弱势地位、填补因经营者欺诈行为造成的社会性损害、抑制经营者机会主义行为与道德风险、维护市场公平竞争秩序具有重要意义”[19]。此论证中间存在一个逻辑断裂，在私人不行使其民事权利时，为何不能视为主动放弃私人权益，而需要其他主体来代表？质言之，消费合同之下的人身财产权益，为何不具有可放弃性？不论是公益还是私益诉讼，均是平等主体间的民事诉讼，对双方的实体、程序利益应予平等保护，即使违法经营者具有可责性，但从其责任追究的具体要求来看，私益权利主体自身不主张，或经过法定期间后，经营者也可以脱责。如果公益诉讼在赔偿问题上具有完全的代表权，就意味着消费者私权具有不可放弃的属性，但当前实践的惩罚性赔偿金往往进入国库，这种收归国家所有的观点实际上是将消费公共利益视为国家利益，与“消费公益诉讼针对的公共利益不是国家利益，而依然是民事经济权利”[20]的思想不相吻合。

除非我们不将惩罚性赔偿认定为私人性权益，而是针对违法经营行为实施社会监督的一项权能，使处于社会共治关系中的私人、消协、检察机关，均享有平等的、基于社会监督地位的经济惩罚权。逻辑上虽可证成，但消费领域的社会监督权条款，均规定批评、建议等行为资格，并未规定具有经济赔偿内容的请求权能。其次，虽如私益诉讼情形中分析，惩罚性赔偿具有独立于补偿性赔偿的可能性，但也是建立在两类赔偿权利归于同一原告而言的，是行为内容上的区分，而不是行为资格上的分立。不论实际损失是否确实产生，消费者与经营者间关系内在地具有经济利益成分，这在公益诉讼的原被告间是缺失的，从一种无经济内容的实体性社会监督权中分离出高于正常交易标的额3倍甚至10 倍的赔偿请求，同为平等的民事主体，原告何以能向被告单向性地苛加如此经济负担？从利益流动与双方意志对立看，这种单向惩罚与行政罚款、刑事罚金的双方主体身份对比关系无异，显然悖离了民事法律关系的基本逻辑。

3. 适用具体方式的异化

（1）公私益诉讼先后提起时请求权存在冲突。如果公益诉求被支持后，消费者又提出维权，经营者是否得以前诉中已支付惩罚性赔偿，抗辩消费者的同一请求；如公益诉讼中选用价款为基数，而消费者后诉时选择大大高于价款的生命健康损失额为基数，前诉的选择是否排除了后诉，或以补偿差额的方式支持？出现这样的问题，并非司法技术上衔接不畅，而是将消协、检察机关扩张解释为“消费者”等价主体，与消费者本人重复行权所带来的诉求内容冲突。就公益诉讼起诉资格的一般原理而言，私人可能才是提起民事公益诉讼的适格主体[21]。根本问题在于：公益诉讼原告能否解释为惩罚性赔偿条款中明确规定的“消费者”？《消法》第二条规定：“消费者是为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的主体”，相应地，惩罚性赔偿条款中的“消费者”在内含和外延上应与之作相同理解。消协在《消法》上是保护消费者权益的法人组织；而检察机关则是从旁于消费者、消协而专门监督相关立法实施情况的机关法人。就存续于消费关系内的实体权益而言，消协、检察机关都属于外部主体，严格来讲，惩罚性赔偿条款的文义是将其请求权限于消费者个人的。如深圳中院（2017）粤03 民初547 号判决认为，惩罚性赔偿必须由消费者提出，并且惩罚性赔偿是以实际损害为基础标准计算10 倍或3 倍，公益诉讼中的原告没有支付过购买被告销售的产品的价款或者受到其他损失，因此不予支持惩罚性赔偿的请求。

