论未成年人在共同犯罪中归责范围的限缩——基于单一制的思考

刘 涛

(湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411105)

一、问题的提出

我国《未成年人保护法》第113条对刑事犯罪未成年人秉承教育、感化、挽救的基本理念、第102条亦明确了司法机关办理未成年人犯罪案件时应照顾未成年人身心发展特点的基本原则。我国刑法对未成年人倾斜保护主要表现在以下几个方面，其一，刑事责任年龄的入罪限制;其二，对未成年人从轻或者减轻处罚;其三，对未成年人不适用死刑;其四，对侵害未成年人的犯罪一般从重处罚。我国刑法对未成年人保护基本停留于刑罚论，挽救脱离了未成年人身心发展的特点。在未成年人与成年人共同犯罪的场合，虽然未成年人已达刑事责任年龄，但毕竟未成年人群体在“主体认知”“特殊认知”等方面存在不足，理应区别对待。但是，传统观点当未成年人与成年人共同归责，不能突出二者在归责范围上有何差别。对未成年人的归责范围与成年人等同不仅难以贯彻挽救、教育、感化的刑事政策，而且对未成年人的保护具滞后性。保护的滞后性带来的后果是，即使在刑罚层面减轻处罚，但其法益侵害结果一旦归属于未成年人，将导致未成年人面临“前科”“犯罪分子”等终身枷锁。这种保护的滞后性与我国对未成年人刑事政策中的“挽救”是背道而驰的。与此相对的是，形式的单一正犯体系的单独归责如若不能反映特殊时期、特殊对象的刑事政策，将面临缺乏功能性价值、机械固化的批判，与刑法教义学面向刑事政策的态度截然相反。

二、未成年人共犯传统归责模式之反思

(一)整体行为共同归责的缺陷

传统的共犯理论对未成年的归责是一种共同归责的模式，只要两人均达到刑事责任年龄、实施了共同的犯罪行为、共同故意，那么，作为共同犯罪行为的有机整体，就都与危害结果之间存在因果关系，亦即应当将危害结果归属于各共犯人。[1]传统的归责模式虽然考虑到各共犯人共同故意的主观要素，但传统观点对主观要素与结果归属的关联性认知仅仅停留在共犯成立的意义上。

持反对观点的学者对传统观点的批判于共同归责的基础。例如：只有当教唆行为、帮助行为与正犯结果之间具有物理的因果性时，教唆犯或者帮助犯才对正犯结果负责。[2]此种虽然站在区分制的立场上，对共同归责的理论依据进行了细化，亦即各犯罪参与人必须与法益侵害结果之间具有因果关系，才能将结果归属于行为人。实际上，我国传统观点并未否定因果共犯论，而是固化了共犯中的因果关系，即共同犯罪这一“整体行为”导致了危害结果的发生，每一行为都是原因发生的一部分。可见，我国传统观点将归因到归责的逻辑关系颠倒为先归责后归因、先价值判断后事实判断的逻辑路径。这种共同归责模式除了脱离主观要素，偏向结果归责，难以解决未成年人与成年人共同犯罪的问题，难以解决未成年人于成年人共同犯罪的结果归属的区别对待问题。

(二)因果关系共同归责的不足

我国诸多学者秉承不法与责任的区分原理对共同归责理论进行了部分修正。一种方案认为我国的共同犯罪采取的是正犯·共犯区分制，在共同正犯的场合，主张部分行为全部责任的共同归责模式(相互性归责)，在帮助犯和教唆犯的场合，主张具体判断事实因果关系的共犯从属性归责模式。[3]由于区分制建立在限制行为人的概念之上，因此，对共犯的处罚属于扩张的处罚事由，共同正犯的处罚也必须有刑法条文的明文规定。近来，有学者主张我国刑法第26条是关于共同正犯的规定，并且，刑法第29条第1款既是(共谋)共同正犯的规定，又是普通教唆犯的规定。[4]这种理解虽然为区分制论者找到了我国刑法共同正犯的处罚规定，但是，考虑到共同正犯采取的是一种部分行为全部责任的归责模式，就不能随意转化教唆犯、帮助犯与共同正犯的形态。因为，教唆犯与帮助犯毕竟要考察具体行为人的行为对法益侵害结果的因果关系，而共同正犯则直接通过共同归责绕过了因果关系的判断。因此，仅通过行为人在共同犯罪中的作用来划分共同正犯与帮助犯，在归责层面上存在天壤之别，这种随意划分归责模式，无视因果关系作为归责基础的区分制，很难说坚持了因果共犯论。

