积极刑法观中的审慎向度及其实现——合比例性控制机制的确立与展开

白婧

(东南大学法学院，江苏南京 211189)

一、问题的提出

刑法作为一套以剥夺和限制公民基本权利与自由为主要内容的权力运行机制，其参与社会治理的立场选择，不仅关系到刑法“安身立命”的重大理论与实践课题，而且事关国家权力与公民权利的结构、公民自由容量之大小等法治主题。以自由刑法、危害原则、罪责刑法等为基底建构的传统刑法理论体系，强调最大限度制约国家权力，以防止对公民权利与自由构成威胁。然而，与孕育于高尖端技术、生态环境、食药卫生安全、公共安全等领域真实可见可感的危险相比，来自“利维坦”的危险距离民众显得太过遥远。在危险行为控制和安全(感)保障的现实需求下，国家被民众赋予了保证人地位的期待，被要求积极采取行动以防止危险现实化。进而，在我国这个重刑轻民法律传统文化观念根深蒂固的国度，刑法自然而然地被当作国家抗制风险的首选。以积极预防为导向的刑法理念正在刑事立法与司法领域发迹与发展，并触发了积极刑法观、消极刑法观与折衷刑法观的理论聚讼。有学者明确指出积极刑法观不是所谓激进刑法观[1]；有学者则认为“当下的积极预防性刑法观可能已是激进刑法观了”[2]。另有学者主张积极刑法观下的轻罪化立法，通过构建“严而不厉”的刑法结构能够实现妥当的处罚，从而兼收法益保护与人权保障之效[3]。对此，也有学者提出质疑，指出增设轻罪无法克服重刑主义司法的倾向，“以严密法网为导向的轻罪化立法，最终呈现的必然是‘又严又厉’的罪刑结构”[4]。由此可见，学界在积极刑法观的内涵阐释、正当性确证以及实践评价上均存在根本性分歧。问题在于，如果积极刑法观本身概念不清、外延不明，又如何能寄望它科学有效地指导刑法参与社会治理的法治化实践？积极刑法观究竟是一种刑事治理策略的理念更新，还是重刑思维的延续和发展？所谓的通过立法扩张倒逼司法限缩以实现妥善处罚的预想能否真正实现？积极刑法观在发挥积极证立犯罪化的作用以外，是否具有指引与批判积极预防实践的方法论意义？如果积极刑法观既欠缺界分“积极”与“激进”的标准，又无法提供“积极”的法治化进路，徒有立场宣誓之表，那么如何确保这一立场标签不会在司法实践中背弃其保障人权的承诺？鉴于积极刑法观支持论者在解读这一立场时，既表达了落实总体国家安全观的积极预防追求，又宣示了遵循刑法谦抑性的审慎预防承诺，站位较高具有明显的话语优势，因而逐渐跃升主流。在此背景下，更务实的态度是沿着积极刑法观的实践轨迹检视其理性承诺是否得以实现，并针对这一立场在实践中产生的问题提出有意义的解决方案。

二、积极刑法观的内涵厘清与现象省思

晚近刑事领域出现的活性化立法现象，充分显示了刑法提前介入社会管理以防控风险实害化的预防性特征。对此现象的学理表达可谓莫衷一是，主要出现了“积极预防性刑法观”“预防性刑法观”“积极(主义)刑法观”“折衷刑法观”几种提法。其中，折衷刑法观之“折衷”这一似是而非的表达边界感不足，缺乏明确性；“预防性刑法观”只表明了预防举措但在如何预防的问题上态度不够鲜明。因此，本文仅就“积极刑法观”与“积极预防性刑法观”展开具体论述。

(一)应然层面对审慎的追求：积极刑法观不等于积极预防性刑法观

积极刑法观与积极预防性刑法观同作为对刑法积极预防姿态的概括性表达，迎面而来的问题是两者是否为同一概念？如果不是，各自的内涵又是什么？从形式上看，积极预防性刑法观与积极刑法观不存在根本分歧，“预防”不过是对“积极”所指向对象的具体化，但从用法上看，这两个概念的实质内涵存在显著性差异。主张积极预防性刑法观的学者将这一概念用作对刑事实体领域的犯罪化和刑事制裁领域的重刑化这一现象的概括[5]，其本身不包含论者对现象的正面或负面的价值判断。换言之，积极预防性刑法观的实践既有可能被评价为积极刑法观，也有可能被评价为激进刑法观。而在采用积极刑法观的学者那里，这一概念当然地与激进刑法观对立，其在表达对刑法积极预防现象的赞成态度的同时，还容纳了预防得谨慎、稳健这一价值判断意味，从而使积极刑法观具有了事实描述和价值评价的双重功能。这一局面与“积极”一词本身所具有的双重意涵不无关系。具体而言，“积极”既可以用于动作修饰，代表“积极地”预防，具有进取之意；又可以用于动作评价，代表“积极的”预防，是一种正面评价。如果取前者，则积极刑法观与积极预防性刑法观无异，都是对刑法积极预防姿态的现象描述；如果取后者，积极刑法观实质上在积极之上附加了审慎的要求，蕴含了一定的消极预防。进言之，积极刑法观追求的是一种积极审慎的刑法预防立场，在内涵上覆盖了预防的功利目的与谦抑的理性追求，具有检视与批判刑法积极预防实践的机能，毋宁说积极刑法观是积极预防性刑法观实践的一种理想状态。在这一点上，积极刑法观与积极预防性刑法观实际上是两个不同的概念。

