双重主义视野下我国军事刑法的独立必要性研究*

万志鹏

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

一、引言：军事刑法独立化的提出

军事法是我国社会主义法律体系的重要组成部分。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要构建完善的具有中国特色的军事法治体系。近年来，深入推进依法治军已成为全面推进依法治国总体布局的重要组成部分。习近平总书记多次就依法治军、从严治军发表过讲话，并且专门指出“构建系统完备、严密高效的军事法规制度体系”是提高国防和军队建设法治化水平的重要内容之一[1]。2018年11月召开的中央军委政策制度改革工作会议进一步明确提出了“推进法规制度建设集成化、军事法规法典化”的重要任务。

当前，我国军事法在立法科学性、完备性方面尚存在不足，法制集成化、法规法典化程度还有待提高，这在军事刑法领域表现尤为明显。军事刑法是规定军事犯罪及其刑事责任的法律规范，既是刑法的内容之一，同时又是军事法的重要组成部分。军事刑法的这种交叉法的特征，使其与其他军事法整合、协调的同时涉及刑事法治体系统一的问题。以集成化的角度而言，我国目前军事刑法是以分散的形态存在于统一刑法典之中，对军事法益的保护散见于刑法分则的不同章节；从法典化的立场而言，我国军事刑法并非以完整法典的形式出现，甚至“军事刑法”这一概念也未在实定法中出现。在学术研究中，军事刑法、军事犯罪与军事刑罚的概念内涵都存在很大争议，军事刑法的编成是否应该保持其独立也成为争议的焦点之一。本文认为，我国军事刑法的立法科学性是与其编成独立化联系在一起的。军事法的集成化，意味着克服分散、凌乱、不成体系的立法乱象，使调整某一类军事关系或者保护某一类军事利益的军事法整合为一部统一的军事法；军事法的法典化，意味着改变应急立法、内部立法、以言代法等不合时宜的治军手段，使军事法满足现代法治社会的基本形式与实质要求。军事刑法集成化与法典化的合力必然指向军事刑法的独立化，这意味着要打破刑法“大一统”的立法模式。为此，需要从理论上进行充分的论证。

二、不同视角下的军事刑法以及我国的应有选择

(一)部门刑法抑或身份刑法：扑朔迷离的“军事刑法”

确定军事刑法的规制范围是研究军事刑法立法体例的前提。这一问题的实质是，什么才是军事刑法与普通刑法的界限？刑法可分为普通刑法与特别刑法，军事刑法属于特别刑法的一支。但是，究竟什么才是军事刑法？理论界有不同看法。

第一种看法是军事犯主义的立场，其基本观点是：军事刑法的目的是保护国家的军事利益，其调整的范围包括所有侵犯军事利益、国防利益的犯罪，无论行为人是否具有军人的身份，只要犯罪行为侵犯了军事或者国防利益就属于军事刑法管辖的范围。反之，没有侵犯军事、国防利益的犯罪，即使犯罪人是军人也不属于军事犯罪。如全军第一位法学教授、原解放军西安政治学院军事法学研究所所长陈学会认为：“军事刑法是统治阶级通过国家制定或认可并以国家强制力保证其实施的，关于军职人员犯罪和公民犯破坏国家军事利益罪及其刑罚处罚的法律规范总称。”[2]受这种观点影响，原西安政治学院主编的《中国军事百科全书》对“军事刑法”的定义是：“国家关于军职人员及其他有关人员危害国家军事利益罪及其刑事处罚的法律规范的总称。”[3]217依照这种观点，军事刑法是保护国防和军队利益的“部门刑法”。

第二种看法是军人犯主义的立场，其基本观点是：军事刑法的目的是维护军队的特殊纪律，其调整的范围包括军人实施的所有犯罪，无论该犯罪是否侵犯军事或者国防利益，一概属于军事刑法管辖。持这种立场的学者认为，应将军人违反职责罪和军人实施的所有普通犯罪都纳入军事犯罪的范围，其案件交由军事司法机关管辖，而排除军事司法对非军人犯罪的管辖则是现代法治理念的要求[4]。依照这种观点，军事刑法就是依照军法审判的刑事案件所适用的刑法，是专属于军人的“身份刑法”。

