论《民法典》居住权于替代住宅上的存续

曹险峰，程奕翔

(吉林大学 理论法学研究中心，吉林 长春 130012)

在城市化进程中的中国，房屋的重建、征收并非个别现象。当此类现象发生在已设定居住权的住宅上时，居住权应否在重建住宅或征收补偿的其他住宅上继续存在，《民法典》未作明文规定，尚需司法实践和理论的回应。

实践中，尽管居住权为《民法典》所规定的新型用益物权，对“居住权纠纷”所作的裁判目前较少，但对居住权应否在替代住宅上存续这一问题已初现争议。例如，有判决认为，住宅被征收后，尽管安置方式为房屋产权调换，居住权也无法在替代住宅上存续；居住权人仅可请求居住权补偿款。(1)参见李仁凤与杭燕所有权确认纠纷案，江苏省海安县人民法院(2020)苏0621民初5159号民事判决书。但也有判决认为，即使主体对原住宅不享有物权，也可基于户口登记、替代住宅乃基于家庭人口数分配的原因，而对替代住宅享有居住权。(2)参见张淑梅与解崇军、杨英返还原物纠纷案，辽宁省大连市甘井子区人民法院(2021)辽0211民初3276号民事判决书。

与此相对应，理论上也形成了肯定与否定两类观点。肯定论认为，居住权应于替代住宅上存续，其在具体实现路径上又存在三种观点：其一，应赋予居住权以物上代位性，使其得以延伸至替代住宅上，(3)参见肖俊：《“居住”如何成为一种物权——从罗马法传统到当代中国居住权立法》，《法律科学》2019年第3期；陆剑、胡梦杰：《〈民法典〉视域下居住权征收补偿问题研究》，《中国土地科学》2020年第12期。本文称之为“物上代位说”；其二，应认定居住权特定情形下可回复，(4)参见申卫星：《视野拓展与功能转换:我国设立居住权必要性的多重视角》，《中国法学》2005年第5期；单平基：《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》，《当代法学》2019年第1期。本文称之为“物权回复说”；其三，居住权人得请求所有权人于替代住宅上重新设立居住权，(5)参见申卫星：《从“居住有其屋”到“住有所居”——我国民法典分则创设居住权制度的立法构想》，《现代法学》2018年第2期；汪洋：《民法典意定居住权与居住权合同解释论》，《比较法研究》2020年第6期。本文称之为“重新设立请求权说”。否定论则认为，所有权人并不负使居住权在替代住宅上存续的义务。(6)参见陈华彬：《人役权制度的构建——兼议我国〈民法典物权编(草案)〉的居住权规定》，《比较法研究》2019年第2期；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》(下)，北京：人民法院出版社，2020年，第895页；房绍坤：《论民法典中的居住权》，《现代法学》2020年第4期。

事实上，这一问题在立法过程中便存在争议。如有建议指出，“居住权继续存在于所补偿房屋之上”；(7)《民法典立法背景与观点全集》编写组编：《民法典立法背景与观点全集》，北京：法律出版社，2020年，第104页。但也有建议认为，应增加规定住宅灭失、被征收无例外地作为居住权消灭事由。(8)参见《民法典立法背景与观点全集》编写组编：《民法典立法背景与观点全集》，第106、154、183页。可能正是因存在分歧，《民法典》才作了留白处理，在第370条仅规定了居住权期限届满和居住权人死亡两种居住权消灭情形。可以预见，随着居住权设立的增多，该问题在实践中也将频繁出现。对其作出审慎回答，方能确保使人民安于所居追求的最终实现。因此，有必要确定住宅灭失、被征收时，若存在替代住宅，居住权应否于其上存续及以何种路径实现。