此外，共同正犯部分行为全部责任的依据何在？区分制论者的回答是，即使共同正犯者表面上只实施了部分行为，但由于共同引起了全部结果，使得其部分行为与全部结果之间具有因果性。[5]这种解释过于牵强，首先，共同正犯包括实行共同正犯与共谋共同正犯，这意味着不管共犯人实施的是构成要件之内的部分行为，还是构成要件之外的行为，均应当按照部分行为全部责任进行共同归责。区分制虽然明确表示共同归责仅适用于共同正犯，但是随着共同正犯的无限扩张，作为共犯处罚主要依据的因果共犯论时常被置于边缘位置。其次，在实质共犯论看来，共同正犯的划分标准已经不是形式意义上的构成要件行为，而是在共同犯罪中起到了支配作用。但是，结合部分行为全部责任的理论基础，究竟是行为人在共同犯罪中起到支配作用产生了因果关系，还是行为与结果之间有某种因果关系，从而产生了支配效果？最后，如果通过因果关系存在作为共同正犯共同归责的基础，那么对于教唆犯和帮助犯同样也适用，为何部分行为全部责任只能适用于共同正犯？如果认为共同正犯的共同归则的依据是共同引起了法益侵害的结果，仅是一种客观的结果归属，那么在共同过失犯罪、片面共犯、承继的共犯、同时正犯的场合也应当坚持共同归责。但是，我国现有刑法条文并不承认上述情形构成共同犯罪，这意味着，部分行为全部责任原理难以适应我国现行刑法。

(三)社科法学共同归责的理论障碍

我国区分制论者自觉教义学体系内的共同归责理由难以为继，故从社科法学、法哲学的角度解释了共同归责的理论基础。共同犯罪人在规范上表达了共同塑造构成要件之实现的意义，即各参与人任意行使自己的自由而妨害他人自由，因此，即使法益侵害的事实与某一行为人并无因果关系，也应当将结果归属与行为人，即所谓自由律对因果律超越的规范意义。[6]该观点不仅在共同正犯领域强调共同的结果归属，而且还将共同归责扩张到共同犯罪的全部，在结论上与传统——整体是危害结果的一部分，各行为人行为都是发生原因的一部分的观点并无不同。只是，该观点大方的承认即使部分行为与结果没有因果关系，只要各共犯人的行为共同充足了构成要件，在自由律中就应当将结果归属于每一个行为人，如此，作为共犯处罚根据的因果共犯论将与共犯的归责原则渐行渐远，区分制中的处罚依据与归责原则将呈现一种二律背反的状态。社科法学与法哲学层面的共同归责给刑法教义学带来的后果是，区分制引以为傲的构成要件定型性机能得到破坏。

首当其冲的是区分制直接-间接模式，因为区分制始终以限制行为人概念为出发点，共犯与正犯的从属性关系的背后，是直接与间接侵害法益的方法论，而抽象层面的统一共同归责必将导致直接-间接模式退出区分制的舞台。其次，行为人的整体行为与构成要件的该当性意味着构成要件的实现不再是正犯的专属，限制行为人的概念必将倒戈于单一行为人，间接正犯、共同正犯的概念也会有意无意的消解。这无疑与单一制所主张的只要通过因果关系支配不法构成要件实现的方法论如出一辙，只是结论是共同归责。最后，在区分制内部，社科法学、法教义学意义上的共同归责将倾向纯实质的正犯、狭义共犯的划分，帮助犯与教唆犯的形式区分也无必要，因为整体行为的共同归责，已经填补了限制行为人的概念的处罚漏洞，故帮助犯与教唆犯概念的存在犹如画蛇添足，因此，社科法学意义上的共同归责与区分制论者的立场之间显得有些格格不入。总体来看，共同归责的本质强化了违法的连带性，对未成年人“特殊认知”未能做到“特殊保护”。