第三种看法是并重主义的立场，其基本观点是：军事刑法的目的既包括保护国家军事利益，也包括巩固军队的特殊纪律，无论是侵犯国防或者军事利益的犯罪，还是行为人具有军人身份的犯罪，都是军事刑法调整的范围。也就是说，只有所侵害的法益既与军事无关，同时犯罪人也不是军人的犯罪，才属于普通犯罪。如有军事刑法教材认为，我国军事刑法从内容上包括三个部分，即军人违反职责的犯罪及其处罚、军人于职责之外的犯罪及其处罚、非军人危害国家军事利益的犯罪及其处罚。其中，军人实施的职责之外的犯罪包括两种：军人危害国防利益的犯罪和军人实施的普通犯罪[5]21-22。持类似的观点认为，我国军事刑法除了包括军人违反职责罪和危害国防利益罪以外，还包括刑法分则各章中涉及侵犯国防和军事利益的犯罪，不过对其中各章中究竟哪些犯罪涉及国防和军事利益却没有展开说明[6]。还有学者认为，我国军事刑法应当以军人犯为惩治重心，兼顾普通公民实施的严重危害军事利益的犯罪，即采取以军人犯主义为主、军事犯主义为辅的折中主义[7]。按照这一说法，军事刑法除了规制军人实施的所有犯罪以外，还规制普通公民实施的侵犯军事利益的犯罪。由此可见，这种所谓折中主义实际上仍然是并重主义的立场，只不过在并重之余有所偏重。还有学者提出，我国现行军事刑法是采用军人犯主义与军事犯主义并重的模式，但未来应该改为“相对的军人犯主义”，即以军人犯主义为基础，军事犯主义为例外，严格限制非军人承担军事罪责的范围[8]。根据这一观点，军事刑法仍然没有完全排除非军人实施的犯罪，只不过更为偏重军人犯主义的立场。总之，根据并重主义的观点，军事刑法是以军人犯罪为中心，兼顾侵犯国防、军事利益的犯罪，或者以侵犯国防、军事利益的犯罪为中心，兼顾军人犯罪的特别刑法。

第四种看法是双重主义的立场，其基本观点是：军事刑法的目的是通过严肃军队的特殊纪律从而保护国家在特定领域的军事利益，军事刑法在“对人”和“对事”上具有双重特殊性，其调整的犯罪应当局限于具有军人身份的人实施的危害军事利益的特殊犯罪。由中央军委原法制局主持编写的《中国军事百科全书·军事法分则》即持这一态度：“军事刑法(military criminal law)是关于规定军职人员危害国家军事利益的犯罪及其处罚的法律规范的总称。”[9]与之相似，已故军事法专家周健教授也认为军事刑法是“规定军人违反职责、危害国家军事利益的犯罪行为及其刑罚处罚的法律规范的总称”[10]。还有学者进一步指出这是一种“狭义的军事刑法”的概念，即军事刑法是“规定军人违反军事义务侵犯国家军事利益的犯罪及其刑罚的法律规范的总和”[11]13。除此之外，还有学者提出“单纯军事犯罪”的概念，指出军事犯罪应当限制于军人违反军事义务，危害国家军事利益应受刑法惩罚的行为，因而军事刑法规制的范围仅限于军人违反职责罪和危害国防利益罪中能够以军人为犯罪主体的犯罪[12]。可见，无论是“狭义的军事刑法”还是“单纯军事犯罪”的立场，实质上都采取双重主义。根据这种观点，军事刑法是侵犯军事利益的“部门刑法”与具有军人身份的“身份刑法”的重合部分。

(二)“军人”与“军事”的结合：双重主义军事刑法观之提倡

本文认为，军事刑法与军事刑事审判密切相连，互为表里，其范围都应当尽量限缩。采用单纯军事犯主义或者军人犯主义，都不当扩大军事刑法这种特殊刑法的范围，使本不必要受到军法审判的“人”或者“事”纳入特殊的军事刑事诉讼之中。而若采用并重主义的立场，则更使军事审判的范围扩大到无以复加的地步，严重背离特别立法的目的，有损现代法治的精神。因而，并重主义的立场是最不应当选择的。从我国的实际情况来看，兼采“对人”和“对事”的双重主义军事刑法观不仅具有法治和文化基础，而且契合军事刑法集成化、法典化的发展要求，对于推动军事刑法的科学性和完备性具有重要意义。

首先，双重主义的军事刑法观符合我国军事法的传统。我国古代素有“刑起于兵”的说法，揭示了刑法的起源及其与军事活动的密切关系。据考证，夏朝的刑法称为“禹刑”，其中的军事犯罪主要是违抗军令、不恭王命和作战不力[13]28。西周时期的军事犯罪也主要是“不任之罪”“后致之罪”“不用命罪”“作战不力罪”等[13]54-55。这些都属于与军队作战相关的事项。随着社会的发展，统治者逐渐认识到平民侵害军事利益的罪行与军人侵害军事利益的罪行对国家的危害性是不同的，对二者的惩治方式、惩治力度应有所区别。从《尉缭子》《孙膑兵法》等兵书中的记载中也可看出，战国时期的军事刑法条文已经明显增多，且规制的对象都是军人，而专司军事审判的军法官制度也逐渐形成。在汉代，军事犯罪主要包括反叛、降敌、不按规定执勤、军用物资管理不善、破坏作战秩序、违犯兵役制度等，犯罪的主体是军人以及与军事有关的人员[14]。唐代是中华法系发展的顶峰，军事刑法主要反映在《唐律》和军事将领发布的军令之中，其中“律”适用于任何军民侵犯国防和军事利益的犯罪，而“军令”则只适用于军人危害作战利益的犯罪[13]226-227。从此以后，专属于军人的“军法”体系基本定型并影响后世。可以说，整个封建时期我国历朝虽未制定专门的军事刑法典，但军法所惩治的核心始终在军人而非普通平民实施的危害军事利益的犯罪。至近代以来，清末变法的重要内容就是仿效西方国家制定部门法典，《大清新刑律》便是其中成果之一。由于沈家本等人原定单独编制军事刑法典，因而《大清新刑律》并未规定军人违反军事职责的犯罪。民国成立以后，北洋政府于1912年颁布了《临时陆军简明军律》，拉开我国军事刑法独立法典化的序幕。此后北洋政府的《陆军刑事条例》(1915年)、《海军刑事暂行条例》(1915年)以及南京国民党政府的《陆海空军刑法》(1929年)、《战时军律》(1937年)等陆续出台，无不是以军人所实施的危害军事利益犯罪为规制对象。从我国军事法的传统可以看出，出于维护军队秩序和赢得战争胜利的考虑，历届统治者都是将军人实施的危害军事利益的犯罪作为军法惩治的中心内容，以至“军法从事”成了以军事刑法审判军人罪犯的代名词。

