总价合同发生甩项或部分工作取消时的价款结算

孙 骥 赵 炀

1.江苏漫修（江阴）律师事务所，江苏 江阴 214400；2.江苏漫修（南京）律师事务所，江苏 南京 210003

一、总价合同

《建设工程工程量清单计价规范》将建设工程施工合同的价格形式分为单价合同、总价合同、成本加酬金合同三类。《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）中则将此分为单价合同、总价合同、其他价格形式合同。实务中常见的其他价格形式的合同主要就是成本加酬金合同，但因该类型合同的适用范围主要是紧急或施工技术复杂的工程，故在实务中较少使用，比较常见的是单价合同和总价合同。

二、甩项和部分工作取消

“甩项”为建设工程领域的习惯用语，与其相关的还有甩项工程、甩项验收、甩项竣工，法律法规对这些用语没有明确定义。一般而言，甩项验收和甩项竣工意思相同，都是指发承包双方将包含在施工图中但实际还没有完成的工程甩下，仅对已经完工的部分先行验收。“甩项”本质上是对施工合同的变更。

因建设工程通常具有周期长、资金量大、涉及面广的特点，在施工过程中，如因手续、资金、质量、工期存在问题，或者因转包、分包、挂靠产生纠纷，都有可能导致工程项目无法正常推进，甚至导致部分工作取消。从形式上看，甩项与部分工作取消存在一定的相似性，都是工程量减少。但两者也存在一定的区别，主要是甩项工程仍需继续进行施工，只是什么时候恢复施工、由谁施工尚不确定；部分工作取消则是对部分工程的彻底取消，即今后不再进行施工。

三、已完工工程量发生争议的处理

在甩项或部分工作取消的情况下，除非工作界面明确，或者发承包双方达成新的协议，否则，很容易就已完工的工程量发生争议。笔者曾经代理过多起原施工单位擅自离场后发包人另行组织施工的案件，这些案件中各方的工作界面往往难以区分。故，如何确定承包人已完工的工程量，对已完工工程款的解决和争议解决尤为重要。

对此，北京高院的意见为：如当事人因已完工的工程量存在争议，则应按照撤场交接的时候双方形成的交接记录、监理材料等文件进行确定；如果根据上述材料无法确定的，则应按照工程未能完工或撤场时未能办理交接手续的原因等因素分配举证责任。③北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条第二款。司法实践中，如果是承包人向发包人主张工程款，按照谁主张谁举证原则，应当由承包人对其已施工的工程量进行举证。但是，因为承包人离场时通常已经与发包人产生纠纷，不愿意配合发包人确定已完工部分的工程量，并且因工期紧张急于安排后续施工，故经常另行安排其他施工单位进场或自行组织施工。如果发包人在未与承包人交接完毕的情况下另行安排了后续施工，造成工作界面难以区分，导致承包人举证困难。所以，承包人离场后，发包人应采用合理的方式固定证据例如由公证机关通过拍摄影像资料的方式对现场进行公证。否则，一旦将来就工程量产生争议，法院可能将举证责任全部或部分分配给发包人，如发包人无法提供有力证据，将承担举证不能的不利后果，最终导致案件的败诉。

四、总价合同中已完工部分的价款结算

在工程项目发生甩项或部分工作取消时，已经无法直接按照总价合同的约定确认工程价款。就如何判断已完工部分的工程价款，各地法院有不同的标准。笔者检索了各地高院的规定及相关判例，总结得出以下四种实务中常见的认定标准：

（一）按已完工部分价款占总工程价款的比例折算

在南通A建设集团有限公司、天津市B建筑工程有限公司与河北C房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案①河北省高级人民法院（2019）冀民终616号民事判决。中，承德市中级人民法院一审认为，因为案涉工程尚未完工，所以无法参照合同约定计算工程价款，根据案件具体情况，应依法进行鉴定。但是，按照《工程施工协议书》中的约定，案涉工程按固定价进行结算，所以，鉴定时应当以约定的固定价为依据，按照相同的取费标准，分别计算出已经完成施工部分的工程价款以及全部工程的总价款，二者相除得到系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，就可以最终得出已经完成施工部分的工程价款。河北省高级人民法院二审亦对以上计算方式予以认可。