一、居住权存续的正当性

对原住宅而言，因住宅灭失将导致权利客体缺失，住宅被征收将引起无需继受权利负担的原始取得，(9)参见王轶：《物权变动论》，北京：中国人民大学出版社，2001年，第2-3页；房绍坤、王洪平：《公益征收法研究》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第125页。故居住权不再存续于原住宅上当为定论。但对于替代住宅，因其可另行作为权利客体，征收取得的定性也一般仅针对国家取得私人财产权，(10)房绍坤、王洪平：《公益征收法研究》，第123-125页。故需另行分析。居住权存续于替代住宅上，本质属对居住权人的权利救济方式。因此，要判断居住权应否存续，需先明确是否应予救济。在住宅灭失场合，若因他人侵权行为致使住宅灭失，居住权人作为绝对权享有者，自应获得救济；若非因他人侵权行为所致，基于行为人自担风险原则，(11)参见海尔姆特·库齐奥：《侵权责任法的基本问题(第一卷)：德语国家的视角》，朱岩译，北京：北京大学出版社，2017年，第1页；周友军：《〈民法典〉侵权责任编的守成与创新》，《当代法学》2021年第1期。一般应由其自身承担损害。在住宅被征收场合，根据《民法典》第243、327条规定，居住权人作为用益物权人亦应获得相应补偿。(12)从用益物权的生成机制来看，用益物权人也应获得独立于所有权人的补偿。参见蔡立东：《从“权能分离”到“权利行使”》，《中国社会科学》2021年第4期。可见，在住宅因他人侵权行为灭失或被征收时，需对居住权人予以赔偿或补偿。

由此，上述问题被转化为：当存在替代住宅时，对居住权人是仅以金钱赔偿或补偿即已足够，还是宜使得居住权在替代住宅上存续？答案应为后者——居住权在替代住宅上存续。

首先，居住权制度本身立法目的的实现，需要居住权的稳定与持续。居住权制度的立法目的，由公益与私益两个部分组成。公益方面，《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明》明确指出，增加规定居住权的原因是“为贯彻党的十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求”，(13)王晨：《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明》，《中国人大》2020年第12期。其意在实现使全体人民住有所居的追求。私益方面，因居住权制度处于私法中，故其立法目的也应被映照于私法自治理念下。全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀2018年8月27日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上所作《关于〈民法典各分编(草案)〉的说明》同时指出，设立居住权制度的目的之一是“认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排”，亦即更好地实现住宅所有权人意思自治，为其提供更多支配住宅的途径和选择。(14)参见申卫星、杨旭：《中国民法典应如何规定居住权？》，《比较法研究》2019年第6期；黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编解读》，北京：中国法制出版社，2020年，第541-543页。从住有所居目的来看，其本质要求是居住利益需长期、稳定地被权利人所享有。居住权合同对权利期间未约定或约定不明确时，应以权利人终生为限便体现了该要求。(15)参见房绍坤：《论民法典中的居住权》，《现代法学》2020年第4期；汪洋：《民法典意定居住权与居住权合同解释论》，《比较法研究》2020年第6期。于存在替代住宅场合，若居住权人仅能获得金钱形式的赔偿或补偿，将导致本可于替代住宅上存续的居住利益被迫转为金钱利益。这明显与住有所居的本质要求相悖。从实现所有权人意思自治来看，居住权原则上亦需于替代住宅上存续。当居住权合同对此有明确约定时，该约定本身既未违背公序良俗，又无法律的禁止性规定予以阻却，故应认可当事人所作该安排。当无明确约定时，所有权人往往也具有可得推知的相同意思。具体而言，新制度的创设，立基于社会的现实基础与需要上。《民法典》第368条首句表明，居住权以无偿设立为原型和常态，即所有权人设立居住权往往并非出于对利益之追求，而是基于亲情、友情等因素而希冀解决居住权人的生存困难问题。尽可能地避免其因住宅被征收、灭失而再度面临生存危机，使得居住权在替代住宅上存续，与所有权人的设立初衷相一致。尤其是在居住权由遗嘱设立场合，遗嘱人已无法以后续行为补正其意思表示之疏漏，若因其未作明示安排即否定居住权在替代住宅上的存续，可能将致使其设立目的落空。(16)当然，由于社会生活的复杂性，可能存在所有权人不希望居住权在替代住宅上存续的特殊情形。如居住权合同约定：“住宅被征收或灭失时，居住权无例外地消灭，不得在替代住宅上存续。”因私法自治理念优于住有所居目的，故此类情形可成为居住权在替代住宅上存续的例外。

