“一带一路”国际建设工程的法律风险控制

苗道华

随着“一带一路”倡议的推进，我国企业积极“走出去”，在国际建设工程市场上参与激烈的国际竞争。由于我国企业自身的原因和国际建设工程市场的复杂多变性等多种因素综合作用，“一带一路”国际建设工程存在着突出的法律风险。通过阐述“一带一路”国际建设工程现状与法律现状，结合“一带一路”国际建设工程典型案例，分析“一带一路”国际建设工程存在的主要法律风险，进而提出有针对性的风险控制建议，以期对“一带一路”国际建设工程的法律风险控制提供理论支撑和普遍借鉴。

一、“一带一路”国际建设工程的法律现状

(一)“一带一路”国际建设工程的现状

2013年9月和10月，习近平主席提出“一带一路”倡议。截至2022年6月30日，我国已与149个国家、32个国际组织签署200多份共建“一带一路”合作文件[1]。“一带一路”倡议沿线地缘政治复杂，经济发展不平衡，文化多元[2]，既蕴含着广阔的市场前景，又隐藏着巨大的法律风险，这就更加需要我们进行风险控制和应对。

“一带一路”倡议提出后，我国建筑企业积极开拓国际建设工程市场，提供了良好的发展机遇。以“一带一路”沿线国家为例，尤其是2015年以来，我国对“一带一路”沿线国家工程承包情况如表1所示。

表1 我国对“一带一路”沿线国家工程承包情况(2015—2021)(金额单位：亿美元)

从表1可以看出，我国对“一带一路”沿线国家工程新签合同占比、“一带一路”承包工程金额占中国对外承包合同总金额的比例基本上都在50%以上，最高时接近60%，可以得出这样一个结论：我国对“一带一路”沿线国家投资占据我国对外投资的半壁江山，“一带一路”国际建设工程市场大有可为。

(二)“一带一路”国际建设工程的法律现状

2.在国家司法实务案例方面，主要是最高人民法院发布的一系列典型案例。最高法在及时发布有关司法文件的基础上，为更加公正高效审理涉“一带一路”建设案件，充分发挥典型案例的示范和引领作用，陆续发布了三批典型案例，分别为2015年6月16日，发布8件第一批“一带一路”建设典型案例；2017年5月15日，发布10件第二批涉“一带一路”建设典型案例；2022年2月28日，发布10件第三批涉“一带一路”建设典型案例。除发布典型案例外，最高法为服务和保障“一带一路”建设，加强和规范案例指导工作，2019年2月25日，发布6件涉“一带一路”建设专题指导性案例。截至目前最高法共发布34件涉“一带一路”建设典型与指导性案例。

3.在国家司法审判实践方面，主要是最高法审理的国际建设工程案件。根据Alpha案例库统计显示，最高法及省高院所受理及审结的此类案件裁判文书78份，其中有33份项目在境外，有45份项目在境内，但存在涉外因素。由此可以看出，在国内走到诉讼程序的国际建设工程案件数量还不太多，一方面是由于国际建设工程案件诉讼并非最好的选择，一般会选择协商、调解或者仲裁解决；另一方面也可能会选在在国外诉讼或者其他方式解决。

二、“一带一路”国际建设工程的法律风险

“一带一路”沿线国家一方面由于所属法系不同，法律规则不一致，对国际建设工程的认识和理解也不同[3]，另一方面由于各国国情不同，加入国际条约的情形也不完全相同，再加上还有保留条款，就容易导致国际建设工程纠纷的发生。依据国际建设工程的实际进程和阶段，将主要法律风险分为以下四个阶段进行阐述：

(一)工程招投标阶段的主要法律风险

1.投标前对东道国法律理解不到位的风险

一是在主体资质方面，有些国家如比利时、阿拉伯联合酋长国等均对承包企业主体资质有明确要求，需要提前向相关组织和政府有关部门申请资质认证后方可承包公共工程项目[4]。这就要求承包方需要提前了解东道国的要求，否则也会带来相应大风险。

二是在企业习惯方面，国内个别企业有把商业问题政治化的习惯，期待依靠政治手段化解工程承包过程中遇到的风险[5]。以波兰A2高速公路项目为例，投标前没有了解到劳工法律的不同，导致劳工成本异常增加；也没有考虑到环保法律的不同，导致环保费用投入偏差大。发生问题后，企图通过政治手段解决问题，最终无果，导致项目失败。

