市场监管中行政拘留权的配置研究

吴叶乾

(苏州大学王健法学院，江苏苏州 215000)

一、问题的提出

与将限制人身自由的决定交由司法机关独占行使的国际惯例不同，我国的行政拘留是行政处罚的法定种类。长久以来，公安机关基本作为权力的唯一主体(1)1996年《行政处罚法》第16条规定，限制公民人身自由的处罚权只能由公安机关实施。《反间谍法》第29、30、31、32条作为特别法条款赋予国家安全机关相应的行政拘留权。按照特别法优于一般法的效力规则，在反间谍和国家安全执法领域，《反间谍法》的特别规定优先适用。也即，除国家安全机关依法行使外，行政拘留权由公安机关统一行使。，主要是在扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身财产权利和妨害社会管理等治安领域行使行政拘留权[1]。但随着《食品安全法》《药品管理法》等市场监管法律的制定与修改，增设了诸多行政拘留条款，使得行政拘留不再局限于社会治安领域，“行政拘留的治安底色逐渐褪化”[2]。依据这些法律的规定，此类市场监管中的行政拘留权依然是由公安机关行使。不过新修改的《行政处罚法》第18条第3款规定：“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使。”这就为公安机关以外的行政主管机关依法行使行政拘留权提供了原则规范上的可能性。那么在行政拘留权已然扩张和执法主体可能扩张的基础上，市场监管中的行政拘留权究竟应当如何配置，即是需要审慎思考的问题，因为这不仅涉及公权力的合理分工，更事关公民基本权利的有效保障。为此，本文在深入分析市场监管中行政拘留权扩张的现实动因的基础上，通过分析备选方案，确立基本原则，探寻市场监管中行政拘留权合理配置的可能选择，最终为市场监管中行政拘留权的配置与行使提供一个可行的操作模板。

二、市场监管中行政拘留权扩张的现实动因

在我国，限制人身自由这一公民基本权利的决定仅由行政机关就可以独立作出，学界一直对此争议不断，行政拘留刑罚化的呼声也不断高涨。但与此似乎“背道而驰”的是，近年来我国行政拘留的体量却呈现扩张之势，尤其是在非治安性的市场监管等领域中出现了食品安全拘留、药品管理拘留等特殊行政拘留形式。2015年修订的《食品安全法》被称为“史上最严”，在该法第123条设定了针对八种严重食品生产经营违法行为的行政拘留处罚。2019年修订的《药品管理法》秉持对情节严重的药品违法行为处以“最严厉的处罚”之宗旨，在该法第118条、第122、123、124条同样规定了行政拘留的法律责任。立法者缘何要对一般不具有相当程度人身危险性的市场监管中的相关责任人施以行政拘留处罚，本文认为，主要基于以下现实动因。

(一)严重违法呼唤更严厉的市场监管措施

在我国行政处罚体系中，存在着严厉性和威慑力由低到高的金字塔结构。人身罚处于金字塔的顶端，相较而言，行为罚、资格罚、财产罚和申诫罚是常规性处罚，处于较低的位置。当实践表明，某种行政处罚对一违法行为或一严重情形已经不具有足够威慑力时，就有必要在规范上引入更为严厉的行政法律责任。对市场监管中某些情节严重的违法行为规定行政拘留的处罚就是基于此原因。

根据守法能力和违法动机的不同，可以将行政相对人分为行业引领者、偶然违法者、恶意违法者和无力守法者[3]。对于偶然违法者而言，协商和劝服式的执法措施或许能具有立竿见影的效果，但对于恶意违法者，罚款、责令改正等常规性处罚经常显得软弱无力，必须借助更为严厉的惩罚性措施，乃至行政拘留的最终手段。经济的理性人是趋利避害的，在市场监管领域，违法主体之所以选择恶意违法，背后的主要原因在于其违法收益往往高于违法成本。且不考虑违法行为被查处的不定可能性，违法主体可能早就计算过一番，知晓可以通过长期积累的违法收益抵消被处罚款而造成的财产损失。在市场监管中增加行政拘留的最严厉处罚，即是为了弥补财产罚等常规性处罚对某些严重违法行为的威慑不足。正如学者所言，“唯有行政拘留所带来的体肤之痛、精神压制及声誉减损，方为其不愿承受之重”[4]。