其次，土地承包经营权、宅基地使用权客体毁损、灭失时，皆存在相应的权利存续途径。居住权同样具有上述权利的社会保障色彩，故亦应有此可能。在我国用益物权体系中，“土地承包经营权承担着保障农民自由而负责任地进行社会生活的价值保障功能”，(17)孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注：物权编(3)》，北京：中国法制出版社，2020年，第56页。宅基地使用权也乃为满足农村村民的生存需要而设。(18)参见房绍坤：《用益物权基本问题研究》，北京：北京大学出版社，2006年，第152页。可以发现，这两类权利皆具有鲜明的社会保障性质。(19)立法不直接创设用益物权性质的农地使用权以便利市场流转，而创设具有身份限制的土地承包经营权的原因之一，即在于农村土地的社会保障功能居于十分突出的地位。参见屈茂辉：《民法典视野下土地经营权全部债权说驳议》，《当代法学》2020年第6期。与权利的重要性相应，现行法赋予了这两类权利在客体毁损、灭失时相应的存续途径，以维续农村村民的生存稳定。对土地承包经营权而言，根据《民法典》第336条第2款、《农村土地承包法》第28和29条规定，在承包地遭严重毁损等特殊情形，可依法用预留的机动地等来调整承包地。对宅基地使用权而言，根据《民法典》第364条规定，也应依法对宅基地灭失者予以重新分配。因承载着“让全体人民住有所居”的目标，《民法典》中的居住权同样蕴含社会保障色彩。并且，因其权利主体不限于集体成员，其在社会福利的促进中还可能发挥较上述两类权利更大的作用。因此，从用益物权体系构造上的一致性来考虑，居住权也应具有与其社会保障性质相匹配的权利存续途径。若居住权人仅有请求赔偿或补偿的债权，而无使物权存续的可能，恐将无法与居住权的重要性相匹配。

最后，使得居住权于替代住宅上存续，是平衡所有权人和居住权人利益、减少乃至避免纠纷的最佳方案。在规模化征收工作中，因征收主体难以精准辨识所有权人和居住权人间利益关系等原因，(20)参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》(下)，北京：人民法院出版社，2020年，第894页。居住权难以作为征收之独立客体，成为国家的征收对象。(21)参见陆剑、胡梦杰：《〈民法典〉视域下居住权征收补偿问题研究》，《中国土地科学》2020年第12期。如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条便明确规定，应予公平补偿的对象为房屋所有权人。这意味着在补偿款上，居住权人需待所有权人取得后，再向其主张自身的相应份额。然而，对居住利益的金钱评价本身便面临着难题，与住宅相关的两类市场价格都无法直接适用。一方面，居住权不等同于所有权。其欠缺了后者的处分权能，经济价值往往较后者偏低，故无法直接以住宅交易的市场价格来确定居住利益的数额。退一步论，即使在金钱评价上将居住权与所有权作等同处理，在其仅设定于住宅的特定部分时，由于居住权还包含对部分共同空间的使用(卫生间、厨房等)，(22)参见房绍坤：《论民法典中的居住权》，《现代法学》2020年第4期。如何确定居住利益占所有权价值的比例又将成为问题。另一方面，居住权与房屋租赁权亦不相同。物权与债权之分、生活居住需要目的的限制与否等，(23)居住权之行使，当以满足生活居住需要为限。参见陈小君：《〈民法典〉物权编用益物权制度立法得失之我见》，《当代法学》2021年第2期。都将导致住宅租赁的市场价格也无法直接作为居住权补偿的数额确定标准。因此，若居住权人仅得请求金钱形式的补偿，其与所有权人便可能将因原先居住利益如何以货币方式计算发生矛盾与冲突。当居住权人与所有权人间存在亲属关系时，伦理因素的介入还将使得该问题更为复杂。相反，若居住权可直接在替代住宅上存续，则所有权人与居住权人在旧住宅上的利益关系状态便可得到维系。这不仅避免了利益关系发生实质改变后需重新平衡的难题，也使得无需以货币计算此类抽象居住利益的价值，减少乃至防止了纠纷发生。(24)需注意的是，表面上看，所有权人和居住权人间重新合意设定居住权似也可达致这一目的。但事实上，在居住权存续期间所有权人发生变更时，若无原先伦理、情感上的牵连，新所有权人可能将更倾向于恢复所有权的圆满状态，而非再度使其承受他物权之负担，纠纷仍旧可能发生。因此，使得居住权直接在替代住宅上存续，确有较重新合意设定居住权更为便利的独特价值。