三、未成年人与成年人共同犯罪区分归责的理论根基

(一)自我答责与单独不法

在刑法中要将某一行为归属于行为人的前提是，行为人侵害法益结果的行为必须是有自由意志的人自己任意决定的。自我答责必须满足自我决定下的任意、行为与结果的统一性。这种统一性表现在主观-行为-结果的因果关系的连贯性上，实际上就是认识、意志因素外化为行为，行为与结果之间有因果关系。自我答责的因果连贯性在共同犯罪领域中表明行为人不可能对他人自由意志范围内的任意行为负责，因此，客观意义上的共同犯罪论——共同归责理论——自产生之日起就违背了自我答责原则。我国在犯罪参与问题上采取的是单一正犯(犯罪人)体系。[7]单一正犯体系的依据是共犯人都是独立的犯罪主体，即单一行为人。在单一正犯体系之下，行为人必须具备完全的不法才能将结果归属于行为人，从我国刑法体系与功能上看，共同归责难有适用的空间。从上述共同归责的适用范围来看，区分制中的共同归责的最小适用范围在共同正犯中，然而，我国刑法中并无共同正犯的概念，共同正犯是区分制的产物。[8]在单一制下，可以妥善处理共同正犯的相关问题。

例如：甲乙二人共同持刀杀害丙，造成丙的死亡，但不能查清楚谁的行为导致丙的死亡。对于类似案例，在区分制中，必须肯定共同正犯，通过部分行为全部责任弥补共犯对正犯从属性的处罚漏洞。在单一制中，甲乙二人主观上有共同的故意，虽然物理上因果关系难以查清，但至少二人的行为对彼此产生了心理上的加功，丙的死亡结果应当归属于甲乙二人。无论是谁的行为物理上致人死亡，单一制的单独归责也可以认定此二人的行为应当为丙的死亡负责。盖言之，只要能肯定假如没有所有参与者的行为，危害结果就不会发生，那就足以认定他们的行为于危害结果之间有因果关系，均要对结果负责。[15]129可见，我国刑法规定的形式单一正犯体系，对犯罪参与中的各行为人的归责方式是把每一个人作为刑法分则构成要件的主体，在构成要件的意义上，各行为人的行为共同该当了构成要件，符合罪刑法定原则的要求。其次，各行为人的行为虽在整体上符合构成要件，但基于自我答责的要求，行为对法益侵害的结果是否可以评价具有违法性，则应单独判断，法益侵害的结果是否归属于每一行为人，也应当单独归责。

我国的犯罪参与理论是一种形式的单一正犯体系，这种体系在共同犯罪是单一行为人，单独的违法性判断。基于此，未成年人与成年人的共同犯罪的归责原则也应当是单独判断的，故为本文所称的未成年人与成年人共同犯罪的区分归责提供了基本的理论遵循与可能。

(二)单独归责

基于单一不法、单独归责的理解思路，单一制与规范意义上的归责并不存在隔阂。摆脱这一危机的出路，在于将归责理论运用到共同犯罪问题的研究中来。[9]行为人究竟是否创造了法所不允许的风险，取决于行为人对法益侵害结果发生的条件之认识能力与控制能力。如果行为人对导向结果发生的各种条件认识越为充分、全面，控制各种因素的能力越强，则制造风险的能力与可能性越大。根据行为人自身的特殊情况和与特殊认知，客观归责理论实际上就是考虑了“人格与个别的可归责性”。如果行为人对发生结果的条件认知能力高，则法所不允许的风险也随之降至。例如行为人认识到森林有杀手在等待被害人、明知某具体飞机存在重大安全故障，仍然劝说他人乘坐，明知公交车上有纵火犯等等。可见，法益侵害的结果是否归属于行为人的首要依据是每个人基于自身的认知能力与认知资料。