对于积极刑法观这种将“要做”和“做得好”大包大揽的做法，虽然能够使自己与激进刑法观彻底划清界限，从而获得话语上的相对优势，但是隐含混淆视听、言行不一的风险，触发积极性有余而消极性不足的隐忧。在表达刑法要不要积极预防的立场时，积极刑法观取的是进取之意，与“保守”“消极”没有直接联系；而在回应保守刑法论者“刑法谦抑精神之抵牾”“过度刑法化”“刑法新工具主义”“象征性立法”等质疑时，积极刑法观又将支撑正面评价的消极侧面挪用过来，以证实没有积极过限，与激进刑法观存在沟壑。在此意义上，若不将积极刑法观与积极预防性刑法观这两个概念区分开，并重申积极刑法观的审慎向度，那么极有可能出现的情况是，积极刑法观一边可以作价值评价之用，在理论站位上提倡审慎积极以获得正当性优势；一边可以作现象修饰之用，在实践中以积极进取思维为主导行激进刑法观之实，使得积极刑法观在刑法积极预防的实践中本应发挥的现象检视和批判机能完全为现象证立与背书机能所取代。

(二)实然层面对审慎的偏离：积极刑法观触发刑法谦抑性危机

虽然积极刑法观明确声称其所代表的积极是一种“审慎”的积极，与激进刑法观存在根本差别，但检验一种立场是否名实相符，关键是要看它做了什么以及做得如何，而非沉浸于抽象的观点之辩。更何况，积极与激进之间并不存在一条不可跨越的鸿沟，积极刑法观在实然层面是否遵守了其在应然层面的审慎誓言，有待刑事立法和司法实践的检验。

1.积极刑法观的立法实践

以《刑法修正案(十一)》为例，本次修法基本上是一部以犯罪化和重刑化为主题、以法益的前置性保护和实害结果预防为导向、以行为人的行为与主观恶性为基点的立法，可谓积极刑法观在刑事立法领域的生动体现。剔除本法第48条关于生效日期的规定，在具有实质意义的47个条文中，新增罪名的条文有17个，占比36%。从妨害安全驾驶犯罪到高空抛物犯罪，从催收非法债务犯罪到侵害英雄烈士名誉、荣誉犯罪，从组织参与国(境)外赌博犯罪到妨害兴奋剂管理犯罪，从保护受照护的未成年人到保护人类遗传资源等生物安全的相关犯罪，“大有将天下违法行为装进犯罪圈一网打尽的势头”[6]。另外，47个条文中通过扩张行为类型、主体、对象的范围，删除个罪中限制可罚性要件，扩张罪量要件等方式扩大处罚范围，以及通过罚金刑概括化转向、增加“并处罚金”、删除“单处罚金”、增设加重法定刑梯度档次以提高个罪的法定最高刑、增加针对特定行为的加重处罚类型等方式加重刑罚后果的条文共计24个，占比51%。即便部分条文属于限缩性修改，但高达87%的犯罪化和重刑化立法足以彰显刑法积极扩张的姿态。

对17个新增罪名的基本犯构成要素设置情况作进一步分析，不难发现立法者对法益的保护不仅在空间上扩大化，而且在时间上提前化，呈现出“打早打小”的态势。在17个新增罪名中，有3个罪名属于“行为+具体危险”的基本犯既遂模式(即具体危险犯)，有4个罪名属于行为犯(即抽象危险犯)，有10个罪名属于情节犯，其中有7个罪名属于“纯正的情节犯”(1)纯正的情节犯是指刑法规定以情节严重或者情节恶劣作为犯罪构成要件的情形。与之相对的概念是不纯正的情节犯，指刑法规定一定的条件(例如造成严重后果等)作为犯罪构成要件的情形。。立法者有意避开了实害结果限制可罚性的机能，大范围地适用法益侵害危险、情节严重等高度抽象的描述性概念，为提前干预社会失范或越轨行为留足了解释空间。再加之前文所述的对已有罪名进行的扩张罪量要素、删减限制可罚性要件要素等操作，不仅罪责的实质内涵发生了转变，而且实害结果在现代刑法中的重要性也相应减弱，行为归责的证立成为了合目的性考虑下的产物。进而，归责评价直接取代了归因的考察，行为与结果之间因果联系的认定摆脱了因果律的限制，而过早地引入了规范意义上的归责评价。避免实害结果的发生、降低社会的风险恐惧、稳固对法规范的信赖与忠诚等需要都可能为这种评价背书。

由此可见，作为积极刑法观立法实践的产物，《刑法修正案(十一)》一路高歌猛进，充分展现了积极刑法观的积极向度，而对于其在应然层面的“审慎”追求至少在立法层面不够鲜明，甚至很可能已经偏离。对此，积极刑法观支持论者给出的回应是，立法上的积极不等于司法上的积极，积极立法观在司法实践中有效回应了“难办案件”，反倒能收司法谦抑之效[7]。果如此，积极刑法观之“审慎”侧面似乎也能够得到证立。因此，有必要对积极刑法观的司法实践情况作进一步考察。