特别是汉语中“……外”“增加……”在语义上具有内含的递延性，内在的意指基本线和起算点的存在，文义上解释就是满足了补偿性赔偿的前提，才能要求惩罚性赔偿，但法院越来越倾向于支持独立的公益性惩罚性赔偿请求，如丽水市中级人民法院（2020）浙11民初71 号民事判决认为：“食品公益诉讼与食品私益诉讼中的惩罚性赔偿有着类似性，符合类推适用的解释条件，因此可以根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，在公益诉讼中参照适用该司法解释第十五条，以惩罚性赔偿作为不特定公共利益受损的赔偿方式。”其类推的理由在于私益诉讼中的惩罚性赔偿，是私人提起的公益诉讼收益，该诉求也能嫁接到公益诉讼的原告资格上，属于消协、检察机关起诉时的社会监督权的权能之一。

而自贡市中级人民法院（2020）川03 民初16 号民事判决则采取了不同的解释路径，以“社会实质正义为心证的立场，认为：不能拘泥于法律的形式规定，要从维护人权以及社会公共利益的价值考虑，支持了公益诉讼的惩罚性赔偿。此论并不细究公益诉求的实证法构成要件，而切入公益、私益诉讼规范背后的意义连通性，以价值目标一致性为类推适用理由，将不同制度的手段直接进行交叉适用，不论其是否具有诉源、诉权的形式要件规定性，存在“因噎废食”的立法误用之嫌。其传导过程可勾勒为：私益诉讼惩罚性赔偿——积极影响原告外其他众多消费者+为执法/刑事执法提供信息——具有公益保护外在效果——公益诉讼的目标定位——惩罚性赔偿请求，结合点是私益诉讼规则后的社会影响效果，这与私益诉讼中通过维权者诉讼客体，传导到其他消费者的相同诉讼客体、执法/刑事执法客体，以法律关系内部构成要素为传导点的原理大相径庭。

（2）对私益诉求结构形成制度反噬。如将公益诉讼中的惩罚性赔偿，解释为代表众多消费者提出，那么，其为何不同时代表主张补偿性赔偿？公私益诉讼中惩罚性赔偿的计算基数可能不同，但在公益诉讼已主张的范围内，允许经营者据此抗辩，从之后的私益惩罚性赔偿中扣除，能在总负担上避免两诉对同一法条规定的重复适用。实质上，就公益诉讼主体获支持范围内，已代后诉的消费者行使了权利。但公益诉讼不主张补偿性赔偿的行为，是否属于代为放弃赔偿请求权的行为？显然不能做如此解释。在此意义上，在公益诉讼的原告看来，其提出的惩罚性赔偿主张就不是代众多消费者提出，而是基于其身份与公共利益间的直接可诉性关系，以自有权利的名义提起的诉求，因其不是实际损失的可诉利益拥有者，故而未提出补偿性赔偿请求。以当前主导公益诉讼的检察机关惩罚性赔偿请求权为例，理论上主要存在两种学说[22]均面临着制度诘难。

1）公益代表说。认为公益诉讼起诉人能够代表被侵犯的公共利益而提起消费民事公益诉讼，“将公益诉讼适格原告的诉讼实施权来源解释为对广大社会公众的利益担当”[23]。其诉权基础系于众多消费者利益之代表权，包括已消费（人身财产权益）、未消费（致害风险）两个层面，原告在时间、主体结构意义上处于消费关系之外，是溢出检察机关依法享有公权力之外，参与社会利益共建共享的国家治理过程中，作为社会体系的成员而实施的行为，本质上宜认定为社会监督权。

2）法律监督说。认为公益诉讼起诉人通过发挥法律上赋予的社会监督权而提起消费民事公益诉讼。根据《宪法》和《人民检察院组织法》的规定，检察机关主要通过行使法律监督权，实现、发展和维护公共利益，这种作用方式可能有两解：一是，法律监督行为实施后产生公益保护的效果，如对制假售假犯罪行为提起公诉，达到净化市场秩序的公共利益保护效果，公益不是其权力行为直接对象，而是其对象被监督调整后的输出后果；二是，公共利益成为监督行为的直接对象，立足商品、服务已消费且对不特定多数主体造成实害的事实，在实际受损的人身财产私益外，在违法目标驱动下利用国家市场公共服务承载的交易信息流、物质流、资金流促成的消费关系，对此诉诸具有经济赔偿属性的惩罚手段，既是针对其利用市场公共空间的经济惩罚，也是为广大受损消费者维护人身财产权益形成诉讼模式、证据支撑的社会成本回收。