共同归责的刑法评价是共同不法，而单独归责的后果是单一不法，只有在认定行为与结果之间存在因果关系的前提下，并通过客观归责理论将结果归属于行为人，才能表明行为人符合构成要件的行为具有不法内涵。在不法的判断上，区分制一般主张违法连带说，违法连带说经历了责任共犯说、不法共犯说、纯粹惹起说(独立性志向惹起说)、修正惹起说(从属性志向惹起说)、混合惹起说五个阶段。近来，我国有区分制学者提出以行为共同说、最小从属性说为基础的“新混合引起说”。“新混合引起说”认为共犯的处罚根据在于：引起了对共犯本身而言能够被谓为符合构成要件且违法的结果，并且，对正犯而言，该结果也属于构成要件的结果(正犯行为属于实行行为)。[10]区分制论者所谓“新混合引起说”不再坚持违法的连带性，反而全面主张违法相对性，这意味着即使正犯行为存在违法阻却事由，但只要正犯行为属于实行行为，共犯仍可能具有违法性。可见，违法性的判断在区分制那里也逐渐脱离了连带性与从属性，转向了单一不法。不法性在共同犯罪中的单独判断也为未成年人与成年人共同犯罪的区分归责提供了契机。未成年人与成年人共同犯罪的区分归责在我国形式单一正犯体系下，不存在理论上的障碍。

四、未成年人单独归责限缩模式的提出与展开

本文所谓的单独归责限缩模式是指：将我国对未成年人犯罪的特殊刑事政策贯彻到共同犯罪的归责领域中，较之传统刑罚论对未成年的保护提前到犯罪论，以观念意义上、指导意义上的刑事政策目的，通过刑法教义学方法构造一种比成年人共同犯罪归责范围更小的单独归责模式。

(一)未成年人单独归责限缩模式为何限缩

本文首先要回答的问题是，未成年人的单独归责模式为何要“限缩”。我国对未成年人的刑事政策是教育、感化、挽救。从犯罪学角度而言，犯罪学研究应当深刻阐释未成年人特殊刑事政策的科学依据。我国学者对未成年人犯罪的发生原因的实证研究表明，未成年人犯罪的主要原因是未能形成正确的人生观和价值观，容易冲动，易受他人诱导，进而可能实施犯罪活动[11]其中“一时冲动”和“法律意识淡薄，不知道所实施的行为是犯罪行为”所占比例最大，分别为37.30%和21.44%。“一时冲动”主要是由于未成年人心智不成熟，尚未形成正确的人生观和价值观，是非判断能力有待提升，再加上他人煽动，可能实施犯罪行为。[12]虽然未成年人犯罪对法益侵害的程度并不比成年人犯罪低，但是，未成年人即犯罪者，又是整个社会的被害者。我国刑事政策对未成年人犯罪的挽救、教育、感化的方针非常贴切的表明了未成年人犯罪的可恕性，这一刑事政策也理所应当体现在犯罪论上，故在未成年人共同犯罪中，对未成年人的归责模式相比于成年人，应当在归责上有所限缩，亦为未成年人归责模式为何限缩的主要原因。

(二)未成年人单独归责限缩模式如何限缩

本文进一步要回答的问题是，共同犯罪中，未成年人单独归责模式是如何限缩的，刑法教义学是当下刑法学研究的主流范式。通俗的理解是，刑法教义学既包括基本立场与一般方法，基本立场是，对刑法学问题的研究应在现行法秩序框架内进行，在尊重现行刑法条文的前提下，假设现行刑法整体秩序是合理的，故批判刑法就不是刑法教义学所希冀的，而解释刑法才是刑法教义学的基本态度。其一般方法是，以法律概念的逻辑分析为前提，以演绎推理为主要方法，构建刑法秩序的体系性。站在刑法教义学立场上，对未成年人归责模式的解释应当尊重现行刑法与法秩序，故对未成年人单独归责模式进行限缩首先要解决的问题是，我国未成年人的特殊刑事政策如何贯彻到犯罪论中。对这一问题的回答，必须建立在目的理性的刑法体系上，换言之，要在合目的性的意义上运用刑事政策。因此，刑事政策只能通过目的的管道进入刑法体系，意味着在形塑刑法条文的解释时，刑事政策必须通过作用于规范的保护目的来实现。[13]在未成年人共同犯罪的单独归责中，如果偏离刑法对未成年人规范保护之目的，不仅会使得归责理论陷入盲目，而且也会导致刑法教义学过于强调自身的体系与逻辑，陷入僵化，难以贯彻教育、感化、挽救的刑事政策。在一个机能性的体系里确定其中某个要素的地位时,不取决于该要素的自然属性,而应该由该要素承载的刑事政策上的任务决定。单独归责的限缩模式的基本方法是通过功能主义的解释方法将刑事政策渗透到目的解释中。