2.积极刑法观的司法实践

通过积极立法校正司法重刑主义异动，实现刑事立法扩张与刑事司法限缩的并行不悖和张弛有度[8]，是积极刑法观支持论者为消除反对论者的质疑，确证自身立场正当性所作出的努力。尚且不问这一立论是否人为地突破了刑法谦抑性的核心命题，仅就立法扩张背景下司法限缩能否实现这一点而言，积极刑法观在应然层面的“审慎”向度也正面临过于理想化的拷问。

司法的重刑主义倾向突出表现为，司法者在可入罪可不入罪的情况下，选择入罪；在可罚可不罚的情况下，选择罚。申言之，即便行为人未造成实害结果，司法者也会穷尽一切解释方法，突出行为人的主观恶性，并就行为本身的危险性和失范意义主张定罪处罚。而从积极刑法观的司法实践来看，司法重刑主义异动的根源或许并不在于罪刑规范供给的不足，通过立法扩张实现司法限缩的设想偏离了问题的重心，非但无助于积极刑法观“审慎”追求的实现，而且在司法无限倒逼立法这一恶性循环的局面下，反倒助推积极刑法观向激进刑法观迈进。

以《刑法修正案(十一)》增设的袭警罪为例，该罪名在我国《刑法》中的增设，意味着暴力袭警行为正式从妨害公务罪的架构中脱离出来，由袭警罪独立规制。毫无疑问，针对人民警察这一特殊身份单独设立罪名，对保障执法活动顺利进行，树立执法权威具有重要意义。然而，从袭警罪的适用现状来看，司法的积极性有余而审慎性不足，大有将所有不听从警察指挥的举动统统纳入刑法打击范围的态势。例如，在2021年3月13日的王某袭警案(2)参见：(2021)川0322刑初162号王聪犯袭警罪一审刑事判决书。中，被告人王某饮酒后在饭店与朋友发生争执，其同行朋友劝阻无果后报警求助，警察到达现场后依法进行劝解，在交涉过程中，王某用手往正在执法的民警邓某面部打击一耳光，随即王某被民警制服。法院认为王某暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的行为已构成袭警罪，判处王某有期徒刑六个月，缓刑一年。再如，在2021年3月28日佟某袭警案(3)参见：(2021)吉0322刑初201号佟丽丽袭警罪一审刑事判决书。中，被告人佟某酒后与男友侯某在等车回家的过程中发生口角并厮打在一起，随后佟某报警。警察到达现场后，佟某不听民警皮某劝阻，对皮某进行辱骂并用手打皮某手部以及前胸等位置。法院认为佟某暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，其行为已构成袭警罪，判处佟某有期徒刑六个月。关于袭警罪的保护法益，有学者认为是单一法益“公务”[9]，也有论者指出本罪应当是以“公务”和“人身权利”为内容的复合法益[10]。但无论采用单一法益说还是复合法益说，本罪的成立至少需要行为的暴力程度具有使执法行为难以顺利进行的现实可能性。

反观前述的两个案例，无论是王某朝民警面部打击一耳光，还是佟某用手击打民警的手部及胸部的行为，都不过是行为人醉酒后自制失控状态下实施的撒泼行为。其主观上没有不尊重国家执法权的故意，客观上也没有对民警的人身健康造成任何实质伤害，在行为人醉酒的状态下，更不具有阻碍执法活动的能力，不足以评价为法益侵害行为。然而，司法者直截了当地绕开了对法益侵害结果的讨论，转而对行为本身的失范意义大加渲染，导致袭警罪之暴力行为几乎覆盖了所有具有违抗色彩的身体动作。不难发现，立法扩张非但不能带来司法限缩，反倒造成了司法对立法亦步亦趋、积极立法与积极司法并驾齐驱的局面，积极刑法观之审慎向度早已被弃置身后。这也从侧面反映了积极立法于司法重刑主义问题而言药不对症，积极刑法观所宣誓的积极而审慎似乎过于理想化。

在我国刑法后果单一化、固化的背景下，刑罚之重不可避免，所谓的司法限缩不具备实现条件，片面追求立法积极扩张只会导致罪刑不相适应的问题愈发突出，形成罪与刑齐头并进的激进态势。首先应当明确的是，除非将刑法彻底拉下神坛，使行政处罚法、治安管理法与其平起平坐，否则，刑罚处罚无论是否采用轻刑，其与民事、行政等社会治理手段相比，代表的就是重罚。脱离对个案罪刑适应程度的考察而在刑法之内比较罪与罪之间的刑罚轻重是无意义的，尤其在轻罪、微罪中，更有必要以一种全面的、发展的视角看待刑法后果。在现行的刑事责任体系下，即便对行为人处以最轻缓的刑罚，其都须承受犯罪记录和前科报告制度产生的与其罪行不相适应的附随性后果。在此意义上，至少就这部分轻罪、微罪犯身上存在的犯罪标签泛化、罪刑不相适应的问题而言，积极刑法观显得过于冒进，不符合其立法扩张、司法限缩的设想。