(二)“单罚制”无法有效实现市场监管的目标

市场监管的目标是规范和维护市场秩序，营造安全、公平、繁荣的市场环境。在以往的市场监管中，对违法行为实施的是“单罚制”，即仅将企业、单位等生产经营者作为违法主体，实施罚款、没收违法所得或吊销许可证等处罚。这就使得“法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员”这些在单位主体的违法行为中作出主要决定、也获得最大利益的自然人违法主体能够逍遥法外。从某种意义上说，正是对这些“关键少数”自然人主体的放纵，催生了食品、药品等市场监管领域中违法行为屡禁不止的困难局面，使得市场监管的目标落空。因为即使是对单位主体决定吊销许可证、责令停产停业，这些相关责任人依然可以另起炉灶、东山再起，而他们的管理决策和守法理念因未经切身处罚却没有大的改变，只是换了个操纵的单位主体继续违法行为，破坏市场秩序与环境。

在刑法中，对单位犯罪的处罚原则是“双罚制”，即《刑法》第31条规定的：“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”“双罚制”的处罚到人，有效避免了自然人主体通过实施责任转嫁和责任逃避而“置身事外”。在市场监管中对某些严重违法行为的单位主体课以罚款、没收违法所得或吊销许可证等责任，对自然人主体也课以罚款、行政拘留等责任，正是对此的借鉴。对上述自然人主体设定行政拘留的切身法律责任，可以有效敦促其在合法的框架内审慎决策，确保单位合规地开展生产经营活动，最终达成市场监管中“人人守法，市场有序”的良好局面。

三、市场监管中行政拘留权配置的两种方案

认识到市场监管领域存在行政拘留权的扩张迹象，并且也分析了其背后的现实动因后，接下来面临的问题即是这一权力应当如何配置。配置问题，是一项权力体系中最基本、最需明确的部分，也是权力有效行使的基本前提。市场监管中的行政拘留权与审判权、批准逮捕权等主体单一、无需考虑配置问题的权力不同。尽管行政拘留权在治安领域的配置问题也是明晰的，是由公安机关行使，但在市场监管中，行政拘留权却面临着两个难以抉择的主体：一个是公安机关，一个是市场监管部门。由公安机关统一行使行政拘留权是一项行政执法传统，公安机关也具备行使权力的物质条件；由市场监管部门行使市场监管中的行政拘留权则是基于专业性的考虑，市场监管部门具有有效行使权力的主场优势。基于此，对于市场监管中的行政拘留权的配置，形成了两种方案。

(一)方案一：继续由公安机关统一行使

这也是现行《食品安全法》《药品管理法》等市场监管领域的法律有关条款规定的，一般表述为：“情节严重的”，对相关责任人“可以由公安机关处五日以上十五日以下的拘留”。这样的规定表明，市场监管部门在执法过程中发现有法律规定的严重情节，可能对相关责任人处以行政拘留的违法行为时，应当将案件移送至公安机关，由其决定是否对相关责任人作出行政拘留的处罚。立法者缘何要在一个完整的市场监管行政执法中将行政拘留权单列出来？是对市场监管部门的执法能力不信任，还是出于行政拘留权的特殊性而必须集中行使？或许只有立法者才最为清楚[5]。但是可以确定的是，这样继续由公安机关统一行使市场监管中的行政拘留权的做法带来了不少问题。

首先，对于公安机关而言，市场监管并不是自己的专业领域，对市场监管部门移交给自己的违法行为作出违法性和危害性的判断，最终作出是否行政拘留责任人的决定，着实有点难为公安机关。并且实际上，市场监管部门在移送案件时已经作出了“情节严重”的初步判断，公安机关很可能会选择不再重复判断，直接采纳前者的意见，这就使得移送变成了一种走过场，也浪费了宝贵的执法资源。