就按已完工部分价款占总工程价款的比例折算的计算方式，北京、江苏、广东高院均有专门规定：

北京高院认为：建设工程施工合同约定按照固定总价结算，承包人未能完成施工即要求发包人支付工程价款，如承包人已施工部分的工程质量合格，可以实行“按比例折算”的方式。由同一鉴定机构按照同一取费标准，分别计算出已完工部分的价款和整个合同的总价款，两者相除得出系数，再用合同固定价乘以该系数，便可得出已施工部分的工程价款。②北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条。

江苏高院认为：建设工程施工合同约定按照固定总价的方式结算合同价款，承包人在没有能够完成施工的情况下，要求发包人向其支付工程价款时，可以采用“按比例折算”的方式结算已完工部分的工程价款，即在同一取费标准下，计算已完工程的价款占合同总价款的比例，并以此认定应付的工程款。③江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第八条。

亚急性甲状腺炎是一种常见于的内分泌腺病变，直接原因为病毒感染，其发病率和人们的生活方式和环境密切相关，主要是由综合因素引起的炎症反应，常见的因素包括环境因素、内分泌因素、消化系统因素和精神因素等。临床发生亚急性甲状腺炎的原因通常为内外相互作用的结果，所以亚急性甲状腺炎的发病机制较为复杂[1]。亚急性甲状腺在诊断上存在一定的难度，为了提高诊断的准确率，减少对亚急性甲状腺炎诊断的漏诊和误诊率，必须提高诊断的准确率。临床研究发现[1]，本文将选取我院2016年5月—2017年5月收治的60例亚急性甲状腺炎诊断患者的临床资料进行回顾性分析，现报告如下。

广东高院认为：可以将争议的工程造价委托鉴定机构进行鉴定，以建设工程施工合同约定的固定价为依据，按照已经施工完毕的工程占双方合同中约定的施工范围比例计算得出工程款。④广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条。

综上，该方法可以总结为：在同一取费标准下，用鉴定所得的已完工工程价款除以鉴定所得全部工程价款，再乘以合同约定的总价。这一方法可以较为精确地计算出已完工部分的工程价款，然而当事人经常会就取费标准产生争议，需要法院根据案件情况合理选取“同一取费标准”，另外，因为鉴定需要较长的时间，往往导致案件长期无法审结。

（二）按已完工工程量占总工程量的比例折算

一些法院在计算已完工工程价款时，按已完工工程量占总工程量比例进行折算。在四川D建筑工程有限公司与四川E纸业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案⑤最高人民法院（2014）民申字第532号民事裁定。中，一、二审法院在查明案件事实后，对已完工部分的工程价款均按照已完工部分工程量占施工图纸总工程量的比例进行折算，并据此作出判决。当事人申请再审后，最高院亦对此计算方式予以认同，驳回了当事人的再审申请。

同样，部分高院对这一计算方式进行了规定：

山东高院认为：如果建设工程施工合同约定按照固定总价的方式进行结算，可按照已施工的工程量占合同约定全部工程量的比例，按该比例乘以合同约定的固定价便可得出已完工部分的工程款。⑥山东省高级人民法院《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三条第（三）项。

四川高院认为：双方当事人协商不成的，由鉴定机构按照图纸、签证等资料以及现场勘察的情况计算出已完成工程量占合同工程量比例，再用合同约定的固定价乘以该比例，便可确定发包人应付的工程价款。⑦四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十五条。