三、合比例性控制机制对积极刑法观之审慎向度的实现

通过对积极刑法观立法和司法实践情况的考察可以看出，积极刑法观虽然在争夺积极立场的话语权时提出了审慎的自我要求，在应然层面与激进刑法观划清了界限，但是审慎对积极的约束在实然层面运行不畅，导致积极刑法观下徒见积极却不见审慎，徒有积极对刑法扩张的正当性确证却无审慎对刑法扩张的检视与批判。在这一理想与现实脱节的局面下，跳出宏观层面的主义或立场之争，具体地研究积极而审慎的实现进路，充分发挥积极刑法观在现象反思与行动指导过程中批评和自我批评的作用或许是更为务实的做法。本文认为，积极刑法观对积极而审慎的追求是值得肯定的，积极与审慎并存也并非痴人说梦，问题的关键实际在于通过一个怎样的方案或者工具发挥“审慎”天然承载的现象反思与行动指示机能。对此，应当从刑法之内与刑法之外两个方向着眼，在刑法内部求诸实质的法益理论，在刑法外部引入公法上的比例原则，两者分别发挥着审查保护对象正当性与保护手段合比例性的作用。通过刑法内外部约束机制的整合与联动构建刑法领域的比例原则，贯穿积极刑法观立法与司法实践的始终。进而，不仅手段与目的、手段与手段、手段与结果之间的权衡能够得到关照，目的正当性的考察在与具体手段特性的密切结合之下也得以实质化，从而为积极与审慎的矛盾调和构建了一个供理性商谈的论证框架，对落实积极刑法观在应然层面的审慎追求具有方法论或者程序上的意义。

(一)刑法领域合比例性控制机制的确立

1.重申法益概念限制国家刑罚权的功能本位：

刑法保护目的之正当性检验

脱胎于自由主义法治国理念人权保障机能之核心的法益，之所以能“穿透180年发展历史的序幕，至今仍为德国刑法学家们所珍视”[11]，主要是因为“法益概念具有限制国家和刑事立法者恣意制定刑法规定，或随意扩大刑罚权范围的作用”[12]。然而，随着带有强烈预防主义追求的积极刑法观的深入推进，法益概念所承载的批判机能和解释机能之间的矛盾愈发突出，作为证立行为实质不法内涵的积极功能跃升，限定刑法适用范围的消极功能沉寂，法益概念逐渐丧失了其批判能力而发展为一种入罪解释的标签，引发了法益概念无用化的理论危机。

可见，法益概念是否有用实际上不在于其解释机能发挥得如何，而取决于其批判机能的发挥[13]。正因法益批判机能不彰，所以才引发“法益概念可有可无、应被替换”[14]的质疑。虽然在说明犯罪特质这一点上，法益概念扮演着重要的角色，但由于法益侵害说的志向不在于解释不法内涵，而在于约束国家刑罚权恣意扩张，为法治国家的犯罪化设立到此止步的界碑，因此法益概念才会在批判机能不彰的情况下面临存废拷问。申言之，法益概念所具有的解释机能并不具有独立意义，其必须围绕且服务于法益的批判机能展开运作，即“要达到这样的目的：告诉立法者合法刑罚处罚的界限”[15]。

具体而言，在刑事立法阶段，“法益概念为刑法的保护对象提供了经验的、事实的基础”[16]，在立法之前过滤掉不值得由刑法保护的利益，指导并约束犯罪化立法；针对业已制定的的法律，也可以通过对法益保护目的的有无及有效性的检验发挥法益批判立法的机能。在刑事司法阶段，法益侵害也绝非规范违反的标签而有其独立意义，应当以法益限制可罚性的功能为本位，通过对法益侵害、危险的结果无价值、构成要件该当性和违法性的实质性内容的证成确定什么是值得刑法处罚的犯罪行为，从而发挥约束司法活动的作用。那种不是以法益侵害(或法益侵害危险)而仅仅以规范违反作为犯罪证立根据的观点，通过维护规范效力就是保护法益的论证逻辑表面上同时兼顾了规范论和法益论，实质上有意模糊了利益与法益之间的关系，将利益偷换成规范关系，“使得所有违反规范的行为都被打上了法益侵害的标签”[17]，法益的批判机能和限制可罚性的功能内核宛若敝屣。这样一来，法益批判机能的作用场域可以从刑事立法阶段渗透至刑事司法阶段，从体系外渗透至体系内，融贯刑法立改废释行的全过程。

值得一提的是，法益概念作用场域在立法和司法阶段的全面性不代表可以寄希望于法益解决出入罪的全部问题。法益只能检验入罪目的的正当性而无力面对手段和强度的抉择，在目的检验的过程中也不能脱离手段特征进行孤立的考察，而必须建立起目的与手段之间的实质关联，即法益与目的相关联，而目的必须与手段相关联。

2.引入三阶层的比例原则：刑法保护手段之正当性检验

刑法作为公权力谱系中对公民基本权干涉性最强、最严厉的权力运作机制，目的正当显然不足以支撑入罪的正当性，还必须进行手段正当性的检验。如前所述，法益概念不具有完整约束国家刑罚权的能力。法益概念的批判机能只能应对刑法保护目的正当性之检验，对具体到存在何种程度的法益侵害才能引发刑法保护义务，以及应提供何种程度的刑法保护方案的问题，法益概念则显得捉襟见肘了。因此，有必要针对手段正当性问题，在法益论之外寻求专门的分析工具。而发展相对成熟，以约束公权力、保障公民基本权和个人自由为安身立命之本的比例原则具有明显的理论和实践优势。