三是在理解沟通方面，国内企业面对模糊、甚或存在歧义的内容，双方沟通不到位，或者存在想当然的理解和认识。以沙特麦加轻轨项目为例[6]，双方对于“开通35%运能”存在不同理解，但招标方未进行任何澄清说明，投标方也未进行询问沟通，因双方语言沟通不太顺畅，尤其是国内企业极其缺乏精通双方语言的法务人员，导致国际建设工程项目工期的拖延和成本的增加。

其次，抗辩权行使内容的限制。合同的当事人实行抗辩权的目的在于要求对方履行合同债务，以保障自己合同债权的实现，进而促进合同目的的实现。所以业主在行使抗辩权的时候，不能影响其他业主的合法权益，也不能影响物业服务企业的日常工作。而且业主也不可以采取法律所禁止或者违反公序良俗的方式行使抗辩权。

2.投标报价不谨慎导致的风险

这也是国际建设工程法律风险中的核心风险[7]。国内有的企业因为在国内长期以来的影响，出于职业本能和国内法律的“最低价中标”规则，可能会在投标时为了获取中标成功而故意压低报价，没有充分考虑到东道国政治、经济、法律、金融税收等方面的综合因素，没有充分考虑到不同承包方式中各方权利义务均不相同的差异，从而导致风险的发生。

(二)工程合同签订阶段的主要法律风险

1.法律适用的风险

在国际建设工程合同签订时，选择余地不是太大，一般会选择适用国际条约、国际习惯或者国际通行的合同约定，也可能会选择工程项目所在地国家的法律，但工程项目所在国立法水平和层次不一，在工程实际施工过程中，会遇到工程项目所在国法律没有规定或者规定不明确的情况下，如何适用法律就会遇到相应的风险，产生分歧或者发生争议时没有明确的法律遵循，就会给工程项目带来一种不确定性。

2.合同约定的风险

国际建设工程合同一般选择FIDIC合同，大多数情况下风险较小。但因为工程施工过程中，政治、经济、自然条件复杂多变，再加上不可抗力的影响，往往导致风险的出现，如需要业主要承包方提供的现场施工数据，因为约定不明确，再加上该数据通常是不充分或者不准确的[8]，这往往就会导致纠纷的发生。

(三)工程施工实施阶段的主要法律风险

此阶段风险较多，但主要的法律风险有以下两个方面：

1.工程质量安全风险

一方面，工程参与方没有按照合同约定的要求和标准进行施工所造成的风险，还有工程参与方对工程质量的标准和要求的认识产生分歧所造成的风险；另一方面，工程项目所在国政局是否稳定、恐怖活动、民族宗教冲突等，再加上自然灾害(如地震、泥石流、火山爆发等)、新冠肺炎疫情等突发因素，均会对项目造成较大的安全风险。

2.工程劳工环保风险

一方面，工程劳工风险是每个工程项目都会遇到的风险。用工人员一般包括我国外派人员、工程项目所在国当地人员，对于我国外派人员可能面临签证、资格和人身安全风险，要考虑各东道国是否存在劳动力限制规定[9]；对于当地用工人员，可能面临薪酬待遇、文化冲突、宗教习俗、风俗习惯等方面的冲突，甚至会演变成公共事件。

另一方面，环保风险是工程项目中一种严重且并不少见的风险。世界各国都比较重视环境保护问题，这就要求工程项目在施工时要更加注重当地的环境保护[10]。例如，澳大利亚、新西兰等国对于环保要求和执法力度比我国还要高，此时，如果违法施工，不仅可能遭到行政处罚，而且还有可能面临犯罪起诉的风险。

(四)工程纠纷解决阶段的主要法律风险

在本阶段的主要法律风险是纠纷解决机制方面。国际建设工程纠纷解决一般采取协商、调解、争议组织裁决、仲裁、诉讼等方式，而仲裁解决机制采用较为广泛。仲裁解决纠纷的风险在于仲裁裁决体系碎片化现象尤为突出，在实践中经常出现仲裁裁决标准不一现象，使得仲裁双方对于仲裁结果缺乏可预见性。