因此，总结来说，住宅因他人侵权行为灭失或被征收时，居住权人需获得相应救济。无论是从理论层面的分析，抑或实践层面减纷息争的考虑，当存在替代住宅时，应认为居住权宜在其上存续。

二、居住权存续的实现路径

尽管已确定居住权应在替代住宅上存续，但具体如何实现仍充满了争论。从替代住宅上的居住权是否为原居住权来看，物上代位说、物权回复说和重新设立请求权说，已大致涵盖了可能的实现路径。前两种方案皆是使得原居住权直接在替代住宅上延续，后者则是新居住权的设立。

因物上代位说与物权回复说的实质效果相同，故在此先明晰二者间之关系。物上代位性一般为担保物权所具有，其效果乃是物权客体毁损、灭失或被征收时，使得物权效力及于替代物上。(25)参见我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅲ：新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，北京：中国法制出版社，2008年，第16-17页；程啸：《担保物权研究(第二版)》，北京：中国人民大学出版社，2019年，第65页。物权回复的存在，则是因物之消灭与否，乃依社会观念而定，(26)参见史尚宽：《物权法论》，张双根校勘，北京：中国政法大学出版社，2000年，第55页或者说，物的灭失可分为客观上的事实灭失和主观上的观念灭失两种。(27)参见房绍坤：《用益物权基本问题研究》，第204页。观念上灭失之物存在回复可能，即造成物观念上灭失的特殊事由消失时，原物权人的物权得以回复。我国台湾地区“土地管理法”第12条便对此作了明文规定。(28)我国台湾地区“土地管理法”第12条：“私有土地，因天然变迁成为湖泽或可通运之水道时，其所有权视为消灭。 前项土地，回复原状时，经原所有权人证明为其原有者，仍回复其所有权。”可见，物权回复乃是物权存续于原物之上，而与物上代位发生于新物上不同。(29)《瑞士民法典》第750条第2款“所有人回复其物时，用益权亦回复”与第3款“用益物虽已灭失，但因征收或保险等原因而受有补偿时，用益权亦继续存在于补偿物”的规定，便恰好体现了该区别。二者具有不同的适用场景与价值功能。于设定居住权的住宅灭失或被征收情形，以新址上的其他住宅作为补偿，权利客体属新物自不待言。在原址上重建住宅时，因建筑物系独立于土地之不动产，故重建的住宅亦不将因其与原住宅地理位置上的同一性而被视为原物。《民法典》第231条将合法建造行为的法律效果统一规定为物权设立而不包括物权回复，即表明重建之住宅具有独立于原住宅的事实和法律意义。因此，在居住权于替代住宅上存续的场景，因难以满足存续于原物上之要求，不宜选择物权回复方案；具备可行性者，应为物上代位说。

由此可见，当代泰国虽然政权更迭频繁，但对文化的产业化培育和国际推广却给以持续的重视。数十年来，泰国形成了文化部、观光与体育部、工业部、外交部、政府公共关系部等多部门共同参与，王室、政府、企业相配合的文化推广体系；文化产业已成为泰国创造经济收益和塑造“微笑国度”形象的重要名片。目前泰国已成功主办了四次亚运会，在亚洲各国中居首位。2017年，泰国接待的国际游客创下了3538万人次的新纪录；[28]其中仅曼谷就可吸引2327万人次的国际游客，在世界城市中名列第二。[29]而截至2018年，泰国已连续四年被彭博社评为“全球最幸福的国家”。

物上代位说与重新设立请求权说于最终实现的效果上，二者可谓殊途同归，无非在达致居住权存在于替代住宅上的过程中，前者相较后者，少了一段居住权人提出相应请求、所有权人重新设立居住权的路途。之所以会存在如此舍近求远的后一方案，可能是我国传统观念认为物上代位性被天然地隔绝于用益物权的缘故。(30)参见王利明：《物权法研究(修订版)》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第384页；梁慧星、陈华彬：《物权法(第六版)》，北京：法律出版社，2016年，第230页；崔建远：《物权法(第五版)》，北京：中国人民大学出版社，2021年，第275页。但事实上，当存在替代住宅时，居住权可被赋予物上代位性。这也正是使得居住权在替代住宅上存续的最佳方案。

首先，用益物权与物上代位性之间并无不可逾越之界限，《物权法》时代否定该可能乃因土地承包经营权、宅基地使用权皆为具主体身份限制的土地用益物权，而无居住权此类建筑物用益物权。