其次，对于市场监管部门而言，无法在自己专业领域内作出行政拘留的处罚，无疑失去了一项威慑违法行为的“大杀器”。而且，市场监管部门在作出了“情节严重”的基本判断后，将案件移送给公安机关以作出行政拘留处罚的决定，还面临着由于双方对事实认定和相应证据的分歧而导致的移送被退回的风险。这就极可能导致市场监管执法效率和执法的精准度的降低，进一步影响执法的权威性[6]。

再者，移送也存在程序繁琐、衔接不畅等问题。实践中市场监管部门与公安机关移送行政拘留的程序采用的仍是行刑衔接的模式，而治安违法和刑事违法之间的移送乃是公安机关内部不同部门之间的衔接，程序较为便捷。市场监管部门在移送时需要在证据搜集和调查报告、物品清单、检测报告或结论等文书制作上消耗大量的人力、物力。上文已经指出，移送之后还面临着可能被退回、反复补正等问题。这就容易导致两个部门的执法积极性都不高，致使拘留处罚的滞后，甚至法律规定的虚置。

(二)方案二：由市场监管机关独立行使

这是美国等西方发达国家市场监管执法中行政拘留权行使的现状。不过其具有一个要求甚高的基本前提——专业警察队伍的存在，即市场监管等主要的执法部门拥有自己的警察队伍可以独立行使包括行政拘留在内的执法权。以美国为例，美国的食药警察隶属于食品监管部门,主要是联邦食品药品管理局。除了查处食品安全犯罪，美国的食药警察还承担查处药品和医疗器材领域的犯罪的行政职责，根据《企业守法政策指南》判断企业行为是否合法[7]。虽然我国也初步尝试了设置“环保警察”“食药警察”，但这与在市场监管、环境保护等行政主管部门内部形成专业警察队伍不同，只是一种在公安机关内部的专业分工、职能优化。

在主要的执法部门内部都设置专业警察队伍，将警察划分为治安警察、税务警察、环保警察、工商警察、卫生警察等不同种类，更有利于提高执法效率和执法水平[8]，也有利于解决上述由公安机关统一行使行政拘留权带来的问题。要知道，公安机关的警察招录和培养更倾向于打击犯罪和维护社会治安，但市场监管执法具有高度的专业性，所以在市场监管部门内部抽调人员形成警察队伍，更有专业知识和技术支撑，更能准确判断是否应当对相关责任人决定行政拘留等处罚。我国《海关行政处罚实施条例》第6条就赋予了海关公安机关根据治安管理处罚的规定决定行政拘留处罚的权力，将海关侦查走私犯罪领域内的行政拘留权交与专业的海关公安机关独立行使。那同样具有高度专业性的市场监管部门为何就不能建设自己的专业警察队伍依法独立决定行政拘留处罚呢？这显然不符合“相似问题，相似立法”的基本逻辑和科学性要求。

综上所述，市场监管中行政拘留权配置的两种方案各有难点与痛点，方案一带来了不少现实性问题，方案二又有着建设专业警察队伍的极高要求。那是否有取长补短的第三种方案？本文认为是存在的，但在此之前，我们必须把握市场监管中行政拘留权配置的基本原则。

四、市场监管中行政拘留权配置的基本原则

为了尊重和保障公民的权利与自由，执行日益膨胀且不断变动的国家任务，权力需要被恰当配置，以获得行动力与效果的提升。市场监管中的行政拘留权承担的是打击严重的市场违法行为，规范和维护市场秩序，营造诚实守信、公平竞争的市场环境的职能，它的配置需要遵循一般的功能最适原则和特有的效率原则。