四、 整合路径：围绕国家治理参与权展开的协同适用

总体来看，消协、检察机关提出惩罚性赔偿时内在地认定请求权自有，这与私益诉讼的情形如出一辙，但从立法条文上无法得到直接支持。至少，将既有惩罚性赔偿法条文义，援引以支持公益诉求，需要找到一个扩大解释的正当性依据，文本限制在面对公益诉讼的积极作用时，形成了文义解释与功能性扩张的张力，公私益诉讼中的差异化适用正源于此。笔者认为：消解二者间适用差异，需要我们打破对私益诉讼中两赔偿必然关联适用的认知，重构惩罚性赔偿作为社会监督请求权的法理基础；再将消协、检察机关、消费者与经营者置于一个共同的社会关系框架下，检讨针对经营者的惩罚性赔偿问题上，消费者与消协、检察机关主张的异同，在此基础上，应从以下3 方面形成科学适用惩罚性赔偿的制度方案，以期达成公私益诉讼中的一致性适用格局。

第一，以“国家治理参与权”为公私主体的共同法律身份，形成在不同诉讼中主张惩罚性赔偿的本体认知。私益诉讼方面，个体消费者是从人身财产私益出发，通过同质客体间递延性传导形成的“以点及面”式社会效应，走出了纯粹的私益维权的窠臼。正是这种由私入公的扩张，才使其获得额外赔偿具有正当性和社会接受度。而消协和检察机关也是从其法定的组织功能出发，跨越了公权职责或公共管理职能，而走向社会大众。从以往直接履行法定职责输出公益保护外在效果的模式，将“公共利益”内部化为其直接的行为客体，实现由职权主体向社会主体的角色转变，也走到了社会大众中间。于此，消费者个人、消协、检察机关就与经营者形成了一个基于消费利益的共同关系，违法经营者是消极一方，消费者、合法经营者、消协、检察机关是积极一方，超出其固有的私权、公权外共同参与到已消费、潜在消费者利益的保护中来，他们只是分工、资源占有、能力长处方面存在差异，但在主体资格、制度功能方面是相同的。因此，不同主体提出的惩罚性赔偿背后，存在一个能统摄公私主体的更高级权益，使二者形成针对违法行为“一对多”式社会损害问题有效解决的利益共同体以及合作治理网络，进而共享衍生出的相关权益。这是市场消费关系体系中，多元主体将事前与事中事后相结合的合作共治手段，是公法主体与私法主体以市场经济条件中现代性违法经营活动为问题导向，出于共同利益需求而采取的“去身份化”规制过程。此时，各方不是将原有的民事、行政手段杂合其间，而是进入一个消费问题新治理网络中，都是这一关系体中的参与者。正是基于这样的思考，笔者认为，走出固有权力（利）的公私主体，处于一个应对现代消费问题的国家治理子体系中，它与其他横向纵向的经济管理关系，均从属于国家治理体系的总体框架下。各主体所享有的是“国家治理参与权”，由于纳入了公法主体，其与以往的平等主体间基于非当事人身份进行的平权式公众参与是不同的，这是一种消费问题公共化语境下的新治理方案，这也是对多元共治和加强国家治理体系建设要求的回应[24]。公私益诉讼中惩罚性赔偿背后的请求基础都是作为国家治理体系成员享有的参与权，而衍生出的经济性诉求。所以，二者在本质上应处于平行、不排他的关系，在具体适用时由于针对同一事实，也应归入可替代的适用状态中。这既符合私益诉讼中两赔偿可分离的结构，也契合充分发挥公益诉讼法治功能对惩罚性赔偿的诉求依赖。