从用益物权的发展趋势来看，其不仅因社会经济的变迁而发生变动，权能也正在逐步扩大。(31)参见房绍坤：《用益物权基本问题研究》，第103-107页。这便包含着将物上代位性置于用益物权上的可能。应该看到，“民法将担保物权的效力涉及到了其代位物上，是为了保护担保物权人的特别的措施”。(32)我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅲ：新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，第267页。作为抽象思维创造的产物，担保物权并非天然地具有物上代位性，物上代位性也并非仅可存于担保物权中。否则，德国也不会就如何处理负担居住权之建筑物遭毁坏时的法律关系，存在颇大争议了。(33)参见鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，北京：法律出版社，2004年，第658-659页。可见，是否应赋予一类物权以物上代位性，更多是一个建立在权益衡量上的问题，最终应依是否需对权利人特别保护而定。在原住宅因他人侵权行为灭失或被征收而存在替代住宅时，居住权需要存续，其所关注的使用价值也可于替代住宅上获取。这就在呼唤着物上代位性的到来。

而之所以不赋予同样具社会保障性质的土地承包经营权、宅基地使用权以物上代位性，则主要因这两类权利对主体的身份限制和对客体的类型限制。(34)以土地承包经营权为例，即有学者指出，其是一种具有身份限制的中国特色用益物权。参见屈茂辉：《民法典视野下土地经营权全部债权说驳议》，《当代法学》2020年第6期。

主体限制方面，以家庭承包方式产生的土地承包经营权和以农户为基础的宅基地使用权，皆需权利主体具有集体成员的身份。在对集体所有的土地进行规模化征收后，原权利人的身份一般将由农村村民转为城镇居民。这就导致其不再满足上述两类用益物权的主体要求，无依物上代位使权利存续的可能。

客体限制方面，土地承包经营权和宅基地使用权的客体均为土地。《宪法》第6条规定，社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制。由此，决定了我国土地的所有权人是国家和集体。这就意味着，在作为权利客体的土地灭失时，若要对此救济，则尚需经由一确定程序，在国家或集体享有所有权的广阔土地中划定相应区域，以作为上述两类用益物权的客体。并且，由于“我国地少人多，必须实行最严格的土地管理制度”(35)黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编解读》，第531页。，能否再取得上述两类权利、何时方能取得都具有一定的不确定性。如在土地承包经营权中，为避免侵害其他农户土地承包权益、制约农户对土地的稳定投入，(36)参见《农业农村部对李叶红代表意见建议的答复》，农办议〔2021〕2号。承包地灭失的农户若希望在其他土地上取得土地承包经营权，根据《农村土地承包法》第28条的规定，尚需经由本集体经济组织多数成员同意，并报相关部门批准。当暂不存在《农村土地承包法》第29条规定的土地时，其何时方能再取得土地承包经营权更将成为一未知数。在宅基地使用权中，根据《土地管理法》第62条规定，宅基地灭失的村民也需再经由乡(镇)人民政府审核批准，方能再取得宅基地；若涉及占用农用地的，还需办理更为复杂的审批手续。此外，上述两类用益物权的确定还都需符合相应的土地利用规划、乡村规划等。故可发现，在土地承包经营权、宅基地使用权客体灭失场景，可能将因事实和法律限制而难以在其他土地上再确定权利客体；即使能够，也伴随着客体确定期间的不确定性。根据物权客体特定原则，适用物上代位需具有确定的替代物。由是，上述两类用益物权因难以满足该要求，而无法被赋予物上代位性。

事实上，“当下法治国家中，公私法交错融合已是不争的客观事实”。(37)章剑生：《作为介入和扩展私法自治领域的行政法》，《当代法学》2021年第3期。从这两类权利的重新设定程序来看，其牵涉公权力之运行，一定程度上公权力也已在提供相应救济。因此，即使径行赋予其物上代位性，亦无较大意义。

于居住权中，情况则大相径庭。

另一方面，存在替代住宅其实一般发生在征收场景中。如住宅所有权人根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第21条第1款规定，选择房屋产权调换时，将确定地因征收存在替代住宅。根据《民法典》第229条规定，物权变动于征收决定生效时发生。同时，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条第1款规定，征收决定的公告需同时载明征收补偿方案。这即表明，在设定居住权的住宅被征收时，若存在替代住宅，则替代住宅一般于此时即已确定，可满足物权客体特定原则之要求。