(一)权力配置的功能最适原则

传统的形式主义认为，分权是权力配置的基本原则。形式主义主张，为了控制政府的滥权，需要彻底的分权，将各种权力清晰划分到不同的部门。不过，这种主张不仅容易走向使政府过度弱化以至于失能的极端，最终损害自由，也无法避免权力混合的客观现实[9]。施米特就指出：“‘分权’系统绝不是一种在任何地方都从一切细节上得到了实施的带有历史具体性的组织形式，它不过是一个理论模式而已。”(2)转引自张翔.我国国家权力配置原则的功能主义解释[J].中外法学，2018(2)：284-285.另参见Carl Schmitt,Verfassungslehre,8.Aufl,1993,S.198.因而，形式主义分权体制在理论和实践上皆有困难，其“自由—限权—分权”的链条并不适合成为权力配置的内在逻辑。

我国目前将市场监管中的行政拘留权配置给公安机关仍具有形式主义分权的痕迹。其背后的逻辑是：为了减少对公民自由的侵犯，将公安机关、市场监管部门等的权力条分缕析地限制在各自的范围内，并因公安机关是具有武装性质的治安行政力量和刑事司法力量，在程序上貌似可能更加严格和公正，而把行政拘留权完全划分给它[10]。这在公安机关主管的治安领域的确无可厚非，但在非治安领域却并非如此，上文已经对此进行了阐释。

“配置权力，保障自由”，自由与国家权力并不是水火不容，仅仅将国家权力视为自由所要警惕的威胁是狭隘片面的，国家权力也是能够促进和帮助自由实现的积极力量[11]。所以，权力配置强调的不只是限权、分权，更重要的是使其合理化，发挥出其积极作用。以战后德国为代表，针对权力配置的问题逐渐发展出“功能适当原则”。依据黑塞提出的“任务—功能—机构”的逻辑链条，权力配置应当遵循两层逻辑：一方面，以实现某一国家任务为目的的权力要配置给功能最适的机关；另一方面，被配置权力的机关应当成为针对该国家任务的功能最适的机关。这种功能最适的确认与实现在于比较和调整权力机关的组织、结构、程序、人员等促进其作出正确决定的基础条件[12]。简言之，功能适当原则要求权力的配置应着眼于专业性和功能性。功能最适原则对于我国国家机关的设置和权力配置的优化，对市场监管的行政拘留权配置极具指导意义。显然，对于包括行政拘留权在内的市场监管权力，市场监管部门具备不可比拟的专业和功能要素。

(二)市场监管权力配置的效率原则

功能最适原则是所有的国家权力配置的基本要求，效率原则则是市场监管权力配置的特殊要求。市场尤其讲究效率，因为效率与经济利益直接挂钩，所以市场监管领域较之其他领域对效率提出了更高的要求，其中权力配置与行使也必须符合效率原则。

效率原则要求市场监管权力的配置能够达成快速、有效、经济地完成职能的效果，这一原则一直为我国市场监管的改革所秉持。如2018年，国家组建市场监督管理总局，突出“大监管”“专业性”“高效率”的特色，整合机构、打破壁垒，持续优化市场监管中的权力配置，提升监管效率。

现阶段，将市场监管中的行政拘留权赋予公安机关，徒增了部门间的衔接与移送环节，提升了成本，形式上就不符合效率原则快速、经济的要求。并且上文已经指出，在市场监管部门向公安机关移送的过程中，还可能因意见的不统一，造成对相对人行政拘留处罚的滞后甚至落空，实质上也与效率原则有效维护市场秩序的要求相悖。因为丧失了时效性的行政拘留，事实上也折损了有效性，及时实现对相对人的处罚和对社会大众的警示，能早日催生良好的市场环境。

另一方面，市场监管权力配置的效率原则也是相对人对公权力的要求，即快速、有效地判断、指引自身行为。现阶段，将市场监管中的行政拘留权赋予公安机关，不仅增加了对相对人行为作出判断的时间，使得相对人处于长时间的“等候处理”的不安期，不能开展正常的生产经营活动，而且还可能因为公安机关对市场监管领域的不专业性，对相对人行为作出错误的判断，使得相对人要么终止自身合法行为，折损市场活力，要么继续自身违法行为，破坏市场秩序。