其次，双重主义的军事刑法观符合我国的宪法体制。我国不采用西方国家的“三权分立”模式，我国宪法在“国家机构”一章中专门规定了“中央军事委员会”，这就意味着中央军事委员会是不隶属于任何国家机关的独立机关。根据宪法规定，我国的中央军事委员会领导全国武装力量，只对全国人大及其常委会负责。根据我国的宪法实践，国家的中央军事委员会与党的中央军事委员会是合二为一的，这是党对国家的全面领导在军事领域的体现，也是“党指挥枪”的中国特色所在。在中国特色社会主义制度下，“党的领导”同时具备社会公共权力与国家公共权力“双重属性”[15]。因此，具有中国特色的军事制度必须适应中国特色的宪法体制，既要满足军事斗争的需要，也要贯彻依法治军、从严治军的要求。军事刑法是军事法律制度的重要一环，担负着保障军事纪律、维护军事安全的重任。要实现依法治军的目标，必须要解决有“军法”可依的问题；要实现从严治军的要求，必须要认识到“军法”有别于“民法”的问题。军事活动有特殊规律，军人职责有特殊重要性，因而军人违背职责实施的军事犯罪是极其特殊的犯罪类型，既不同于传统的“自然犯”，也不同于一般意义的“法定犯”，而是关系战争胜利乃至国家安危的“军事犯”。可以说，采用“侵犯军事利益”+“军人实施”的双重主义模式界定军事犯罪，将军事刑法的范围限制在军人实施的违背军事职责的犯罪之内，最有利于发挥依法治军和从严治军的精神，也最符合我国的宪法国情。

再次，双重主义的军事刑法观有利于理顺普通刑法与军事刑法的关系，充分发挥军事刑法的特别功能。单纯军事犯主义的最大问题是混淆了“国防”和“军事”的关系，将军事刑法当作“国防刑法”。根据我国《国防法》的相关规定，国防不仅包括军事活动，还包括与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等方面的活动，可见“国防”的范畴远大于“军事”。因此，军事刑法不等于国防刑法。我国现行刑法分则中，除第七章、第十章之外，其他章节中也有若干罪名直接或间接与国防利益相关(比如分则第一章中的资敌罪、第四章中的破坏军婚罪等)，这种编排导致军事刑法与普通刑法的边界模糊不清。相比单纯军事犯主义，采取单纯军人犯主义又走向了另一个极端，即只问犯罪主体是否为军人，不问侵犯的利益是否属于军事利益。这必然不当地扩大了军事刑法的范围，将军人实施的与军事活动完全无关的普通杀人、盗窃、强奸等犯罪行为也作为军事犯罪。而所谓的并重主义的军事刑法观更是兼具上述二者的弊端，将“军法从严”的触角延伸到所有与国防、军事和军人相关的犯罪领域。如果采取这种并重主义，不仅会产生普通刑法军事化的危险，而且必将导致刑法的严厉程度被整体提高。相比而言，唯有对军事刑法采取双重主义的限制才具备妥当性。一方面，军事刑法应定位于专门惩治军事犯罪的特别刑法。为充分发挥“军法从严”“战时从重”“立功赎罪”等军事刑法特有的功能，军事犯罪的范围必须严格限制在军人违反职责、危害国家军事利益的犯罪之内。另一方面，军事安全是国家安全的一部分，普通公民实施的危害国家军事安全的行为与军人实施的与军事安全无关的普通犯罪行为(包括与军事职责无关的公务犯罪)，都应该通过普通刑法进行惩治。只有如此，普通刑法与军事刑法的界限才是清晰的，刑法的谦抑精神与 “从严治军”的要求才能较好地兼顾。