(三)未成年人单独归责限缩模式在共同犯罪中的运用

第一，在未成年人与成年人“共同实行”犯罪的场合，区分制的共同归责模式认为：各正犯者相互利用、补充他人的行为，故所有人均应当承担正犯的责任。例如，未成年人甲与成年人乙枪杀丙，只是乙的一发子弹打中了丙，致丙死亡，也应当将丙的死亡结果归属与未成年人甲。形式单一正犯体系认为：只要能够确定假如没有所有参与者的行为，危害结果就不会发生，那就足以认定他们的行为与危害结果之间有因果关系，均要对结果负责。[15]129但是，这样理解的问题在于，既然我国形式单一正犯体系是单独归责模式，那么对甲乙二人应当单独考察因果关系，再从价值层面进行结果归属，而不能在因果关系存疑的情况下按照“条件说”倒推结果归属。未成年人单独归责的限缩模式的处理方式是，未成年人与成年人共同实施某一实行行为，行为与结果存疑时，必须贯彻存疑时有利于行为人原则，认定未成年人未遂。因为我国对未成年人犯罪的首要态度是以教育和挽救为主，并非以惩罚、报应和预防作为主要任务，对未成年人犯罪的结果归属也持宽容态度。

第二，在未成年人没有参与犯罪的实行行为但参加了共谋的场合，区分制的共同归责模式认为：只要具有共谋的行为，就可以认定共同正犯的成立，这是构成要件实质化的结果。[14]换言之，即使未成年人“谋而未行”，也应当按照共同归责的方式将结果归属于“单纯共谋者”的未成年人。但是，如果未成年的“单纯共谋者”基于本身犯意的摇摆不定，故谋而未行，也进行共同归责，难说合理。形式单一正犯体系认为：由于共同犯罪人的处罚轻重，是由其在共同犯罪中所起作用的大小来决定，其参与行为的形式(即实施的是实行行为还是教唆或帮助行为)并不决定处罚的轻重。[15]虽然形式单一正犯体系赞成单独归责，但是，上述理解充分暴露了我国形式单一正犯体系只注重处罚而不注重单独归责的范围。实际上，问题在于，在未成年人与成年人共同犯罪中，“谋而行者”的行为结果是否应当归属于“单纯共谋”的未成年人？单独归责的限缩模式认为，只有在“谋而未行”的未成年人行为与结果之间具有物理上的因果关系时，或者具有心理上的因果关系且对“谋而行者”起到了心理的强制时，才能将结果归属于“谋而未行”之未成年人。这种限缩的理由在于，未成年人群体规范意识本身一般存在缺陷，即使“单纯共谋”的未成年人尚有挽救之余地，既然“谋而未行”，则表明仍有教化、挽救之可能，故不能一律从普通心理上的加功将结果归属于未成年人。

第三，“未遂的教唆”是检验共犯处罚根据的试金石，在教唆者故意教唆他人实施不能既遂犯罪行为时，如何对其中的未成年人犯罪进行限缩归责。区分制中“可罚说”基本认为教唆行为不是基本构成要件的实行行为，教唆的故意没有必要涵括基本构成要件的全部内容。“不可罚说”则认为，未遂的教唆由于欠缺对结果发生的认识而不满足教唆的故意，故不可罚。[4]355“可罚说”与“不可罚说”的根本对立在于教唆犯的行为是否应当与正犯的行为具有从属性。如果从体系上彻底贯彻区分制的从属性原理，则区分制只能主张“可罚说”，但是，“可罚说”对所谓“侦查陷阱”行为也认定为犯罪未遂，难以处理我国毒品犯罪的问题。形式的单一正犯体系在单一不法的立场上，主张故意的认识内容与单独犯相同，因为教唆犯的着手永远是以教唆犯本人的行为着手为着手，故陷阱教唆不构成教唆犯罪，[14]548具有一定的合理性。问题在于，对未成年人实施教唆，但最终因为某种原因，对未成年人管制失控，造成既遂甚至更严重后果的，能否将该法益侵害结果归属于未成年人？如果未成年人对他人实施“未遂的教唆”，但最终失去控制，造成法益侵害结果的，能否将结果归属于未成年人？单独归责的限缩模式认为，此二种情况均不应将结果归属于未成年人。对于第一种情况而言，教唆未成年人参与犯罪，使得本无犯意的未成年人被卷入刑事违法中来，基于对未成年人的特殊保护，失去控制的部分不应让未成年人承担责任。第二种情况，因为未成年人在规范意义上的认知水平有限，对“未遂教唆”的法益侵害结果是否一定现实化存在认知障碍，在自我决定上存在缺陷，故“未遂教唆”外的法益现实化风险不能让未成年人答责。