一方面，源于普鲁士警察法的比例原则，随着各国行政法及宪法的发展，逐渐发展成为更广泛的法治国家原理，具有宪法性地位。刑法作为公法，又是宪法的下位法，在规范的序列上理应接受宪法性原则的审查。另一方面，比例原则的基本立意就是为了防止国家权力对公民权利的不当干涉，与刑法保护手段正当性检验的初衷相暗合。此外，比例原则发展至今，积累了较丰厚的理论资源和实践经验，“其针对人类行为中无处不在的‘权衡’进行了高度理性化的处理和精巧细密的思考路径设计”[18]，在事实与价值判断之间搭建了理性沟通的桥梁，具有广泛的适用和挖掘价值。因此，在刑法领域中植入比例性思维，与法益批判机能相互补充，有助于在目的与手段之间建立起逻辑关联，为刑法的积极预防如何审慎运行提供了理性评判的基准，在刑事立法与司法实践中对划分积极刑法观与激进刑法观之间的边界起着重要的指导与制约作用。

通说认为，适当性、必要性与法益均衡性是比例原则的三个子原则。其中，适当性原则关注的是手段与目的之间的实质关联，即所采取的手段应当能够达到所欲实现的目的；必要性原则主要考察可供选择之手段的侵害程度，要求在多个有助于实现目的的手段之中，应当选择侵害最少的那一个；与前两个原则不同，法益均衡性原则着眼于预实现目的的对立面，认为实现的利益与为实现利益所消耗的对立利益之间应保持一定的比例关系，否则，所采取的手段不具有正当性。总之，比例原则的三个子原则层层递进，共同服务于手段正当性的检验，以确保“利益的均衡和总体的最大化”之实现[19]。

此外，比例原则毕竟不是刑法体系中的内生机制，将其作为积极刑法观下刑事立法与刑事司法的限制性要素仍然需要经过一定的话语转换，且需面对与刑法体系中的既有原则，如刑法谦抑原则、罪刑法定原则、罪刑均衡原则等的相互关系。前一个问题将在后文合比例性控制机制的展开部分中得到回应；对于后一个问题，本文认为，比例原则自身也存在一定的缺陷，提出将其植入刑法领域并非是为了替代传统的刑法原则，而是在方法论意义上将其定位为一种思考和论证的工具，以更好地实现这些主要在理念层面发挥作用的传统原则。

3.整合法益论与比例原则：目光在目的和手段之间往返流转

在刑法领域中确立目的正当性与手段正当性层层递进的检验机制，能够有效回应传统比例原则在目的正当性审查方面的缺失和法益批判机能在具体操作上方法论的不足，充分发挥限制积极刑法观之积极向度的作用。需要进一步厘清的问题是，目的正当与手段正当的关系究竟是由前及后的阶层关系还是你中有我、我中有你的包含关系。本文认为，无论是在目的正当性还是手段正当性的检验阶段，目的与手段相互都不可脱离彼此进行抽象、孤立的考察。

一方面，行为以目的为始终，脱离(具体法律保护)目的的手段考察是盲目的。这一点事实上已为比例原则所吸纳：适当性原则要求预行的手段应当有助于提升所追求目的的实现程度，是直接与目的建立关联的原则；法益均衡性原则涉及到两个冲突利益的较量，手段所限制(或消耗)的利益与所实现的利益之间是否合比例，更是与目的实现的重要性及其受保护的急迫性紧密相关；即便是只在手段之间作负外部性衡量的必要性原则，脱离了目的同样无法运行，因为利害是相对的，所谓的负外部性是经与正外部性抵消后得出的净值，而正外部性的计算根据手段对目的实现程度的不同也会产生不同的结论。

另一方面，目的只有在特定行为语境中才有权衡的意义，脱离(具体法律保护)手段的目的考察是空泛的。首先，利益之间并非泾渭分明，几乎不存在先天的、无条件的绝对能或者不能由法律保护的利益。如果不结合预行的手段特征进行利益取舍，那么所有的目的追求都能通过正当性检验，甚至可以得出利益无处不在，则刑法无处不在的荒谬结论。其次，即便肯认了利益的值得被保护性，也不等于可以不分时宜地对其实施无差别的保护，根据利益受侵害程度的不同，目的正当性检验的结论也应有所差别。只有将预行的手段特征纳入目的正当性的考量范围，才能确保对目的的取舍恰如其分、有的放矢。进言之，将某些行为排除出刑法的可罚范围并不是因为这些行为之中不存在正当的利益，而是因为行为对利益的损害程度与具体法律手段的恶害程度不相称，故该利益尚不宜成为正当的法律保护对象。

行文至此，刑法领域中比例原则的基本框架已初步呈现。立法者和司法者的目光应当往返流转于目的与手段之间，在目的这一内部视角下反思手段，在手段这一外部视角下检视目的。在内外部的综合视角下，目的正当性与手段正当性检验得以相互对应、相互补充，在“过度禁止”与“不足禁止”[20]的协调过程中共同致力于建设刑法积极预防的边界。下文将根据应用场域的不同，对比例原则的贯彻实施作进一步细化，以增强其适用性和可操作性。

(二)刑法领域合比例性控制机制的展开

1.刑事立法领域合比例性审查要旨

毫无疑问，在诸多社会治理手段中，刑法是对公民基本权利的干涉性最强的一种。由于刑法规定实质性建构着国民的行为领域，故即便新增罪名备而不用，也足以显著限制公民的行为自由[21]。因此，新增的罪名均有必要接受合比例性的审查，唯有能够通过目的正当性与手段正当性检验的罪名，才符合积极刑法观的审慎追求。本文认为，在对新增罪名作合比例性审查时，需要按照目的正当性—手段正当性检验逐层展开。

