代孕需求方生殖自主权实现的道德界限辨析*

梁立智

作为一种辅助生殖技术，代孕在我国至今已近三十年，在学术界已不是新鲜事物。我国原卫生部2003年修订的《人类辅助生殖技术规范》和《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》已明确禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术。2016 年《人口与计划生育法修正案》删除了草案中“禁止代孕”的条款，一度引发公众对代孕或将合法化的猜疑，但事实是代孕争议之激烈，以致代孕立法踌躇不前[1]。尽管如此，代孕需求方(寻求代孕帮助生殖的人)依然在伺机而动。2021年初，某女演员在美国选择商业代孕的新闻引发公众热议。一是，她曾经想弃养代孕胎儿，这类似弃养孩子，违背人的良心和道德直觉，人们认为这是不道德的。二是，她为了工作，保持身材，花钱找人代孕，人们对此争议较大，焦点在于一个人是否有权利自主选择代孕生殖，即生殖自主权的问题。

笔者首先对两个关键词作以说明。一是“生殖自主权”。既有文献多使用“生育自主权”一词，广义的生育包括生殖(受精、妊娠和分娩的过程)和(新生命娩出后的)养育，“自主权”支配的行为或“自主权”的实现表现为选择做或选择不做，“生殖自主权”的实现意味着选择或不选择代孕生殖方式；然而，养育是一种义务，不是一种自主选择权，因此不存在“养育自主权”。所以，为了区分生殖与养育，本文使用“生殖自主权”。二是“代孕需求方”。对于寻求代孕技术帮助生殖后代的主体，英文表达有“intended parent”“commissioning parent”；在汉语中，有“委托方(或人)”“委托父母”，也有使用“不孕夫妻”或“不孕不育者”。纵观世界范围内开展代孕生殖的国家，寻求代孕帮助的人，不一定是医学语义下的不孕不育者，也不一定是异性夫妻，他们代孕生殖的动机源于(生物的或非生物的)需求。基于以上事实，本文使用“代孕需求方”。

辅助生殖技术的诞生，颠覆了人类的自然生殖模式，为不孕不育者提供了生殖后代的平等机会，即他们也可以选择生殖、不生殖或怎样生殖。就代孕而言，生殖自主权是基于道德主体的价值判断对代孕生殖方式做出自由决定和自愿选择的权利，体现了人的意志自由与人格尊严。尽管如此，人们还是不禁会问：所有对代孕有需求的人(即代孕需求方)都被允许使用代孕技术吗？生殖后代的目的是延续后代生命，因此生殖与养育紧密相连。代孕生殖基于代孕需求方的需求和欲望，所产生的新生命体(后代)完全被动承受代孕需求方的生殖自主权实现的结果。所以，生殖自主权不应仅包含代孕需求方的尊严和意志自由内涵，还应包含其对后代的养育责任内涵，体现生殖自主权与养育义务的结合。这也意味着生殖自主权不是绝对的意志自由，而是一种相对的行动自由。基于此，本文研究代孕需求方生殖自主权实现的道德界限，在法学意义上，严格界定寻求代孕的主体有助于立法和司法[2]；在伦理学意义上，有利于保护后代利益，降低个人、家庭与社会的道德风险。

1 代孕需求方应限于生理上的不孕者

代孕技术是为了解决无妊娠能力女性的孕育问题而诞生，即帮助女性怀孕。在临床实践中，代孕的适应对象主要包括子宫结构或功能有障碍(如子宫缺如、子宫内膜炎症、子宫畸形、子宫肌瘤、宫腔粘连综合征、子宫内膜功能不全、子宫动脉血流灌注不足等)，还包括妊娠高危风险者(如患有严重疾病不能怀孕者)和习惯性流产者。有以上指征的女性都是生理上的不孕者，她们寻求代孕帮助是出于客观存在的医学动因。然而，随着辅助生殖技术的发展，代孕技术的目的亦随之延伸，从医学动因扩延至非医学动因，例如，女性因担心耽误工作、损害身材或害怕疼痛等社会原因不愿怀孕，或者单身男性、男同性恋者等社会原因不能怀孕。医学动因符合辅助生殖技术帮助不孕不育者生育后代的目的，而非医学动因超出了辅助生殖技术的医学指征，那么禁止后者似乎合情合理。然而，代孕技术并不治疗或修复不孕者机体，而是满足他们拥有后代的心理、精神或社会需求，解决他们无后的痛苦。无论代孕需求方的医学或非医学动因，代孕技术对他们的帮助是相同的，似乎没有理由漠视非医学动因的痛苦。