退一步讲，即使此时替代住宅尚未完全确定，如可能存在征收后安置房尚未建成的过渡时期，也不应影响物上代位的适用。缘由在于：第一，此时居住权在物权客体的确定性上，仍是远大于前述两类用益物权。此情形中，替代住宅的地址、面积大小和交付时间等因素，一般于征收效果发生时便已确定在了补偿协议中。(38)《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条第1款规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。”替代住宅的实际取得是可预期和具有一定确定性的。第二，即使是在担保物权中，替代物于最初也并非皆是完全确定的。根据《民法典》第390条规定，担保物权是将代位存在于保险金、赔偿金等替代物上。当担保财产毁损灭失时，上述款项的具体数额、是否将因赔偿义务人拒绝支付而需另寻司法救济等因素都具有一定的不确定性。(39)担保物权理论中，为消弭该不确定性产生的影响，对担保物权物上代位的性质产生了两种解读方案。一种认为担保物权人的物上代位权是法定债权质权；另一种则认为是原担保物权继续存在于代位物请求权之上。这两种解读方案事实上皆与《民法典》第390条的文义不完全吻合。故可发现，如何应对物上代位中合理限度的不确定性，更多是具有理论旨趣的意义，而不应影响物上代位的实际适用。上述两种性质解读方案，参见程啸：《担保物权研究(第二版)》，第51页。可见，因物权客体变更，物上代位本身便伴随着一定的不确定性，应允许后者在合理限度内存在。

至于物权客体变更，可能致使居住权在特定内容上难以保持完全一致，亦不将影响居住权物上代位的可行性。例如，居住权在原住宅特定房间上的朝向、采光等要素，可能无法于替代住宅得到实现。但事实上，即使居住权是设立于住宅的特定部分，物权客体特定主义下，其也是对整个住宅所施加的负担，只是居住权的行使范围须限于特定部分而已。(40)参见房绍坤：《论民法典中的居住权》，《现代法学》2020年第4期。因此，核心者乃居住权之占有、使用权能占所有权的比例。在替代住宅，住宅的具体物理属性可能发生变更，但居住权权能范围相较所有权的程度仍可与原先相当。

其次，从居住权原本所隶属的人役权体系来看，人役权为特定人利益而设的特殊性、物之价值的共通性，使得赋予居住权物上代位性已成比较法上一较普遍安排。在对《民法典》用益物权制度的解释作业中亦应对此加以考虑。

《民法典》用益物权体系并非以人役权、地役权之分为构造基础，这造就了其自身的理念与特色。但当于此解释新创设的居住权时，也需考虑与后者相关的人役权体系。唯此，方可明晰居住权的历史渊源和原始理论基础所在。罗马法中，除居住权外，人役权还包括用益权、使用权及对奴隶和他人牲畜的劳作权。(41)参见彼德罗·彭梵德：《罗马法教科书》(2017年校订版)，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2017年，第209页。与地役权为使另一所有权的内容获得长期增加不同，(42)参见巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2010年，第136页。人役权乃为某一特定人的利益而设。(43)参见彼德罗·彭梵德：《罗马法教科书》(2017年校订版)，黄风译，第206页。基于此，延续至现代的人役权制度在规则设计上，大致都倾向于维护人役权人于既定期间内利益的享有，尽量使其免受意外事件的干扰。当权利客体因灭失或被征收而有替代物时，以物上代位使得人役权人享有效力更为强大的物权而非债权，便是应作的制度选择。因此，《瑞士民法典》第750条、(44)《瑞士民法典》第750条规定：“所有人，对用益物的灭失，无回复其物的义务。所有人回复其物时，用益权亦回复。用益物虽已灭失，但因征收或保险等原因而受有补偿时，用益权亦继续存在于补偿物。”《埃塞俄比亚民法典》第1319条、(45)《埃塞俄比亚民法典》第1319条规定：“(1)当用益物灭失时，该权利得随之灭失。(2)如果用益物被没收或征用，用益权得延伸至与用益物相等的价值。”《阿尔及利亚民法典》第853条、(46)《阿尔及利亚民法典》第853条规定：“用益权因标的物灭失而消灭。但如有可能，用益权得从毁损的标的物移转到其可能的等价物。”《意大利民法典》第1017条和第1020条(47)《意大利民法典》第1017条规定：“用益物的灭失不是意外事故引起的，用益权将转移到致损责任人赔付的赔偿金上”；第1020条规定：“用益物因公共利益的需要被征用或者征收的，用益权转移到相应的补偿金上。”等都明确规定了人役权中的用益权具有物上代位性，居住权通过参引性规范也获得了于替代物上的存续可能。(48)各国家和地区人役权制度中，居住权一般准用用益权的相关规定。并且，因具有价值之物本质上皆可带来利益，即物之价值于根本上存在共通性，故为更好地维护人役权人利益，我国《澳门民法典》第1406条更是规定，用益物转变为仍具有价值之另一物时，即使具有不同的经济用途，用益权也仍可于其上存续。可以发现，上述立法例中人役权物上代位的适用范围是较宽泛的。在《民法典》背景下将此纳入考虑，则还需经由我国物权法制度和原则的修正。根据《民法典》第366条规定，居住权客体为他人住宅。因此，为满足物权法定原则，《民法典》中的居住权宜仅得以住宅为替代物，而不得代位存在于其他物上。