(三)军事犯罪与军事刑罚：军事刑法的主体构造

未来我国的军事刑法应当如何构成？这是涉及军事刑法实质内容的问题。毫无疑问，刑法是以犯罪及其主要法律后果——刑罚为主要内容的。军事刑法不外乎是特种刑法，同样应当以其特有的军事犯罪和军事刑罚为主要内容。之所以特殊，是因为军人不同于普通公民，军事利益不同于普通法益，对军人实施的违背军事职责的犯罪必须施加特殊惩治措施。由此，在立法目的、基本原则、管辖范围、罪名分类、处置措施等各方面，军事刑法均应突出“军事”特色和价值，此非其他特别刑法(如环境刑法、医疗刑法、经济刑法等)可比。

军事犯罪的设置是军事刑法的重心，而对军事犯罪采取双重限制则是构建双重主义军事刑法观的核心。具体而言，只有军人实施的违背军事职责、侵犯国家军事利益的犯罪才属于严格意义上的军事犯罪，具体包括军人违抗军事命令、逃避军事义务、玩忽军事职守、损毁军事装备、违反军事国际法等类型的犯罪。在双重主义军事刑法观中，军事刑罚则是专门为惩治军事犯罪而制定的特别刑罚，包括军事管制、剥夺军衔、剥夺勋章、开除军籍等。显然，我国现行刑法中没有真正意义上的军事刑罚，但这并不意味着军事刑罚不是军事刑法的一部分，而只是说明我国现行刑法的不完善。以剥夺军衔为例，《中国人民解放军军官军衔条例》(1988年通过、1994年修正)(1)该《条例》是全国人大常委会通过和颁布的，属于严格意义上的法律，目前仍然有效。第28条规定：“军官犯罪，被依法判处剥夺政治权利或者三年以上有期徒刑的，由法院判决剥夺其军衔。”该《条例》实质赋予了剥夺军衔附加刑的性质，但新刑法却没有将其吸收进来。军事刑法如何与其他军事法更好地衔接，无疑是我国将来立法工作的重要问题。当然，军事刑法并不排斥同时运用普通刑罚和非刑罚措施惩治军事犯罪，相反，军事刑法应当十分重视普通刑法已经建立和发展的惩治措施。总而言之，军事刑法是以规定军事犯罪与军事刑罚为核心的特别刑法，它不同于理论界提出的经济刑法、金融刑法、行政刑法等概念，而是真正具有独立意义的特别刑法(2)军事刑法不同于经济刑法、金融刑法、行政刑法等，它最重要的特征在于军法审判系统的存在。在我国，军队政治保卫部门、军事检察院和军事法院承担着惩治军事犯罪的职责，而经济犯罪、金融犯罪以及所谓行政犯等其他犯罪都是由普通司法系统进行处理。从理论上说，军人实施的贪污、贿赂等职务犯罪如果不涉及军事机密，也应由普通法院审判。。在我国现行刑法体例下，军事犯罪的范围应当包括分则第七章“危害国防利益罪”中军人可以实施的犯罪(3)在该章中，有两个犯罪不可能由军人实施，即冒充军人招摇撞骗罪和战时拒绝、逃避服役罪，因而这两个犯罪虽然与军事利益有关，但不属于军事犯罪。另外，还有少量犯罪可以由单位构成，甚至个别罪名如战时拒绝、故意延误军事订货罪是纯正单位犯罪。如果犯罪的单位是军事单位，是否可以视为军事犯罪，还值得进一步研究。和分则第十章“军人违反职责罪”中的全部犯罪。从体系编排来看，这显然是较为凌乱的。至于专门的军事刑罚，有待未来进行增设。由此可见，我国目前的军事刑法无论从内容还是形式上都存在严重的不足。

三、我国军事刑法的模式变迁及理论界评说

(一)命运多舛的“军事刑法”：我国军事刑法的立法回顾

自从1927年“八一”南昌起义以来，中国共产党就走上了独立领导武装力量进行革命的道路。在1929年的古田会议上，毛泽东就提出要“编制红军法规”以严肃军纪。古田会议后不久，中央军事委员会就通过了《中国工农红军纪律暂行条例草案》(后改称《中国工农红军纪律暂行条令》)，这是我军最早的军事刑法的雏形。由于一直处于战争环境，党领导下的各根据地分散在全国各地，没有条件制定和适用一部统一的军事刑法。出于革命立场的对立，我军当然也不可能承认和援用国民党政府制定的《陆海空军刑法》及其他军事刑法。另一方面，我军的军事刑法和军事纪律是难以截然分开的。如诞生于井冈山时期的“三大纪律八项注意”，既可以说是军事纪律，也可以说是军事刑法。各种以军队纪律条例为名的法令，都包含对军人犯罪进行惩治的规定。1934年4月出台的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》是一部大致相当于现今危害国家安全罪的单行刑法，但也规定有携带武器投敌、领导和组织红军战士逃跑、故意破坏和抛弃军用品、违抗军事命令、藏匿军火等军事犯罪的内容。诞生于抗战时期的《八路军军法条例》《新四军奖惩暂行条例》，以及解放战争时期的《中国人民解放军约法八章》《晋冀鲁豫野战军关于严申战争纪律的命令》《晋察冀军区暂行军法条例》等军事法规、命令都包含军事刑法的实质内容。可以说，在革命战争年代，中国共产党领导的武装部队并没有一部在名义或实质上独立的军事刑法。不过，“军事刑法”这一术语很早就在革命根据地的法制文件中存在(4)1932年2月1日，中华苏维埃共和国中央执行委员会公布了专门的军事审判组织法——《中华苏维埃共和国军事裁判所暂行组织条例》，其中第1条规定：“凡在红军游击队、独立师、独立团、赤色警卫连等武装队伍服军役的，无论是军人或其他工作人员，倘犯了刑法、军事刑法及其他法律，都由军事裁判所审理之……”由此可见，早在土地革命时期，革命根据地的法制中就有“军事刑法”的概念。。这种分散立法的模式，是由革命战争年代的环境造成的，制定统一的全国性军事刑法在当时并不具备条件。