尽管任何动因都令代孕需求方产生不同程度的、不同性质的心理和精神痛苦，且医学动因和非医学动因导致的痛苦在数量上的差异难以衡量，但二者在性质上的差异却可以辨别。医学动因的心理、精神痛苦源于生理上存在的身体缺陷或疾病，代孕需求方客观地、永久性地无孕育、分娩能力，没有代孕技术帮助无法拥有后代。非医学动因，如前文所述社会原因不愿意怀孕，其实质是代孕需求方因害怕生殖的风险或代价而不使用自己的生殖能力；又如，单身男性、男同性恋者，他们无后的痛苦源于婚恋关系或家庭结构导致的社会性不孕。所以，非医学动因的心理、精神痛苦来自代孕需求方的主观或社会原因，一旦剔除这些原因，即可能通过自然生殖方式拥有后代。

李瑞全[3]在论述辅助生殖技术应用的合道德性时认为，“依儒家的义理，不孕自是人生一种重要的缺陷，是值得人类去加以补救的不幸”，“参赞天道原则”“各尽其性分原则”均支持补救不孕。代孕作为一种辅助生殖技术，是补救生殖缺陷的医学手段，是受益与风险相伴的补救措施，是不得已而为之的干预方法。非医学动因的代孕需求方无生殖缺陷，不属于医学补救的对象。进而，无论医学还是非医学动因的代孕需求方，代孕技术对他们均增加利益(获得后代)和风险，但仅当代孕需求方有生理不孕问题时，代孕技术干预才具有为了减少损害而不得已增加风险的合道德性；否则，徒增风险，不合伦理。所以，为了避免不必要的额外风险，降低代孕需求方的风险-受益比，代孕技术应限于生理上的不孕者。

2 代孕需求方应有合法的婚姻关系

在允许代孕的国家，代孕需求方可能是已婚异性夫妻、男性夫妻(或男同性恋者)、单身男性，而后者鲜见。第一个与后两个的区别除了医学动因外，还有根本区别，即代孕需求方有合法的婚姻关系。那么，对代孕需求方婚姻状况的要求是否合乎伦理？

在人类繁衍的新陈代谢系统中，当旧的生命消亡、新的生命出现，生殖行为仅完成繁衍的一个环节，尚不能保证人类种族的延续。为此，社会须建立一种保障机制，使每个新生命都能获得被抚育成长的稳定机会。然而，如何保障？依靠个人自律、道德信念或社会舆论，显然缺乏真正的强制效力。因此，人类制定习俗、法律，以婚姻制度维系基本抚育单位。不同的时代和地区诞生了不同的婚姻形式。原始婚姻的雏形可以追溯到原始时代，当然原始人类社会并不存在真正意义的婚姻，只是一种群居高等生命的本能属性，属于杂乱性交时期，完全依据异性相吸的自然法则力量，哺乳类生命得以繁衍生息。到了氏族社会，出现集体群婚制，即一个氏族的男性或女性集体嫁到另一个氏族，这是在人类文明进程中为了族群繁衍、防止乱伦导致族群退化而形成的一个习俗。当人类进入私有制社会，才有了一对一固定的夫妻关系，于是产生婚姻制度。现代一夫一妻婚姻制度是人类社会历经多种婚姻形式后优胜劣汰的结果，从科学的意义上看，它有利于人类基因的进化，增加更多适者生存的机会。

虽然婚姻内生殖的道德性是社会建构的产物，但实际上婚姻既不能永远维系夫妻之间的爱情，也不能完全杜绝婚外性行为的发生，所以婚姻制度似乎只剩下给后代提供一个稳定的抚育环境的功能。费孝通在研究生育制度时提出婚姻关系的确立对后代获得稳定的抚育单位具有重要意义，认为“在孩子出生之前，抚育团体必须先已组成”，婚姻“是社会为孩子们确定父母的手段”，“用以结合男女为夫妇，在社会公认之下，约定以永久共处的方式来共同担负抚育子女的责任”[4]69-71，“孩子虽则一定要生在婚姻之内，但是这不是说孩子一定是由婚姻配偶所生出来的”[4]73。这意味着夫妻(男人和女人)间的感情不是抚育后代成长的必要基础，后代也不一定与社会学的父亲和(或)母亲有血缘联系。不过，无论父母感情如何、亲子间血缘关系如何，至少有合法的婚姻关系能为弱势的未成年后代提供一个可靠的抚育保障机制，这也是现代人类社会依靠法律力量为新生命成长提供的基本家庭结构和家庭关系。