就解决机制而言，目前通行的是DAB争端解决机制和ICSID仲裁机制，这两种方式也存在着不同的风险和缺点。一方面，就DAB争端解决机制而言，此种方式的风险是DAB是没有强制执行力的组织，其所作出的裁决如果具有约束力，则有易于突破的时间、条件限制，可能导致裁决形同虚设；另一方面，就ICSID仲裁机制而言，此种方式投资者胜诉路较高，在实践中由于ICSID与世界银行有千丝万缕的联系，使裁决易于履行[11]。但此种方式的风险是仲裁费用高、效率低及透明度低等方面。

三、“一带一路”背景下国际建设工程的法律风险控制

(一)提高风险控制意识

通过一系列活生生的国内企业参与国际建设工程失败的典型案例、血淋林的教训警示我们：一定要提高风险控制意识，提升风险控制能力。

要转变固有的思维观念，牢固树立合规经营理念，摒弃依靠政治手段解决经济问题、依靠感情因素影响工程问题、依靠“潜规则”干预国际工程纠纷的做法，抛弃国内建设工程实践中的惯常手段，充分认识风险控制的必要性和重要性，设立专门的风控部门、安排专业的风控人员，设定风险控制目标、编制风险控制预案、提出风险控制策略，提升运用法治思维和法治方式解决国际建设工程实践问题的能力。

(二)运用风险控制理论

1.做到重视风险的识别和预估

在工程招投标阶段，国内建设工程企业要充分了解东道国法律和建设工程行业的政策以及交易习惯，充分识别工程项目东道国的政治、经济、劳工、环保等可能影响工程正常施工、合同顺利履行的一切风险，尤其是针对投标企业的主体资质要求、东道国人文环境、沟通理解等方面做到精准到位，在全面识别风险的基础上，对所有可能涉及的风险进行细致的分类和科学的表述，并适时对已识别的现有风险进行更新[12]，做到识别到位、评估精准。

2.做好风险规避、转移和自留

一方面，针对工程合同签订阶段存在法律适用风险、合同约定风险和工程质量安全风险，要在充分调研的基础上做好风险规避，做到法律适用准确、合同约定明确，加强合同签证管理与索赔管理，最大限度地降低风险发生的概率和可能带来的损失；另一方面，针对一些难以预料的风险，要做好风险的分散和转移，通过分包、担保、保险等方式，增加风险承担者的数量，转移给一些风险担保或者保险性质的机构和组织，以实现双赢；最后，针对一些难以规避或转移的风险，如自然灾害、新冠肺炎疫情等突发因素，要做好风险自留的准备，提前制定有效的应急预案，最大限度地减少损失的发生。

(三)织密风险控制网格

1.尊重工程普遍的规则和惯例

一方面，要与国际建设工程行业的规则和惯例接轨。积极适用国际通用的示范文本——菲迪克(FIDIC)合同[13]，FIDIC合同有红皮书、黄皮书、白皮书、绿皮书、银皮书等，国际建设工程最常用的是红皮书，示范文本世界各国相互妥协、共同作用的结果。另一方面，经过实践形成具有特色的国际建设工程合同示范文本，更好地服务于“一带一路”建设，使更多的国内企业能够意气风发地“走出去”，潇潇洒洒地“走回来”。

2.有效利用工程纠纷解决机制

一方面，要有效利用现有国际建设工程的纠纷解决机制。各种手段各有优缺点，协商和调解手段是国际社会最为普遍和国内企业最为熟悉的手段，仲裁手段是易于得到国际社会认可和承认的手段，运用仲裁程序加以解决与救济[14]，诉讼手段是最后也是最终的手段。另一方面，建立具有“一带一路”特色的国际建设工程多元化纠纷解决机制。首先要建立能够体现专业性、获得各方认可、保持中立的“一带一路”国际建设工程纠纷解决组织；其次要建立资源共享、国际合作的“一带一路”国际建设工程法律数据库，便于纠纷解决时外国法查明；最后建立以协商调解为优、以仲裁为主、以诉讼为辅的多元化争议解决机制，切实为“一带一路”国际建设工程提供法律保障。