新中国成立之后，为了实现军事法规的正规化、系统化建设，有关部门开始着手制定统一而独立的军事刑法。从1951年到1957年，军队组织了军内外有关专家先后起草了《中国人民解放军暂行军法条例(草案)》《中国人民解放军军事刑罚暂行条例(草案)》《中华人民共和国军事刑法(草案)》等。虽然这些立法草案并未正式提交国家立法机关讨论，但当时各方意见显然倾向于制定一部单独的、专门适用于军队的军事刑法典。在新中国刑法典的制定过程中，立法机关在相当长的时间内也准备将军事刑法单立成典。从1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》到1963年的《中华人民共和国刑法草案(第33次稿)》，历次刑法草案基本没有考虑在分则中设置军事犯罪的专章，因为这部分内容已经交由军事机关拟定草案。由于各种“左”的政治运动的干扰特别是“文革”的爆发，新中国的立法工作全面陷入停滞，军事刑法同样未能幸免。“文革”结束后，各项法制建设逐渐恢复正常，立法机关曾经考虑过在制定刑法典时一并将军事刑法的内容包括进来，但因为对这部分内容来不及研究清楚，而刑法典的出台又是如此迫切，于是1979年我国第一部刑法典(下文简称“旧刑法”)对军事犯罪没有规定。对越自卫反击战的进行以及其中暴露的种种问题，使部队感觉到在新的军事斗争形势下迫切需要有一部惩治军人犯罪的专门法律，军事刑法的出台变得紧迫起来。1981年6月10日，第五届全国人大常委会第十九次会议审议通过了《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》(下文简称《军职罪条例》)，从1982年1月1日起施行，这是新中国第一部由立法机关正式颁布的专门军事刑法。这部单行军事刑法除规定了21种具体军事犯罪以外，还增设了战时军事缓刑、附加剥夺勋章、奖章和荣誉称号这些旧刑法没有的特殊制度。《军职罪条例》的颁布对于维护军事纪律、保障军事利益具有重大的意义，是我国军事法制建设中的一件大事。

随着时代的发展，《军职罪条例》的过渡性弊端逐渐体现出来。从1990年代初期开始，《军职罪条例》的修改工作正式被列入中央军委的立法规划，最初仍然准备采取单独立法的方式，立法目的是将实践中暴露出来的一些问题予以解决[16]5。然而，在刑法典的修订过程中，刑法学界力主将所有的军事犯罪纳入刑法典之中，并认为这是保证刑法典体系的完整性和作用的权威性的需要，同时认为这样有利于与刑法典其他犯罪立法的协调[17]。1997年3月14日，第八届全国人大常委会第五次会议通过了修订的刑法典(下文简称“新刑法”)，将《军职罪条例》修改草案整编进入新刑法，作为分则的第十章，同时又增加了“危害国防利益罪”一章。据当时立法机关的主要负责人的说明，这是为了要制定一部统一的、比较完备的刑法典[18]。自此，我国军事刑法进入了与普通刑法合编的时期。回顾我国军事刑法的诞生、发展过程，可以发现我国从未真正制定过一部以“军事刑法”命名的法律。建国之初，有关部门制定的军事刑法草案本来有机会进入立法规划，却因政治运动而付诸东流。改革开放之后，临时出台的《军职罪条例》只是一部应急性的单行法，许多问题尚未来得及研究清楚因而未载入法条。新旧刑法交替之际，旧的军事刑法问题不仅没有解决，反而在种种意见的博弈下被“打包”带入新的刑法典，取消独立形式后的军事刑法的面貌更加模糊不清。