综上，该方法可以总结为：在同一取费标准下，用已施工部分的工程量除以总工程量再乘以合同约定的总价。这一计算方式虽然效率相对较高，但过于简单粗暴，因为工程项目中的工程量与工程款并不是同比例一一对应的关系。譬如，一般而言，地下部分施工和结构施工的难度较大，且利润较低，对承包人施工组织、投足资金的要求都比较高，但是安装、装修施工的难度小、利润高，并且工程项目大多是按施工计划组织推进的，不是同比例推进。所以如果总价合同中同时包括了地下施工、结构施工、安装和装修，那么采用工程量比例来折算则明显不合理。

（三）按政府部门发布的定额结算

《民法典》规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行”。①《民法典》第五百一十一条第二项。原《合同法》第六十二条第二项、原《民法通则》第八十八条也有类似的规定。故，一些法院认为政府部门发布的定额属于政府指导价，当工程发生甩项或部分工作取消时，无法直接按照总价合同进行结算，符合“价款约定不明确”的情形，故应当按照定额来计算已完成工程的价款。

这一计算方法的优点是易于操作且效率较高，但其缺点也很明显。因为相较于定额单价，当事人约定的总价合同通常价格偏低，故直接套用定额单价鉴定出来的结果可能远远超出当事人约定的合同总价。并且，如果是因为承包人违约导致工程未能施工完毕的，承包人反而可以获得比约定的合同价格更高的工程款，对发包人而言不公平。所以，江苏高院将这一方法的适用前提限制在仅完成了一小部分工程施工，合同不能履行系发包人的原因导致，按照合同约定的固定价格进行结算对承包人的利益明显失衡的情况②江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条。。

与江苏高院类似，在最高人民法院公报案例青海F建筑安装工程有限责任公司与青海G置业有限公司建设工程施工合同纠纷案③最高人民法院（2014）民一终字第69号民事判决。中，最高院认为，根据查明的案件事实，该案系因发包人违约导致合同解除。如果采用按比例折算的方式进行结算，会导致发包人因其违约行为获益，对承包人不公平。而如果采用定额单价作为标准，计算已完工部分的工程价款，与当事人的签订合同时的预期较为接近，故采用了定额计取了已完工部分的工程价款。

（四）按照预算价下浮一定比例

此方法结合了前述第一种和第三种计算方式，即如果当事人签订合同时明确约定系依据预算价下浮一定比例形成了固定总价，则只要按照承包人报价的优惠率乘以已完工部分的预算价，就可以计算已完工程的合同约定价。

在赵某军与山东H置业有限公司建设工程施工合同纠纷案④山东省高级人民法院（2014）鲁民申10804号民事判决。中，山东高院认为通过选择同一鉴定机构，以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价的方式，得出申请人已施工的工程造价并无不当。

但是，这一方式也存在不公平的情形。合同签订时，承包人让利是建立在工程全部完工的前提下，在工程未施工完毕发包人即违约解除时，承包人实际施工的工程量减少，承包人的让利不能通过全部工程量来摊销，有悖公平。

五、建议——结合合同约定和违约责任合理确定造价

通过前述案例，我们可以发现法院在确定工程造价时，对工程项目发生甩项或者部分工作取消的原因不会作过多的考虑，即使庭审中查明一方存在违约情形并导致了甩项或者部分工作取消，通常也只是另行裁判其承担相应的违约责任，而没有在工程价款中考虑违约责任。故，如果法院根据庭审中已经查明的案件事实，即结合合同约定的价款、施工范围、工期、损失大小、违约责任、因果关系以及后续施工产生的价格上涨或下降等因素综合认定工程造价，更能体现公平。

其实，这一观点在《建设工程造价鉴定规范》中早有规定：如果人民法院在庭审中查明系承包人违约导致合同解除的，可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算；如因发包人违约导致合同解除的，承包人可以请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款。⑤《建设工程造价鉴定规范》第5.10.7条。如果采用这一方式，在发包人违约的情况下，承包人主张的价款包括了已施工的工程价款及未施工部分的可得利润；同样，在承包人违约时，发包人认为的价款中扣减了其受到的损失。但是，采用该种模式对工程造价进行认定时，应当综合考虑当事人主张的违约金是否存在过低或者过高的情形，公平、公正地进行认定。