第四，在共犯认识错误中，应当限缩未成年人的归责范围。在共犯认识错误的场合，是否成立作为各参与者之责任基础的故意，应根据与单独犯相同的错误理论来决定。[32]348就未成年人与成年人共同犯罪认识错误而言，宜采取“具体符合说”。区分制对共犯认识错误的处理方式往往不是分别判断结果的归属，而是按照从属性原则将正犯的对象错误、打击错误作为共犯的对象错误和打击错误处理，这是共同归责模式逻辑上的当然结果。单独归责限缩模式认为，在未成年人甲教唆成年人乙杀害丙的场合，如果成年人乙误将丁当作丙予以杀害，应在“具体符合说”的基础上单独判断结果的归属。基于未成年人群体的规范意识与认知水平较低的现状，故在刑法上应当受到特殊的保护。未成年人甲的教唆行为对乙的具体教唆效果与实际法益侵害不一致，因果流程被乙故意范围内的对象错误所切断，故不应在同一构成要件的规范意义上将丁死亡结果归属于未成年人甲的教唆行为。从特殊预防来看，也没有理由要求未成年人甲对介入成年人认识错误的行为与结果承担不利后果，因此，不能将丁的死亡结果归属于甲。

第五，在共犯脱离的问题上，同样应在单独归责中为未成年人“改邪归正”“浪子回头”架设“后退的黄金桥”。例如，未成年人甲与成年人乙、丙共同实施盗窃行为，未成年人甲在1楼“放风”，乙与丙进入二楼盗窃，在乙与丙实行期间，甲悄悄的逃走，而乙与丙继续实施盗窃行为，共盗窃10万元。现在的问题是，能否将这10万元的盗窃数额归属于未成年人甲。如果仅从单独归责模式来看，盗窃数额10万元也应当归属于甲，因为甲的“放风”行为对乙和丙产生的心理强化作用即“安心感”并未消失，且一直持续到既遂的状态。但是，正如前述所说，未成年人这一特殊群体实施犯罪往往是未能形成正确的人生观和价值观，容易冲动，易受他人诱导等原因，而本案中，未成年人甲能及时停止自己的行为、离开犯罪现场，就应当从法秩序规范内予以肯定，不能将10万元的赃款归属于甲的行为。在归责的立场上，与成年人共犯脱离标准相比，对未成年人的共犯脱离，应将共犯脱离的条件从主观上表达了脱离的意思并为其他共犯所了解、客观上停止了自己的行为并离开现场、功能上分化了共犯组织，这三个条件降低为客观上停止了自己的行为并离开现场即可。

结语

在未成年人与成年人共同犯罪中，应当对未成年人进行区别对待，传统理论仅从刑罚论视角构建的从轻处罚、不予处罚的体系虽考虑到未成年人可罚性因素，但未将未成年人的身心状况与归责体系进行结合，无疑是一大缺陷。形式单一正犯体系虽然强调共同犯罪的单独归责，注重归责中的“特殊认知”等主观因素，但在归责范围的问题上，构建的却是成年人与未成年人不加区分的归责标准，导致未成年人犯罪的归责范围与成年人犯罪的归责范围基本等同，难以发展出类型化的归责理论。立足于“特殊个体”

而忽视“特殊群体”的归责理论也难以贯彻我国特殊的刑事政策，在功能主义的层面难以应对刑法教义学与刑事政策融合的现实需要。