综上所述，依据权力配置的功能最适原则与市场监管权力配置的效率原则，应当将市场监管中的行政拘留权归还市场监管部门，由市场监管部门进行多种行政处罚手段的组合使用，协调不同处罚手段之间的关系，以此达到最佳威慑效果[13]。

五、市场监管中行政拘留权配置的可能选择

考察市场监管领域法律的行政拘留条款实施现状，依法对相关责任人决定行政拘留的案例寥寥无几，这就导致了法律规范的虚置以及制度初衷的落空。本文认为，其背后的首要原因就在于市场监管中行政拘留权配置不当。在既有的法律框架下，只能寻求市场监管部门在执法过程中发现“情节严重”的违法行为后向公安机关移送决定行政拘留处罚衔接程序的优化。例如，2021年8月，上海市发布了《上海市食品安全监管部门行政执法与公安机关行政拘留处罚衔接工作指南》，但这毕竟只是“治标不治本”的权宜之计，根本方法在于依据功能最适原则和效率原则，通过修法将权力归还给市场监管部门。

(一)对新《行政处罚法》第18条第3款的解读

1996年《行政处罚法》第16条规定：“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”这就从行政处罚总则性法律上对其他机关行使行政拘留权进行了排除，也呼应了《食品安全法》《药品管理法》中市场监管领域的行政拘留权由公安机关独占行使的规定。但新《行政处罚法》第18条第3款规定：“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使。”该款使得行政拘留权的行使主体不再限于公安机关，而包括“法律规定的其他机关”。但这里的“法律保留”究竟是为其他法律增设“由市场监管部门等其他机关行使行政拘留权”预留了空间，还是基于“客观上存在国家安全机关可以行使行政拘留权”而在立法形式上的优化？本文更赞同前者，理由有二。首先，1993年的《国家安全法》就有国家安全机关决定行政拘留处罚的规定，1996年的《行政处罚法》作为后法并没有选择对标前法作出法律保留的规定，说明立法者是刻意为之。而且《国家安全法》作为特别法，具有适用上的优先性，《行政处罚法》作为一般法再作出法律保留的规定，实属赘余。其次，前一种理解也符合上文权力配置的功能最适原则和效率原则的要求，暗含了我国机构和行政体制改革的动向。或许我们可以认为，这是今后循序渐进地通过相关法律修改将行政拘留权配置给市场监管部门的开端。

(二)决定权与执行权的分离

回顾上文所述的市场监管中行政拘留权配置的两种方案，方案一有行政拘留处罚的执行依赖公安机关主导的拘禁留置场所的考虑，方案二更强调的是市场监管部门在行政拘留处罚中的决定作用。考虑到我国的警察制度短期内不可能会有大的改变，专业警察队伍的建设也不是一朝一夕就能完成的，结合功能最适原则和效率原则，本文建议将市场监管中的行政拘留权划分为决定权和执行权，由市场监管部门行使决定权，由公安机关行使执行权。在今后的《食品安全法》《药品管理法》等市场监管领域的法律修改中将相关条款表述为：“并可以对相关责任人决定处五日以上十五日以下拘留，交由公安机关执行。”以此呼应新《行政处罚法》第18条第3款的规定。

具体来看，市场监管部门在执法过程中发现“尚不构成犯罪”且“情节严重”的违法行为时，可以依据法律规定对相关责任人决定处以“五日以上十五日以下拘留”。决定行政拘留处罚作为市场监管执法完整过程中的重要一环，对于促进市场监管部门有效行使市场监管职权、增强其在行政执法中的威信具有重大意义。市场监管部门在组织、结构、程序、人员等基础条件上也具有功能上的优越性，支撑其作出行政拘留处罚的正确决定，达成法律规范的目标和制度设计的初衷。公安机关作为衔接主体，在市场监管部门依法作出决定后，依法执行行政拘留处罚。公安机关拥有拘留所的硬件设施，统一执行自己决定的治安性和其他行政主管机关决定的非治安性的行政拘留处罚，不仅是在发挥与其组织、结构、程序、人员相适应的维护社会治安的功能，也避免了其在决定非治安性行政拘留处罚时面临的压力大、不专业等问题。