再次，物上代位说相较于重新设立请求权说，更有助于实现社会运转之确定性、秩序性和居住权人权益的合理保护。“人具有重复在过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向”，(49)E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2017年，第242页。对生活的确定性和连续性一直是大多数人的诉求。法律需满足社会需要，故其功能之一便在于此，即：为社会成员提供明确的行动预期，从而使社会运转的秩序性与确定性得到保障。(50)参见季卫东：《法律与概率——不确定的世界与决策风险》，《地方立法研究》2021年第1期。物上代位说，乃使得居住权直接存续于替代住宅上，其径直赋予了居住权人相应的支配权能。居住权人无需包括所有权人在内的他人之作为，即可实现其居住利益。重新设立请求权说，则旨在赋予居住权人对所有权人相应的请求权。所有权人若不配合，居住权人则还需另寻救济，面临相应程序的繁琐复杂。显然，对物之支配相较于对人之请求，前者可避免所有权人拒绝重新设立及其他由此引发的不确定性，有助社会生活稳定性、秩序性的实现。这在所有权人于居住权存续期间发生变更，新所有权人与居住权人间再无情感、伦理之关联时，可能会体现得更加明显。此外，在物上代位说中，居住权人于初始便可以物权请求权维护自身权益，实现对替代住宅的圆满支配。重新设立请求权说中则无此可能，待所有权人重新设定后，居住权人方得以物权请求权抵御可能的侵害与妨碍。

最后，在用益物权物上代位具备可行性的背景下，重新设立请求权说因要求居住权人提出请求、所有权人再次设权登记等而有悖效率价值，且基本未见其自身实益。在住宅灭失、被征收此类非基于法律行为引起物权变动的情形，居住权经由法律行为方得在替代住宅上存续，系不当地增加了物权变动的复杂性。在物上代位说中，物权公示可能与实际权利状态不符所引起的对第三人保护问题，基于物权变动的公示、公信原则，通过适用《民法典》第232、311条等即可解决。

三、结 语

《民法典》中的居住权制度从制定之初，便承载着使全体人民住有所居的期望。居住权的物上代位问题，处于制度落地的关键一环。它决定着居住权的存续与消灭，也影响着住有所居能否最终实现。尽管国内传统观念否定用益物权的物上代位性，但应看到，这其实是《物权法》时代用益物权体系不包含人役权所致。“我们自己制造的逻辑不应异化为我们自身的枷锁。”(51)申卫星：《期待权基本理论研究》，北京：中国人民大学出版社，2006年，第246页。居住权本身之特性、住有所居的需求，乃至社会成员对确定性生活的向往，都在促使着居住权物上代位性的生成。赋予居住权物上代位性，以真正满足社会需求，方为法律解释适用者的应然选择。同时，新型用益物权的创设，也蕴含着整个物权法体系发展的契机与可能。物上代位能否经由在居住权制度处的适用与完善，逐步扩展至其他用益物权？随着生产力的发展，土地管理制度亦可能将随之变革，土地承包经营权、宅基地使用权是否将因此而获得物上代位可能？这一切，或都值得深入反思。