第二，基于共享同一请求权的认知基础，明确两类诉讼就惩罚性赔偿的请求间具有同质、可替代的实体关系。1）融入国家治理参与权的理解后，私益诉权结构则由“人身财产私益请求权+国家治理参与权”构成，消协、检察机关也相应地具备“法定公权力+国家治理参与权”的权能结构，二者结合就形成围绕违法经营行为“私人利益+法定公权力+国家治理参与权”的反制体系，加上合法经营者在竞争关系中的合法权益，构成了解决现代消费问题的国家治理子体系。从这个意义上讲，笔者认为无需为公益诉讼单设惩罚性赔偿条款，而是应当走出对私益诉讼中惩罚性赔偿条款的片面解释立场，看到该条款在公私益主体间的同质含义。2）违法经营总额为基数的惩罚性赔偿请求，应将所有国家治理参与权主体视为一个整体，提出惩罚性赔偿请求的权利，可由该整体中的任一主体提出，但该权利原则上应是一次的，其他主体不能再提出相同请求。消费者私人间以各自消费标的为基数请求惩罚性赔偿，并不产生冲突；消费者与公益诉讼主体间，由于基数间具有包含关系，则任一主体先诉主张后，后一诉讼中的请求权范围应作相应的酌减。如私人以人身损害为基数，在先诉获得支持后，后诉的公益诉讼应扣除先诉认定的商品服务数量对应的价款，而不应扣除先诉获得支持的金额；而在公益诉讼先诉时，私人人身损害为基数提出的惩罚性赔偿，则应扣除致损商品服务数量对应价款计算出的惩罚性赔偿额，确保两诉在数量、价款上保持计量技术的统一性。3）明确惩罚性赔偿、补偿性赔偿与在公权程序中承担的行政罚款、刑事罚金间，应当处于平行、互不依赖也不相互抵消的关系。这是因为惩罚性赔偿所适用的单方性违法经营行为，造成的是“一因三果”式损害，以其被发现的第一时间为界，一是特定受损的私人消费者，二是未被揭示但事实上已受损的消费者，以及即将陷入风险的潜在消费者，三是行政或刑事立法中禁限该行为规定形成的市场管理秩序。第一类受损利益为民事权益，第三类受损利益为国家秩序利益，是否具有经济赔偿内容、混合过错等情形，并不影响其所造成的第二类公共利益损害。受损对象的三分状态，就决定了固有的私益保护、公权手段，不必然构成公共利益的存续前提，私益诉讼中以支持“实际损失+惩罚性赔偿”为主流做法，只不过是两类利益受损基于同一行为，从而在受损结果和诉求上具有同构性，相互间是针对不同利益、性质相异的法定请求。