(二)“大一统”的纠结：学界的争论与反思

究竟如何看待我国军事刑法的立法模式？这在不同的学术界、不同的时期是有不同看法的。总的来说，对于我国军事刑法究竟应该采取单行模式还是混编模式，学界从来没有统一过意见，刑法学界与军事法学界的意见分歧尤为明显。刑法学界多数人主张“大一统”的刑事立法模式，而军事法学界更倾向于主张单独立法。在不同的时期，主张统一(即合编)模式和主张分立(即独立)模式的强弱又有所不同。大致来说，可以划分为三个阶段：第一阶段，以1981年《军职罪条例》颁布到1997年新刑法颁布之间为期限，学界特别是军事法学界对单行军事刑法模式是肯定的，刑法学界反对的声音也不多。军事法学界的主流意见是继续保持核心军事刑法的独立性，在进一步修订、完善之后颁布《军职罪惩治法》[19]。第二阶段，以1997年新刑法颁布至2007年为止，学界特别是刑法学界对“大一统”的刑法模式是肯定的，军事法学界的态度则较为复杂。有军事法学者认为，修订后的刑法将军人违反职责罪纳入刑法典之中，符合我国国情，适应了国防和军队建设发展的需要[20]。但也有军事法学者指出，虽然新刑法健全和完善了军事刑法的内容，但从形式上，制定一部独立完整的军事刑法却是更好的选择[5]73-76。第三阶段，以2007年为起点至今，无论是刑法学界还是军事法学界都有越来越多的学者批评“大一统”的刑法立法模式。军事法学界的代表性意见认为，将军事刑法与普通刑法强行合体忽视了军事刑法的特殊性与复杂性，不利于惩治军事犯罪，同时也破坏了刑法的协调性，此种立法模式弊大于利[21]。刑法学界也深刻反思了“大一统”立法模式的弊端。如张明楷教授批评道：“没有任何一个国家能够做到将所有犯罪及其刑罚规定在一部刑法典中，更何况我们这样的大国！”[22]20张明楷教授进而提出，那些比较严重而且比较复杂，需要特殊的保安措施或者其他措施应对的犯罪，宜制定单行刑法，军事刑法就是如此[22]21。

目前来看，刑法学界的主流态度仍然是肯定军事刑法纳入统一刑法典之中，理由主要是实现了刑法的统一性和完备性。如高铭暄、马克昌教授共同主编的权威教材认为，修订后的刑法典将《军职罪条例》整合为军人违反职责罪一章，这就“保证了所修订的刑法典体系的完整性和权威性，比较圆满地实现了刑法的统一性”[23]。还有评论指出，修订后的刑法典增补了军事犯罪，不仅是中国刑法典统一、完备的体现，同时对于维护国家军事利益、主权安全和领土完整亦有相当重要的作用[24]。针对这种片面追求形式完整的观点，陈兴良教授指出，统一的刑法立法模式并不一定值得维持，未来我国立法突破目前的刑法框架，另外开辟单行刑法和附属刑法，不失为一种合理的选择[25]。这可谓刑法学界对当年追求“大一统”立法理念的深刻反思。其实，是否采取统一法典的形式与内容和是否完备并无必然关系。英美法系中单行刑法的种类庞杂，大陆法系中附属刑法日益增多，都反映了刑事立法形式不拘一格。美、英、德、意等国的军事刑事立法模式各不相同，并不能说明何者的内容更加完备。再者，在刑法典中增补军事犯罪，采取“大一统”的刑事立法模式，对于维护国家主权和军事利益为什么会起到更为重要的作用？或者，采取独立军事刑法典的形式对刑法功能的发挥有损害吗？这是合编论者没有回答的问题。

四、独立模式与合编模式的利弊比较

(一)独立军事刑法典的理由

近年来，呼吁制定一部独立的军事刑法典的声音日渐增多，其理由主要在三个方面：首先，军事刑法属于特别刑法，出于对军事利益的特殊保护，有单独立法的必要。有学者指出，《军职罪条例》适用的主体、保护的客体、惩治的犯罪行为和执法机关都有特殊性，而《刑法》作为基本刑事法律不宜规定过多的特殊性问题，单独制定军事刑法有利于充分发挥其特殊原则，保护国家军事利益[16]5。其次，制定独立的军事刑法有利于充分发挥军事刑法的价值。有学者提出，单独的军事刑法可以摆脱普通刑法不符合军事需要内容的束缚，增强军事刑法的科学性。同时，服务于军事活动与战争要求的军事刑法修订可能较为频繁，单独立法有利于增强其灵活性[11]50-51。再次，军事刑法采取单独立法的形式并不影响刑法典的完整。一个国家刑法的完善并不仅仅看形式，更重要的是看内容。当今世界上许多国家的军事刑法都是采取独立于普通刑法的模式，并不影响刑法和军事法各自的完整性。从军事刑法的发展史看，从合体到独立乃为其总的趋势[11]50。