从逻辑上而言，目的正当性包含两方面的内容。首先要考察的是作为检验对象的利益在应然层面是否具备值得刑法保护的品格(价值)。在此基础上，需要进一步考察利益在事实层面是否需要由刑法保护。这两个方面的内容分别指向目的在“质”和“量”上的正当性，是一个由前及后的检验过程。

在“质”的正当性方面，评判某一利益是否应当由刑法保护有一些核心原则需要坚守。其一，目的所承载的利益必须与公民个人法益具有直接或间接的关联性，要么其本身必然地包含了个体法益，要么其能够平均地还原为个人法益。法益保护应当坚持人本和民本思维，行政性利益不能作为单一法益存在，而必须与个体法益相结合作为复合法益才具有正当性。在此意义上，《刑法修正案(九)》新增的扰乱国家机关工作秩序罪难逃目的正当性的拷问。国家机关由公民纳税支持运转，解决公民冤屈、保障公民个人权利与自由是其当然的工作职责，也是其存在的意义。换言之，承受公民维权本就属于国家机关工作秩序的一部分。进而，因公民“缠访”“闹访”行为引发的国家机关工作秩序这一利益，不宜单独作为法益内容。其二，目的所承载的不能是纯粹的国民安全感、规范信赖感等不具有实体性内容的抽象法益。换言之，对精神利益的保护需要有实体性利益作支撑。其三，应尽量避免针对特定群体设立法益，防止造成利益保护的僵化和对立。以《刑法修正案(十一)》增设的袭警罪为例，该罪显然是为保护执法执勤的人民警察这一特定群体而设立。本罪的法益内容，无论是从这一罪名在《刑法》中所处的章节位置，还是从立法者没有将“严重危及人身安全”作为基本犯的构成要件，而是作为法定刑升格条件的做法来看，显然不是或者不仅仅是人民警察的人身利益。而如果从正在执行职务的人民警察可以被视为“活的秩序”这一角度出发，本罪的体系位置与构成要件设置便能够得到合理解释，即执法秩序才是袭警罪的优势法益。进而产生的问题是，人民法官、人民检察官、人民陪审员、人大代表、人民教师等群体同样凝结了较高的秩序价值和道德情感，与人民警察相比，其自我防卫的条件与能力不足而象征性价值又相当。那么，有什么理由只将人民警察的执法秩序纳入法益内容却排除其他秩序型利益呢？可见，本罪的设立使得同样是侵犯“活的秩序”的行为得不到“公平、无偏私的处理”[22]，其目的正当性不无疑问。

在“量”的正当性方面，利益遭受侵害的可回避性、可恢复性，利益侵害到达的严重程度，既有保护措施发挥的效果以及效果不彰的症结等事实层面的因素会实质影响目的正当性的判断。具体而言，通过被保护人适当的注意义务、认知水平的提升等自治方式使得利益具有较高的可回避性的；基于社会一般人视角，通过金钱赔偿、赔礼道歉等无关人身限制的方式能够弥补利益损害或者恢复利益的；既有保护措施能够保护目标利益且动用刑法不能实现保护效益增值，或者既有保护措施虽不足以保护目标利益但动用刑法也不能解决保护不足根本症结的，在“量”上均不足以成为法益。

在通过目的正当性检验后，则进入到后一层次的手段正当性检验阶段。这一阶段的检验框架，大体上沿用了比例原则的基本逻辑，包含对刑法手段与刑罚手段两项内容的检验。

首先，适当性检验。动用的刑法手段(包括配置的刑罚)应当适合于达到法益保护目的，即保护法益应当成为刑法的首要追求。至于安抚民众、示威国力等象征性效果，也必须建立在刑法有助于保护法益的公众信赖之上。在法益保护功能式微的情况下，不断地立法只会加剧规范信赖感的消耗。因此，刑法立法在形式上应当具有示范力，以确保举止引导有效；在实质上应当具有威慑力，以确保犯罪预防有效。

其次，必要性检验。“被称为正义的刑罚应该是必要的刑罚”[23]。一方面，通过其他代价较小的社会治理手段能够实现法益保护目的的，不能动用刑法。如《刑法修正案(十一)》新增的高空抛物罪，在必要性问题上便值得商榷。对于高空抛物行为，行为人大多是出于不会造成危害或者责任人难以确定的侥幸心理。如果造成了危害且行为人能够确定，那么通过民事侵权责任、刑法体系内既有的以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪等刑事责任也能够妥善处理；如果没有造成危害且行为人也能够确定的，那么通过治安管理处罚也能够起到相应的惩罚和预防效果。而只要行为人无法确定，责任无法落实，那么责任本身就没有意义，即便是增设看似为高空抛物行为量身定做的高空抛物罪，也无法起到预防之效。由此可见，对高空抛物罪的治理，与其一味地增设新罪、适用刑罚，不如将人力、物力投向AI智能监测和追溯系统等现代先进信息技术手段的研发。同时根据实害结果的不同，对责任人适用民事侵权责任、治安管理处罚抑或刑法既有的危害公共安全责任、侵犯公民人身权利责任，则足以对高空抛物行为实现层次分明、轻重得当的有效治理。另一方面，对通过配置较轻刑罚能够实现法益保护目的的，不宜配置较重刑罚。换言之，与较轻刑罚相比，配置较重刑罚不能实现法益保护效益增值的，不具有必要性。以针对重特大贪污受贿犯罪被判处死缓的犯罪分子，依法减为无期徒刑后可能面临的“终身监禁，不得减刑、假释”的刑罚制度为例，与同样配置了“限制减刑”制度的“被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子”相比，对重特大贪污犯配置的却是“不得”减刑、假释。从罪责严重程度来看，这意味着贪污受贿犯的罪责比杀人强奸犯的罪责更深重，或者说财产法益的重要性比人身法益更高，不符合常识、常理、常情。从特殊预防必要性来看，按照《公务员法》的规定，受过刑事处罚的犯罪人没有重获公职的可能，自然也不具备再犯条件，对其适用不得减刑、假释的终身监禁，非但对特殊预防效果毫无增益，而且还会占用监狱、警力等有限的国家资源。从一般预防必要性来看，没有证据表明“不得”减刑、假释相较于“限制”减刑、假释产生了明显的一般预防效果。是故，在均被判处死刑缓期执行的情况下，对贪污受贿犯适用比杀人强奸犯更严厉的刑罚制度在必要性层面似乎不无疑问。