可见，婚姻对于抚育孩子、保障人类种族延续发挥了重要作用。只有将生殖与抚育结合形成对人类种族繁衍发展具有重要意义的生育时，代孕技术的辅助生殖目的才可能真正实现。

3 代孕需求方应具备养育后代的能力

生殖的结果表面上诞生了一个新生命，实质上创造了一个需要被长期养育(至能够独立生存)的人。仅仅诉诸生殖自主权并不能充分证明代孕生殖在伦理上是可接受的；异性夫妻也不能基于他们的医学动因确立使用代孕技术的绝对权利。那么，是否应该对代孕需求方提出养育能力的要求？或者说，在对那些自然生殖的人未提出养育能力要求的前提下，限定养育能力对代孕需求方是否公正？

无疑，一些自然生殖的人在生殖后代之前可能并未审慎地考虑过养育后代的责任，也有一些人在生殖后代后并未尽到养育义务，而是抛弃或虐待孩子，给那些不幸的孩子造成巨大伤害。不过，阻止那些不考虑后代利益的人选择生殖往往会陷入侵犯其生殖自由的泥潭。例如，如果一个女人怀孕，但她却吸食毒品(海洛因)，她和她腹中的胎儿都在遭受伤害，但政府不能强迫她终止妊娠，因为胎儿属于孕妇身体组织的一部分，强制干预会严重侵犯她的身体完整性、生殖自主权甚或隐私权；然而，分娩后，如果她抛弃或者虐待孩子，那么政府有责任采取强制干预措施，保护孩子，因为他(或她)已经脱离母体而独立存在。

然而，对于代孕需求方应另当别论。因为代孕需求方欲实现其生殖自主权，须向生殖医疗机构提出要求，与机构合作生殖。生殖医疗机构作为代孕技术的提供者，有义务确保人工生殖技术安全、可靠，降低干预对代孕生殖双方和代孕后代可能造成的伤害与风险。同时，政府亦有责任保护脆弱人群——未成年的后代，婚姻制度只是一种形式机制，对孩子的养育才是实质机制。所以政府制定规范，在确保代孕需求方获益的同时，使代孕后代的利益最大化。例如，英国人类受精与胚胎管理局规定：具有辅助生殖资质的中心必须考量经辅助生殖诞生的孩子利益(包括对支持性养育的需求)以及可能受辅助生殖影响的孩子的其他利益，然后才能提供辅助生殖服务。

我国领养制度要求收养人提供的证明材料须包括：收养人所在单位的证明，证明有收入，有经济条件收养；收养人所在街道居委会或村委会的证明，证明是当地居民，有收养要求；收养人的体检，证明身体健康，有条件抚养孩子；收养人所在地派出所的证明，证明收养人无犯罪记录。《民法典》亦有相似规定，如无子女或者只有一名子女；有抚养、教育和保护被收养人的能力；未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录；年满三十周岁。政府要求领养者具备一定的养育能力，有利于保证曾经遭受伤害的被领养者不再受到伤害，拥有一个长期稳定的良好成长环境，亦有利于领养者的家庭关系稳定和谐，并非对领养者的歧视或不公正对待。对代孕需求方提出养育能力要求的目的与之相似。代孕的确是一种特殊的生殖方式，代孕后代的诞生是特殊的，不同于自然生殖出生的孩子。不过，代孕后代亦应认识到，正是因为创生方式的特殊性，他们才获得一个未来生命历程的机会，因此获利。对代孕需求方的养育能力要求，能够使代孕后代获得更有保障的被养育利益。

总之，对代孕需求方提出有能力养育后代的义务要求是使用代孕技术的必要道德限制，是出于保护代孕后代利益、有利于代孕技术发展的目的，进而保障代孕需求方获得生育利益，并非对他们的不公正对待。

4 代孕需求方应与后代有遗传学联系

代孕技术诞生之初是为了解决女性子宫不能怀孕的问题，然而亦能帮助无卵者。根据代孕女性是否提供卵子，代孕分为妊娠型代孕(不提供卵子)和基因型代孕(提供卵子)[5]。从技术上看，基因型代孕操作安全、程序简单，相当于对代孕女性的人工授精，最接近自然受孕，但产生代孕女性与代孕后代有遗传学联系的问题。根据不同的配子来源，代孕又可细分为六种类型：(1)夫精妻卵妊娠型；(2)供精妻卵妊娠型；(3)夫精供卵妊娠型；(4)供精供卵或供胚妊娠型；(5)夫精基因型；(6)供精基因型。