本文完全赞同上述意见，认为实质胜于形式，破除刑事立法“大一统”的形式主义观念，有利于未来刑法科学化的发展。军事刑法属于十分特殊的刑法，采取独立法典更有利于其内容的协调与完善。客观地说，无论是独立模式还是合编模式，没有哪一种是完美无缺的。独立模式的最大优点是明确界定了军事刑法的规制范围，并且将全部军事犯罪及其法律后果集中在一部法典之中，有利于充分反映军事犯罪及其制裁后果的特殊属性，充分发挥军事刑法这种特别刑法的机能。譬如，军事刑法的特殊目的、立法依据、适用效力等问题都可以通过专门的条文予以确定；军法从严、战时从重之类军事法特有的原则，在独立的军事刑法典中就可以置于总则部分明确予以规定；战时军事缓刑、战时军事假释等不同于普通刑法中缓刑、假释的特别制度也可以置于军事刑法总则部分；剥夺军衔、剥夺军职、剥夺军功章、扣减军饷、军营管束等军事刑罚或者军事保安处分可以完整有序地体现。当然，采取这种立法模式将使普通刑法与特别刑法产生形式上的割裂，有碍刑事“大一统”观念的贯彻。采取军事刑法与普通刑法的合编模式正好相反，它在形式上实现了刑法典的完整和统一，有利于国民了解全部刑法的内容。但是，该模式使刑法典的布局难以做到合理编排，弱化并遮蔽了军事犯罪及其制裁措施的特殊性，不利于军事刑法的改进与完善，与我国未来军事法规建设集成化、法典化的趋势相悖。

(二)现有合编模式的问题

具体来说，我国现在采取的将军事刑法“嵌入”普通刑法典的立法模式至少存在三个方面的问题：

第一，影响刑法典的整体布局，破坏刑法分则归类的科学性。1979年的旧刑法在分则中设置了八章犯罪。与旧刑法相比，1997年的新刑法新设了“危害国防利益罪”作为分则第七章，原“妨害婚姻、家庭罪”的内容并入新刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中。同时，新刑法将旧刑法分别规定在“侵犯财产罪”中的贪污罪和“渎职罪”中的贿赂罪整合为新的分则第八章“贪污贿赂罪”，并将《军职罪条例》改造为分则第十章“军人违反职责罪”。如此编排，不久便引发了我国军事刑法规制范围的争论，即究竟是刑法分则的第七章与第十章全部内容，还是其中的部分内容，或者仅仅是第十章属于军事刑法？当时有关部门建议以单章的形式增设“危害国防利益罪”，理由便是可以集中反映这类犯罪的共同性质及其社会危害性，与刑法分则按同类客体设立罪章的原则相一致[26]。现在看来，这一理由难以具备说服力。危害国防利益罪的客体是什么？刑法理论界通说都认为是国防利益，而对国防利益的解释，又都指向《国防法》的规定[27]。问题是，我国《国防法》对“国防”的界定极为广泛，凡是与保卫国家的主权统一、领土完整和安全所进行的军事活动，以及与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等方面的活动都是国防活动，相关利益都是国防利益。而反观新刑法在“危害国防利益罪”规定的23个具体罪名，仅仅涵盖的是部分军事利益，显然谈不上与国防利益保持一致。譬如，贪污军费、与现役军人的配偶同居都影响部队的战斗力从而危害国防利益，但是贪污罪规定在“贪污贿赂罪”一章，破坏军婚罪规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章，都不在“危害国防利益罪”一章。因此，分则第七章并不是“危害国防利益罪”，充其量只是部分“危害军事利益罪”。何况，分则第十章明文规定了该章犯罪侵犯的法益是“国家军事利益”，这便产生了将同一类法益割裂在不同章节中的问题。退一步说，即使认为分则第七章和第十章都是军事犯罪，也应当做到相互衔接，在其中插入“贪污贿赂罪”和“渎职罪”实在难以做出合理解释。

第二，忽视军事活动的特殊规律，降低军事法益的保障力度。军队是军事活动的主体，而军事活动是一种非常特殊的活动，有自身内在的规律。德国军事学家克劳塞维茨曾说过：“一切军事活动都必然直接地或间接地同战斗有关。”[28]40而且，“在战斗中，一切活动都是为了消灭敌人，或者更确切地说，是为了使敌人失去战斗能力……”[28]40毫无疑问，军事活动的核心是战争。古今中外，夺取战争胜利是任何军队从事军事活动的根本目标。这就决定了军队及其成员从事的工作是紧紧围绕着“能打仗”“打胜仗”进行的。军事法的立法目的必须为此服务，军事刑法同样如此。在这一标准的检验下，我国现行军事刑法的立法模式弊端便凸显出来。这种与普通刑法混同合编的模式，无法突出军事刑法的特殊目的，难以理顺军事犯罪、国事犯罪、普通犯罪的关系，而且不利于构建具有完整体系的军事刑罚。1981年的《军职罪条例》第1条曾明确规定立法目的是“巩固部队战斗力”，1997年刑法修订后该条完全消失了。新刑法中不仅没有军事刑法目的与任务的一席之地，甚至在第2条关于刑法的任务中没有提及军事利益或秩序。新刑法可能认为国家安全已经包括军事利益或秩序，然而混同国家法益与军事法益的思路并不可取，实际上分则的排列又体现出立法者颇为矛盾和混乱的态度。新刑法也完全没有考虑任何军事色彩的惩罚措施，将《军职罪条例》已经确立的剥夺勋章、奖章和荣誉称号这些特殊附加刑废弃不用，并且无视《中国人民解放军军官军衔条例》《预备役军官法》等军事法中关于剥夺军衔的规定，使“军事刑罚”仅停留在理论想象之中。凡此种种，都与巩固和提升战力的军事活动目标相抵牾，最终损伤刑法保障军事法益的机能。