第三，以惩罚性赔偿为公共精神培育素材的导向，促成其在微观与宏观层面形成良性的互动式适用模式。1）实现公益诉源触发、支持消费者维权的有效方案。笔者认为，应当修正当前将两诉视为相互独立、互不牵涉的僵化思维，本着两诉针对同一经营行为、公私益主体处于国家治理子体系的参与权共享关系中的立场，如消费者维权在先，则消协、检察机关应加大支持起诉的实施力度，划定特定主体（如弱势群体）、特定对象（如生命健康类商品服务）、特定空间（如具有跨行政区影响）等指标，形成投入公共资源支持消费者实施国家治理参与权的必为机制。如消协、检察机关先诉，则宜科学地设定诉前程序诱发消费者维权。笔者主张，消协、检察机关对公益诉讼原告已确认的违法事实，特别是生效行政、刑事法律文书确定的违法事实，要谦抑性地行使公益诉权；同时应当首先激活市场监管部门的消费警示职能，督促其发布警示性信息公告和维权提示，强化检察机关消费行政公益诉讼的督促力度；再以此为信息素材，激活主要电商平台的交易管理与监督职能，要求其通过涉案商品服务的购买轨迹，将政府公开的违法经营与维权信息，反向推送到已受损的消费者个人终端，从信息供给上为其维权提供线索和初步证据，切实形成消费者亲自维权在先，公益诉讼托底的适用逻辑。2）善用公益诉求实施的技术方案，实现公益诉讼对受损消费者的“反哺式”救济。笔者建议，在公益诉讼中引入惩罚性赔偿基数的酌减与倍数弹性适用机制，对公益诉讼中查明的涉案商品服务，应区分为已销售与未销售两类，由于后者未释放为公益实害，不计入惩罚性赔偿的基数中，仅以前者为限；对已销售的部分，还应细分为消费者已实际使用和购买后尚未使用两类，在起诉后应给予被告以合理期限，督促其充分利用该期限，召回下游经营者未售出、已售给消费者但尚未使用的商品服务，并将实际召回的部分移出惩罚性赔偿的基数中，通过基数酌减的方式激励经营者主动消减公益损害源，反哺分散消费者互不相顾的受损格局。在此基础上，应将当前立法单一倍数的计量规定修改为区间倍数，对实际已造成公益损害的部分，根据其事后召回、警示等经营改善的情节，酌减适用的惩罚倍数，达到违法经营者主动防控未来风险，具备融入国家治理体系的合作姿态。3）关于公益诉讼中获支持的惩罚性赔偿金的去向，司法实践中有不同做法。有的判决中写明缴纳到检察院指定的财政专账，专门用于公益事项支出，如自贡市中院的（2020）川03 民初16 号判决。有的判决则写明上缴国库，如辽源市中院（2020）吉04 民初48 号判决。这些做法等同于将惩罚赔偿金划归为对违法商家的罚款，为后续对广大消费者进行赔偿留下了隐患[25]；而有些判决中甚至避免指明赔偿金的去向。当前，我们对此笔公益诉讼收益的性质认识不一，甚至可能受到该赔偿“是由侵权人直接向受害人支付，法律关系完全发生于作为私主体的当事人之间，国家在此过程中并不会有经济上的利益，其获得的只是当事人纠纷解决后的一种秩序或者规范利益”[26]的误导。本着诉讼收益源于公益用于公益的原则，应明确其区别于行政罚款、刑事罚金非税收入的性质，在省级以上专设政府性基金，进行专门化管理，用于支持公益诉讼、普法宣传、奖励保护消费者成绩显著人员等事项[27]，避免纳入一般性公共预算后用于其他不相关事项的问题。

综合来看，补偿性赔偿与惩罚性赔偿在公私益诉讼中处于不同的关系，为我们揭示出传统上对私益诉讼中惩罚性赔偿性质、功能的误识，以及公益诉求请求实体认知不清的问题。通过上文的分析，我们可以看到惩罚性赔偿的适用具有消费者以其个别性损害为基础的微观适用，和消协、检察机关以全部损害为基础的宏观适用两种路径，二者在主体功能上处于抑制违法经营的国家治理子体系，并从中汲取制度营养而获得相同的惩罚性赔偿请求基础，只是在计量技术、程序过程上有所分工。因此，本文认为补偿性赔偿并非惩罚性赔偿的必要前提，而惩罚性赔偿的法源在于传统权利（力）之外的实体性公共利益，结合消费者个人与消协、检察机关的能力、地位，以及国家治理对动员个人参与的策略，最终得出多元主体在适用相同实体权益时的合作、衔接的对策建议。

注 释：

①笔者以“惩罚性赔偿”“消费者权益保护”“赔偿损失”为关键词，2014 年3 月15 日～2021 年6 月1 日为时间段，在中国裁判文书网检索得到私益诉讼案例样本。

②笔者以“公益诉讼”“惩罚性赔偿”“消费者权益保护”为关键词，2014 年3 月15 日～2021 年6 月1 日为时间段，在中国裁判文书网检索得到公益诉讼案例样本。

③虽然《消法》第五十五条第二款、《食安法》第一百四十八条第二款的惩罚性赔偿规定，均以消费标的存在缺陷为适用对象，但不符合国家强制标准或其他不合理风险，却以合格品的名义售予消费者，是质量欺诈的一种情形。因此，文中的“欺诈”囊括了《消法》和《食安法》中的所有可罚性情形，特此说明。