最后，法益均衡性检验。动用刑法应当进行利(法)益权衡，衡量刑法立法所牵动的消极效应与预期的立法效益，避免惩罚造成的损害大于其所防止的损害这样的“无益”[24]立法。伴随着积极刑法观下轻罪、微罪的扩张和行刑社会化的扩大化趋势，对由犯罪标签化带来的附随性后果要尤为重视。对于轻罪、微罪罪犯而言，其行为的社会危害性不大，甚至有的犯罪行为并未造成实害结果。对其适用的缓刑和社区矫正也使得刑罚本身带来的痛苦是轻微且短暂的，“行为人对自己‘犯罪人’身份不认同或者认同度不高具有一定的普遍性”[25]。然而，犯罪记录和“前科”报告义务的存在使得这些罪犯终其一生都要在入伍、就业、获得社会支持等方面面临障碍，甚至罪犯的子女也难以幸免，使得刑罚的附随后果严重且深远。将刑罚的附随后果纳入法益衡量范围，不仅刑罚损害后果与犯罪行为损害后果不相适应，而且刑罚本身的轻重与刑罚附随后果的轻重明显失衡，不符合法益均衡性要求。

2.刑事司法领域合比例性审查要旨

积极刑法观“作为标定刑法介入社会生活之广度与深度的一种观念集合、理论体系和思维框架”[26]，刑事司法也必然是其重要的实践阵地。是故，为确保积极刑法观的司法实践没有偏离其应然层面的审慎追求，在判别行为人的行为是否为罪、该当罪以及如何处罚的过程中同样需要接受合比例性的审查。虽然目的正当性—手段正当性的审查框架不变，但由于立法和司法毕竟分属不同场域，具有各自的运行逻辑，因此刑事司法领域合比例性审查的要旨必然存在差异。

在目的正当性检验阶段，刑法的解释适用必须围绕个罪的核心或优势法益展开，即以保护边缘或者附属法益为由主张定罪处罚的不具有目的正当性。与立法阶段不同，法益约束刑罚权的机能在司法阶段的发挥主要是通过对构成要件进行实质解释来实现的[27]，即在法益侵害说背景之下，根据是否达到了值得处罚的法益侵害程度来实质性地评价犯罪是否成立[28]。在此意义上，对罪刑规范和个罪构成要件的解释过程，实际上就是对应法益的确定过程。当个罪的法益内容是单一的生命权、身体健康权、财产权等个人法益时，保护目的通过正当性检验自然比较容易。而当个罪的法益内容是复数法益或者是国家法益、公共法益、秩序型法益等“超个人法益”时，就要区分不同情况对待。司法者很有可能会(a)遭遇复数法益中的A法益受到侵害但B法益未受侵害的尴尬，或者是(b)陷入法益侵害难以观察和把握的困境，此时判断刑法保护目的是否具有正当性就较为棘手。其中，情况(a)指向法益侵害有无的问题，即从“质”上对目的正当性进行检验；情况(b)则关乎法益侵害程度的问题，是从“量”的方面对目的正当性加以检验。而无论是在“质”还是在“量”上的判断，作为检验对象的目的(法益)的确定都是首要问题。

对此，本文认为应当确立以核心法益为中心的目的正当性判断，即将占据核心支配地位的法益是否遭受侵害，以及受侵害的程度作为刑法保护目的的正当性依据。在核心法益的确定上，应当以罪名所处的章节位置作为依据，即看“立法者将这一罪名安排在刑法典的哪个章节中，放在哪个类法益之下”[29]。需要说明的是，在罪名所处的章节恰好属于集体法益、秩序型法益的情况下，不能将公共安全、市场经济秩序、社会管理秩序等视为核心法益，而应当穿透这些表层利益挖掘出支撑其正当性的深层利益，即个人法益。这主要是因为，一方面，个人法益属于先验性利益，而秩序型法益属于后设性利益[30]，后者必须有助于实现前者的增值才具备正当性，这与本文所持的“法益应当坚持人本和民本思维”的立场相一致；另一方面，集体法益、秩序型法益相较于个人法益而言，在事实上更难观察和把握其受害流程，在规范上更容易解释和形塑其受害境况，进而也更容易为刑法积极预防的追求所左右。因此从发挥法益批判机能、实现积极刑法观审慎追求这一目的正当性审查的基本立意出发，应当将核心法益定位为个人法益，反向限制对集体法益、秩序型法益的扩张解释。在此基础上，行为人只是单纯地违反秩序这一表层法益，不可能进一步侵害秩序背后追求的个人生命、健康等核心法益，或者个人法益虽遭侵害但不具有现实紧迫性的，应当分别认定为不满足“质”或“量”上的目的正当性条件，从而不具有目的正当性。