第三，模糊军事刑事审判的边界，影响军人权益的保障。军事刑事审判是军事刑事诉讼的重要组成部分。“军事刑事诉讼的内容是要揭露、证实和惩罚军职人员的犯罪，解决军职人员的刑事责任问题。”[3]240这种观点虽然指出军事刑事审判的案件是军职人员犯罪的案件，但没有说明究竟是专指军人违反职责的犯罪还是军人实施的所有犯罪。由于现行法律规定的模糊和分散，长期以来，理论界对军事刑事审判的范围存在不同看法。有的认为应当以犯罪主体是军人身份为标准，有的认为应当以犯罪地点在军内为标准，有的认为应当以军人违反职责罪为标准，有的认为应当持多元标准[29]。这些问题之所以产生，除了与军事刑事诉讼法的缺位有关，也与我国当前模糊不清的军事刑法范围有关。根据现有的规定，凡是现役军人(包括视为军人身份的人，下同)实施的犯罪，以及军人退役后被发现的军人违反职责罪都属于军法审判的范围。普通公民实施的侵犯国防利益的犯罪，也有可能由军事司法系统进行处理。这实际上采取了前文所说的并重主义立场。然而，对一切军人实施的犯罪以及涉及国防利益的犯罪采取由军事法院审判的做法是不恰当的。军事审判的秘密性、封闭性和效率性，决定了其不可能追求普通刑事审判一样的程序正义，难免削弱被追诉人的诉讼权益。军事刑事审判的范围应当与军事刑法的范围保持一致，至少不能超过军事刑法所确定的犯罪圈。现今国际上的趋势是军事刑事审判的范围日趋缩小，军事法院的审理权限日渐萎缩，甚至有的国家和地区在平时没有设立军事法院。如《德国基本法》第96条规定联邦有设立军事法院的权力，但迄今为止，德国联邦政府尚未援引《德国基本法》设置任何军事刑事法院(庭)，军人犯罪之案件悉由普通法院审理。虽然各国普遍保留了军事审判的独立系统，但是军事审判的“民事化”已成为当今趋势[30]。我国目前的规定和实践，包括理论界的某些主张，混淆了军事利益与国防利益的界限，模糊了军事犯罪与军人犯罪的区别，必然导致军法审判范围的不当扩大。如果采取双重主义限制下的独立军事刑法模式，则将为制定独立的军事刑事诉讼法奠定可靠的基础，从而能够进一步提升我国军事法治现代化的水平。

五、结语

清末法制改革以来，旧中国的军事刑法一直采用的是单行法典的形式。在长期的实践摸索中，中国共产党领导的革命军事刑法也经历了由分散化到系统化的转变，最终于20世纪80年代形成了具有中国特色的单行军事刑法。然而，由于种种原因，我国没有将单行军事刑法的模式坚持和发展下来，而是改成了与普通刑法的合编模式。这种刑法典统一、完备的表象，是以割裂军事刑法的有机联系、损害军事刑法的固有机能、阻碍军事刑法的科学发展为代价的。军事刑法规范修订缓慢、军事刑法理论严重滞后都是造成这种状况的原因。在构建具有中国特色军事法治体系的背景下，中央军委及时提出了军事法规集成化、法典化的改革目标，指明了未来我国军事刑法的发展方向。2022年3月7日，习近平总书记在十三届全国人大五次会议就贯彻依法治军战略、提高国防和军队建设法治化水平发表重要讲话。习近平总书记再次指出：贯彻依法治军战略是系统工程，要“深化军事立法工作”，要增加立法的系统性、整体性和协同性。以习近平同志为核心的党中央、中央军委再次为军事刑法的建设指明了方向，即集成化、法典化的军事刑法应当是保持其自身独立特色的专门刑法，应当是适应未来军事斗争、有力保障军事利益的特殊法典。

将军事刑法从普通刑法典中分离出来并不损害刑法机能的发挥，相反，有利于促进普通刑法与特别刑法各自机能的发挥。目前的合编模式，不仅破坏了刑法分则分类的科学性，使法益的犯罪分类机能受损，也使军事刑法与普通刑法的边界模糊不清。由此导致的间接后果是军事审判范围的不确定，进而影响包括普通公民在内的被追诉者的权益。合编模式弊端在和平时期不易察觉，在战争和武装冲突时期一定会显现出来。在军人犯主义、军事犯主义、并重主义和双重主义的选择中，双重主义是最符合我国军事法的传统和我国现行宪法体制的。只有将军事犯罪严格限制在军人实施的违背军事职责、侵犯国家军事利益的范围内，才能较好兼顾刑法的谦抑精神与军事法的从严要求。以有限的军事犯罪圈和特色的军事刑罚体系为支撑，构建独立完整的军事刑法典，应当是我国未来军事法治和刑事法治改革的方向。