将市场监管中行政拘留的决定权与执行权分离，符合我国强化政府市场监管职能和优化市场监管部门结构的背景，也符合法律体系的发展趋势，还有国内外经验作为支撑，因而具有一定的可行性。但这种权力配置的方案，也隐含一定的局限与问题——即市场监管部门对于新获得的权力可能难以把握，存在误用或滥用的倾向。权力意味着责任，保持权力与权利天平的平衡也并非易事。市场监管部门在获得行政拘留的决定权后，必须能够有效行使，做到合法合理，否则极易导致权力行使目标的落空或对公民基本权利的侵害。本文认为，这就需要考虑权力配置的后续问题——权力的行使与规制问题，从有效规范权力行使、加强公民权利保障的角度，打消这种疑虑。

六、余论：市场监管中行政拘留权配置的后续问题

结合权力配置的功能最适原则和市场监管权力配置的效率原则，以决定权与执行权的分属完成了市场监管中行政拘留权的配置后，还需考虑权力的行使问题。公安机关的执行权行使自不存在太大疑虑，但市场监管部门如何行使新获得的决定权就是需要考虑的问题。本文认为，首先，在修改市场监管的基本法律、赋予市场监管部门的行政拘留处罚的决定权后，还需制定、修订及细化其他相关配套规定，促进决定权的合法、有效行使，如细化市场监管部门作出行政拘留处罚决定的法定程序等。其次，根据功能最适原则，应当调整完善市场监管部门的组织、结构、程序、人员等功能性要素。如市场监管执法人员应当提高查处违法行为的积极性和主动性，加强专业知识学习，熟练掌握和运用法律法规，同时深入了解其他部门查办违法案件的环节和难点，加强交流，相互学习[14]。

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的一条经验，有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止”[15]。因而，市场监管中行政拘留权的行使还须注意权力的规制问题，主要包括两个方面的内容：一是注重市场监管行政拘留外的补强恢复责任，二是创设市场监管行政拘留的听证程序。第一个方面，主要是基于对相关责任人的行政拘留并不能直接恢复被其破坏的市场秩序和人民身体健康的法益。行政法通说认为，恢复功能是民事责任的特有内容，行政处罚乃是基于衡平正义，强调的是对违法者的报应和制裁功能[16]。但随着社会的发展，即使是更具制裁性的刑事责任也发展出了恢复功能，如“邱天仕等失火案”(3)参见：重庆市忠县人民法院(2006)忠刑初字第157号刑事判决书。中在对责任人判处缓刑的同时责令其种树护林。相对的，民法责任中也出现了制裁性的内容，如我国《消费者保护法》《食品安全法》和侵权责任中的惩罚性赔偿规定。因而，尤其是在市场监管等具有可恢复法益内容的领域设置恢复性行政处罚责任是可以证成的[17]。市场监管中的行政拘留权行使，应当结合恢复性责任的履行情况，限制作出决定或酌情减免执行，具体由法律加以规定。第二个方面，结合市场监管中行政拘留处罚决定权主体的变化之新形势，再次呼吁设置行政拘留的听证程序。“阳光是最好的防腐剂”，保证当事人和公众参与的听证程序，对于监督制约市场监管行政拘留权的行使意义重大。人身自由是基本的人权，财产罚和行为罚都有申请听证的权利，行政拘留的决定程序更应严密。抓住主体变更的良好时机，创设市场监管行政拘留的听证程序，是未来市场监管领域法律修改的应有内容。