在自然生殖中，夫妻对生殖的直接贡献包含三个要素——精子、卵子和子宫。奥利弗·多诺万(Oliver O'Donovan)在论证辅助生殖中父母身份确认时，提出一个类似数学公式的范式，即“夫妻至少具备两个要素——提供两个配子(精子和卵子)或者提供一个配子(精子或卵子)和怀孕过程(子宫)，才能保证夫妻对后代的父母身份”[6]。据此，在六种代孕类型中，除(1)有两个贡献外，(2)(3)和(5)均有一个贡献，(4)和(6)无贡献，都不符合多诺万的范式，不应该被允许。然而，Robertson[7]从公民自由的视角出发认为既然政府未限制有生殖能力的夫妻的生殖自由，那么也不应该限制不孕不育夫妻的生殖自由，不同原因的不孕不育夫妻与有生殖能力的夫妻具有平等的公民生殖自由，只要他们的辅助生殖没有伤害他人。据此，上述六种类型代孕都应该被允许，否则侵犯那些丈夫无精或妻子无卵的不孕不育夫妻的生殖自主权。那么，是否应该限制代孕需求方与代孕后代有遗传学联系？

实际上，为了实现生殖后代的迫切愿望，大多数代孕需求方都经历过辛苦的求医问药或各种求子尝试，直到他们发现无论何种方式也不可能解决妻子的子宫问题，最终经过权衡选择代孕而不是领养孩子，正是为了拥有与夫妻或丈夫有遗传学联系的后代。亲子关系依靠两种联系：自然或先验存在的遗传学联系(如血缘亲子关系)、后天情感联系(如养父子或养母子关系)。遗传学联系是客观存在的，不因时空变化而变化，因此是永恒不变的(除非基因完全消亡)。所以，这种客观的遗传学联系容易使人产生一种主观的经验偏见，即亲子间遗传学联系胜于一切，如中国“血浓于水”的传统观点。相较而言，情感联系是抽象的、主观的，可能随着时空变化而变化，不一定永恒，因此人们才有必要用心经营家庭关系，用爱维护亲子关系。当然，笔者在此仅辨析遗传学联系和情感联系的本质区别，并非否定后天情感联系在亲子间的必要性、重要性和现实意义。

除了人们对遗传学联系固有的道德情感外，遗传学联系也会减少代孕需求方及其家庭关系遭受伤害的风险。

在传统意义的婚姻家庭中，妻子应是后代的遗传物质提供者和妊娠分娩者，但在基因型代孕中，代孕女性所代替的不仅是“孕”(怀孕、分娩)，还有“母子血缘联系”，相当于传统意义妻子的生殖作用。如果代孕需求方妻子对后代的生殖作用为零，又与后代没有血缘联系，可能因为愧疚自身的不孕，又可能因为迫于家庭或夫权的压力，不得不接受自己的丈夫与另一个女人的生殖细胞结合的孩子。如此，妻子的心理很容易受到压抑，一旦无法攻克这个心理难关，就可能造成妻子自我角色否认、母亲角色适应不良，最终导致夫妻关系、母子关系的隔阂与疏远，甚至家庭破碎、解体。当然，类似的伤害或风险也可能发生在捐精代孕的情况，代孕需求方丈夫可能承受心理伤害，甚至男性尊严的丧失。据此，在六种类型代孕中，夫精妻卵妊娠型代孕对代孕需求方的伤害或风险最小，因为代孕需求方夫妻为后代的创生贡献了三个生殖要素中的两个，且是重要的遗传学要素。

另一方面，在基因型代孕中，代孕后代相当于代孕女性的亲生骨肉，以至于分娩后代孕女性可能不忍放弃或割舍自己的骨肉。如果代孕女性不放弃对代孕后代的亲权，则意味着她没有替代孕需求方生殖后代而是为自己生育后代，这不仅背离代孕目的，也给自己增添养育新生命的负担。虽然代孕女性将代孕后代交给代孕需求方后可能承受心理负担，但可能更不愿意承受养育负担。因此，如果代孕女性与代孕后代没有遗传学联系，可能会减轻她对后代难以割舍的情感。如此，妊娠型代孕对代孕女性的伤害小于基因型代孕。

可见，代孕需求方与代孕后代的遗传学联系对于建立和维系亲子关系具有客观优势，加之他们辛苦的求子历程，有利于对后代视如己出；夫精妻卵妊娠型代孕能将代孕需求方和代孕女性的伤害或风险最小化。

5 结语

虽然代孕生殖并不比其他辅助生殖技术难度大，但因为代孕需求方妻子不贡献妊娠分娩、代孕女性与代孕后代分离，所以可能产生特殊的伤害或风险。因此，代孕需求方的生殖自主权不是绝对的，是相对的，应在一定道德界限内实现。对代孕需求方在代孕动因、婚姻关系、养育能力、遗传学联系等方面设定道德界限，不仅可以最小化代孕双方的风险，和谐家庭、亲子关系，还有利于为代孕后代提供长期、稳定的养育环境。基于医学动因的夫精妻卵妊娠型代孕明显比其他类型代孕合乎道德界限，能够化解代孕需求方的生殖自主权与不伤害原则之间的道德冲突。