在手段正当性检验阶段，考察的重点在于动用刑法(包括适用的刑罚)是否有助于实现犯罪预防目的，其所造成的损害是否最小，以及损害的利益与保护的利益之间是否均衡这三个问题。具体而言，其一，刑罚手段与预防目的之间应当建立起实质关联，这就要求刑罚手段本身对行为人能够产生威慑力，刑罚的执行具有教育矫治的功能，且有利于罪犯复归社会。此外，还需要考虑法益侵害结果在事实和规范层面均能够归责于行为人，否则刑罚于预防而言注定是无效的。换言之，并非只要出现了核心法益受害的结果，就能够对行为人定罪处罚，还需要考察规范的保护目的与行为人对注意义务的违反。其二，在最小损害手段的要求上，应当严格考察刑法手段与刑罚手段的必要性。就刑法手段的必要性而言，要尊重刑法“保障法”的地位，动用民事或行政手段能够产生行为示范效益和惩罚、教育效益的，就无需动用刑法。就刑罚手段的必要性而言，适用较轻刑罚能够实现目的的，就无需适用较重刑罚。其三，在法益均衡的要求上，针对个案中具体情况的不同，要着重考察手段对基本权利限制的程度。例如，认定《刑法》第293条之一的催收非法债务罪时，对于无组织的个人维权行为，其“构成犯罪的实质条件应当更为严格”[31]，不宜轻易动用刑法，避免出现债权人的债权救济无门、债务人逃避债务的畸变现象，助长社会不诚信之风。此外，《刑法修正案(十一)》增设的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，基因编辑犯罪等，在认定时均会面临公民言论自由、科学研究自由等宪法性权利限制程度的问题，不宜轻易动用刑法。

以上述审查要旨为指导，反观前文引用的王某袭警案和佟某袭警案，不难发现，这两个案例均无法通过合比例性的检验。首先，在目的正当性方面，行为人的酒后撒泼行为没有对执法警察的人身法益造成侵害，在当时的情况下也没有危及人身法益的可能性。退一步讲，即便不论人身法益，仅就袭警罪保护的秩序型法益来看，由于本案中行为人并不具有阻碍执法活动顺利进行的能力，以执法秩序作为保护目的也同样不符合目的正当性条件。其次，在手段正当性之适当性方面，陷入醉酒状态的行为人主观上并没有暴力袭警的故意，将其酒后撒泼行为认定为暴力袭警，无益于预防这种情况再次发生。再次，在手段正当性之必要性方面，行为人主观恶性较小，行为也不具备值得处罚的法益侵害性，通过行政处罚完全能够实现教育和惩罚目的，动用刑罚予以规制超过了必要限度。最后，在手段正当性之法益均衡性方面，这种对行为人不服从执法的原因不作区别对待的做法，一方面使得执法秩序和执法者尊严的地位被抬高到了无以复加的地步，相应地，公民的行动自由也被压缩到最小，无论出于何种理由均不得有违抗执法的行为；另一方面，两案例中的报警人，怎么也想不到其为“大事化小”的报警行为反倒将“小事化大”，使自己的好友/恋人蒙受刑罚之灾，可能会造成民众今后在面临纠纷时不敢求助公权力的局面，不利于将因民间纠纷引起的犯罪扼杀在摇篮之中。由此可见，两案例中刑罚所保护的法益与所造成的侵害在合均衡性上恐怕不无疑问。

四、结语

安全、稳定和繁荣，是国家政治的核心价值；自由与人权保障，是刑事法治的核心价值[32]。在现代风险社会的背景下，国家政治追求与刑事法治追求之间的张力愈发突出。刑事治理领域正面临着应该以安全社会还是自由社会为本位的抉择，具体到认识论和方法论层面则呈现为积极刑法观与消极刑法观之间的话语权较量。在这场较量中，虽然积极刑法观已呈现出成为主流刑法观的态势，但这不代表消极刑法观就没有意义，也不代表积极刑法观可以自由生长。毕竟，从来都不存在一劳永逸的刑法观，与其动辄摆立场、树标签、立誓言，不如将目光聚集在对内涵的挖掘和对目标的把握上，即立场背后的真实追求究竟是什么，立场下的行动又是否坚守了这一追求，只有以此为基点展开批评和自我批评，我们才能在一个有交集的话语体系中获得“一种能够激发其有效性的理性的积极预防方案”[33]。基于此，本文对积极刑法观的实质内涵进行了挖掘，认为这一刑法观念在应然层面上表达了审慎预防的追求，是一种融合了积极与消极的刑法治理方案。然而，积极刑法观在实践过程中呈现出的积极有余而审慎不足的倾向使其正面临正当性危机。是故，本文尝试从刑法保护目的和保护手段的正当性检验出发，通过法益概念与比例原则的相互补充，构建对积极刑法观之积极向度的合比例性控制机制。这不仅可有效约束积极刑法观之积极向度指导下的刑事立法，也可以约束刑法的解释与适用，以确保积极预防向积极审慎预防的不断靠近而非渐行渐远。